張荊　謝海燕

摘要：刑罰的目的在于保障全體公民的基本人權(quán)；刑罰的目的借助于刑罰的三個(gè)基本要素——刑的對(duì)象、刑種與刑量得以展現(xiàn)；報(bào)應(yīng)刑論無(wú)法確定刑種與刑量，目的刑論難以確定刑的對(duì)象與刑種，新的功利刑論暗含了刑法的不得已原則和罪刑相適應(yīng)原則，不僅明確了刑的對(duì)象，也把握了刑罰適用的標(biāo)尺，能同時(shí)滿足刑罰的三個(gè)要素，并充分發(fā)揮保障人權(quán)的效用。

關(guān)鍵詞：刑罰的目的；罪刑相適應(yīng)原則；基本人權(quán)

中圖分類號(hào)：D924文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：

10085831（2014）05009706

一個(gè)國(guó)家為什么要?jiǎng)佑盟娜繌?qiáng)制力量去剝奪或限制一個(gè)原本應(yīng)該受到法律保護(hù)的孤立個(gè)人作為一個(gè)國(guó)家的公民的最基本的權(quán)利？這是刑罰目的理論的根本性問(wèn)題。盧梭的社會(huì)契約論認(rèn)為“一個(gè)人為了公共利益將自己的那份自由毫無(wú)代價(jià)地捐贈(zèng)”多少有些浪漫主義的空想；早期報(bào)應(yīng)刑論的支持者黑格爾認(rèn)為“報(bào)復(fù)只是指犯罪所采取的形態(tài)回頭來(lái)反對(duì)它自己”[1]，據(jù)此提出了等價(jià)報(bào)應(yīng)說(shuō)；社會(huì)防衛(wèi)論的代表菲利否定以報(bào)應(yīng)、威懾為前提的刑罰懲罰性，倡導(dǎo)刑罰的目的是防衛(wèi)社會(huì)；貝卡里亞的“迫不得已原則”認(rèn)為人們被迫犧牲一部分自由是為了平安無(wú)憂地享受剩下的那份自由，犧牲的最少的那份自由的結(jié)晶就是懲罰權(quán)[2]。但對(duì)于如何來(lái)確定這一份最少自由，即確定它的邊界所在、被剝奪的前提以及被剝奪的方式等這一系列問(wèn)題，這位偉大先驅(qū)并未給予進(jìn)一步的闡述。

一、刑罰目的在刑罰要素中的展現(xiàn)

刑罰是國(guó)家根據(jù)現(xiàn)行法律，針對(duì)犯罪人的犯罪行為，通過(guò)剝奪或限制犯罪分子某種利益，給予犯罪人痛苦，從而表達(dá)國(guó)家對(duì)犯罪分子及其行為的否定評(píng)價(jià)。這種否定評(píng)價(jià)的目的以刑罰的三個(gè)基本要素為載體得以展現(xiàn)。

（一）刑的對(duì)象是刑罰關(guān)注的首要要素

犯罪與刑罰是刑法的兩大支柱。刑罰首先要關(guān)注的是刑罰的承受者，即刑的對(duì)象；它回答罪是什么，對(duì)哪些人及其行為適用刑罰的問(wèn)題；什么是犯罪是刑法面臨的核心課題，而為什么給予犯罪人刑罰懲罰則反面回答了什么是犯罪這個(gè)問(wèn)題。

首先，刑罰處罰的僅是行為還是也包括思想。在西方的整個(gè)中世紀(jì)，由于王權(quán)處于教會(huì)之下，犯罪是什么的問(wèn)題長(zhǎng)期烙印宗教的痕跡。在當(dāng)時(shí)，純屬心理的活動(dòng)也可以被標(biāo)簽為犯罪，如基督教的格言：行為無(wú)罪，除非內(nèi)心邪惡[3]。因此，違反宗教法的行為成為犯罪，主要包括三種情況：一是純屬內(nèi)心活動(dòng)的罪孽；二是行為輕微的罪孽；三是嚴(yán)重侵犯教會(huì)信條或利益的罪，如異端罪、巫術(shù)罪、通奸罪等[4]。但是，一個(gè)人內(nèi)心的邪惡只能通過(guò)表現(xiàn)于外部的行為來(lái)判斷，法律不懲罰犯意，不過(guò)問(wèn)行為的內(nèi)在惡意。正如貝卡里亞所述“我們已經(jīng)看到，什么是衡量犯罪的真正標(biāo)尺，即犯罪對(duì)社會(huì)的危害”[5]。這段話也奠定了客觀主義標(biāo)準(zhǔn)的基石。邊沁在客觀主義的立場(chǎng)上對(duì)犯罪作了進(jìn)一步區(qū)分，他把犯罪分為兩個(gè)層次：一是規(guī)范意義上的犯罪，認(rèn)為基于罪刑法定原則，罪指法律所禁止的行為?！案鶕?jù)討論的題目不同，這個(gè)詞的意義也有所區(qū)別。如果這個(gè)概念指的是已經(jīng)建立的法律制度，那么，不論基于何種理由，犯罪都是被立法者所禁止的行為”。二是實(shí)質(zhì)意義上的犯罪，即一種禁止的惡。“如果這個(gè)概念指的是為創(chuàng)建一部盡可能好的法典而進(jìn)行的理論研究，根據(jù)功利主義原則，犯罪是指一切基于可以產(chǎn)生或者可能產(chǎn)生某種罪惡的理由而人們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)禁止的行為” [6]。同樣，中國(guó)的刑罰史也有從懲罰思想犯罪（如腹誹罪等）到只能處罰行為的變遷過(guò)程。在確定了罪是行為的基礎(chǔ)上確定了罪是危害社會(huì)的行為。

其次，刑罰的承受者是行為人本人還是包括其他人。著名的《漢謨拉比法典》曾規(guī)定：在犯罪人未經(jīng)查明是誰(shuí)時(shí)，犯罪的責(zé)任由全體公社負(fù)擔(dān)（第23、24條）；父母犯罪，子女也要負(fù)責(zé)任（第116，210，30條）[7]?！稘h書刑法志》記載有“秦用商鞅，連相坐之法，造參夷之術(shù)”。連坐主要用于“十惡”中的前幾項(xiàng)，如謀反、謀大逆、謀判等這些對(duì)整個(gè)統(tǒng)治秩序造成直接威脅的犯罪。而這種株連顯然與現(xiàn)代法“公平、公正”的精神理念相悖，因此為現(xiàn)代法所明確的責(zé)任原則之個(gè)人責(zé)任原則所淘汰。

最后，是否凡是行為人都得處罰。對(duì)行為人責(zé)任的討論歷經(jīng)了結(jié)果責(zé)任論、道德責(zé)任論到社會(huì)防衛(wèi)論。不問(wèn)行為的結(jié)果是否出于偶然，行為人是否對(duì)犯罪結(jié)果有認(rèn)識(shí)，不論行為人的精神狀態(tài)，只論結(jié)果，這就是最初的結(jié)果責(zé)任時(shí)代。隨著哲學(xué)上因果關(guān)系探討的深入，刑法學(xué)開始特別關(guān)注行為和結(jié)果的承繼關(guān)系、決定與被決定的概率，開始區(qū)分故意過(guò)失、精神狀態(tài)，在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生了道德責(zé)任論，即建立以處罰有刑事責(zé)任能力的成年人的故意為原則，以過(guò)失為例外的刑事政策；而對(duì)于精神病人以及未成年人的犯罪行為不予處罰。但是，這類犯罪行為畢竟給社會(huì)造成了損害，如果放任自流，必然在一定程度上破壞社會(huì)秩序。出于防衛(wèi)社會(huì)的考慮，出現(xiàn)了與刑罰并存的保安處分制度，這就是社會(huì)責(zé)任論。

（二）刑種與刑量是刑罰的核心內(nèi)容

刑種，顧名思義，即刑罰的種類，指刑法規(guī)定的各種刑罰方法。刑種的總和，構(gòu)成一個(gè)國(guó)家特定的刑罰體系。歷史上，曾經(jīng)以生命刑與身體刑構(gòu)成刑罰的中心，如中國(guó)奴隸制時(shí)期，建立以肉刑為主的墨、劓、剕、宮、大辟五刑體系。進(jìn)入封建社會(huì)后，奴隸制肉刑開始逐漸被廢除，從漢初文景帝廢除肉刑開始，產(chǎn)生了以自由刑為主的封建五刑。笞、杖、徒、流、死，最初在隋《開皇律》中作為刑罰體系得以體現(xiàn)，隨后由唐朝律疏（《武德律》、《永徽律》（唐律疏議））進(jìn)一步完善，直到沈家本清末修律，才完全拋棄摧殘肉體的笞刑，將身體排斥于刑罰對(duì)象范圍之外，采用罰金，建立了以自由刑為中心的死（絞）刑、無(wú)期徒刑、有期徒刑、罰金、拘役等新刑罰體系。現(xiàn)今，世界大部分國(guó)家均以自由刑和財(cái)產(chǎn)刑為中心。生命刑被逐步限制，甚至有部分國(guó)家將其廢除（截至2004年有85個(gè)國(guó)家廢除了死刑）?？梢姡谭N也是一個(gè)隨著時(shí)代發(fā)展而不斷變化著的體系。

刑罰的第三個(gè)重要要素是刑量，指運(yùn)用同一刑種剝奪犯罪人權(quán)益的幅度。也即同一刑種的上線與下線的基準(zhǔn)以及上下線之間的幅度。中國(guó)現(xiàn)行刑罰體系中，有期徒刑、拘役、管制和剝奪政治權(quán)利等四種刑種是有時(shí)間限度的刑罰，由于每個(gè)人的生命只有一次，所以死刑不涉及刑量。就同一刑種而言，刑罰的輕重表現(xiàn)為期限的長(zhǎng)短，期限越長(zhǎng)，刑罰就越重；在財(cái)產(chǎn)刑中，數(shù)額越大，比例越高，刑罰就越重。所以，一般來(lái)說(shuō)，沒收財(cái)產(chǎn)比按一定的比例繳納罰金的刑罰要重。endprint

刑的對(duì)象剖析了什么是犯罪，對(duì)什么人或者行為適用刑罰；刑種和刑量探討的是如何被剝奪的問(wèn)題。然而遺憾的是，盡管報(bào)應(yīng)刑論與目的刑論都有其自身的發(fā)展軌跡與論證邏輯，但是報(bào)應(yīng)刑論不能回答刑種與刑量是如何適用的問(wèn)題，目的刑論難以回答刑的對(duì)象是什么。

二、刑罰要素在報(bào)應(yīng)刑論、目的刑論中的斷裂

有關(guān)刑罰目的的理論最主要的是報(bào)應(yīng)刑論與目的刑論，從19世紀(jì)末開始，兩派之間進(jìn)行了激烈而持久的爭(zhēng)論。但這兩種刑論如果貫徹徹底都會(huì)使刑罰要素發(fā)生斷裂和不完整。

（一）報(bào)應(yīng)刑論無(wú)法確定刑種與刑量

報(bào)應(yīng)刑論是相對(duì)較早的對(duì)于刑罰目的的探索和總結(jié)。報(bào)應(yīng)刑論的中心思想是對(duì)犯罪人施加痛苦。這種思想更接近于人的本能情感。關(guān)注已發(fā)犯罪的報(bào)應(yīng)刑論，將刑罰作為對(duì)過(guò)去犯罪的報(bào)應(yīng)，主張以惡制惡，刑罰是對(duì)惡的反動(dòng)?！墩f(shuō)文解字》：“得，行有所得也?！薄豆茏印ば男g(shù)》：“刑者，惡之末也?！薄秶?guó)語(yǔ)·越語(yǔ)》注：“刑，害也?！倍急砻餍淌菒汉?，亦即損失。正如法國(guó)社會(huì)科學(xué)家米歇爾福柯所言，在現(xiàn)代監(jiān)獄出現(xiàn)之前的刑罰，通過(guò)消滅或者殘害罪犯肉體的做法在他或者她的身體上再現(xiàn)了這種罪行，從而大致勾銷了由這種犯罪所代表的邪惡。報(bào)應(yīng)刑論內(nèi)部又分道德報(bào)應(yīng)與法律報(bào)應(yīng)。道德報(bào)應(yīng)以康德的“以牙還牙”的等量報(bào)應(yīng)觀為代表，在康德看來(lái)，由于一些罪犯愿意與州合作而減輕對(duì)他們的刑罰，顯然是不公平的（如果康德知道了現(xiàn)在美國(guó)的辯訴交易，肯定會(huì)認(rèn)為是對(duì)正義原則的扭曲）。他認(rèn)為，“如果失去正義，那么就不再存在任何人生存在世上的價(jià)值”。法律報(bào)應(yīng)以黑格爾的等值報(bào)應(yīng)觀為典型?！胺缸锏膿P(yáng)棄是報(bào)復(fù)，因?yàn)閺母拍钫f(shuō)，報(bào)復(fù)是對(duì)侵害的侵害，又按定在說(shuō)，犯罪具有在質(zhì)和量上的一定范圍，從而犯罪的否定，作為定在，也是同樣具有在質(zhì)和量上的一定范圍”[8]。如果按照這兩位大師的邏輯推論下去，報(bào)應(yīng)刑無(wú)法徹底貫徹。首先，刑種難以確定。以牙還牙，以眼還眼，極端點(diǎn)說(shuō)，如果犯罪人是獨(dú)眼龍?jiān)趺崔k，就等值報(bào)應(yīng)來(lái)說(shuō)，如何等值？誰(shuí)來(lái)評(píng)價(jià)這個(gè)等值？傷害了別人的眼睛，眼睛與什么是等值的？何況刑種一直在變化發(fā)展中，更加增添了評(píng)價(jià)難度；其次，刑量也無(wú)法確定。偷了別人的東西，如果犯罪人一無(wú)所有（現(xiàn)實(shí)也往往是這樣），如何確定刑量的幅度？

（二）目的刑論難以確定刑的對(duì)象與刑種

報(bào)應(yīng)刑反對(duì)刑罰有目的。而目的刑論剛好相反，反對(duì)沒有預(yù)防和教育效果的純粹報(bào)復(fù)。在目的刑論內(nèi)部可以分為預(yù)防刑論與教育刑論。

預(yù)防刑論是指刑罰的目的在于保衛(wèi)社會(huì)?！吧鐣?huì)保護(hù)”作為刑罰的正當(dāng)性基礎(chǔ)起源于貝卡里亞和邊沁創(chuàng)立的功利主義學(xué)說(shuō)：使犯人承受痛苦是正當(dāng)?shù)?，因?yàn)檫@是為了獲得更大的利益，即改善社會(huì)福利或幸福所必需的。認(rèn)為刑事制裁的正當(dāng)性在于它們所產(chǎn)生的利益。在把特定的被告作為罪犯加以譴責(zé)并剝奪或限制其自由中所產(chǎn)生的預(yù)期利益，應(yīng)當(dāng)超過(guò)罪犯的犯罪成本。

刑罰的實(shí)施有著對(duì)犯罪人及其他人都不犯罪的預(yù)期，即一般預(yù)防的預(yù)期。它具體而言是指通過(guò)使用刑罰來(lái)懲罰一個(gè)罪犯將威懾到其他人，使之不犯同樣的罪行。特殊預(yù)防的預(yù)期是指刑罰的實(shí)施可以使受過(guò)懲罰的罪犯在釋放之后迫于刑罰的威懾不再犯罪，并使其在被關(guān)押期間對(duì)監(jiān)獄外的人們不構(gòu)成威脅，或者通過(guò)矯正重新社會(huì)化。這種功利刑論指向未來(lái)，關(guān)注未發(fā)生的犯罪，認(rèn)為刑罰是為了防止將來(lái)的犯罪而科處的，所以刑罰只能是在對(duì)防止犯罪來(lái)說(shuō)必要且有效的范圍內(nèi)才是合理的。

預(yù)防刑論里面的一般預(yù)防與特殊預(yù)防，在實(shí)踐中也確有效果，但問(wèn)題不在于“存在的就是合理的”，而在于如果徹底貫徹這一理論路線，存在的將是不合理的。如果說(shuō)刑罰的目的是一般預(yù)防，是否可以輕罪重罰？因?yàn)檩p罪重罰是可以預(yù)防犯罪的。又可否把無(wú)辜當(dāng)有罪？因?yàn)閷?duì)沒罪的人禁止說(shuō)話甚而殺之，也可以起到警示其他人犯罪的作用。至于特殊預(yù)防，同樣可以輕罪重罰，一個(gè)人一輩子就只為殺一個(gè)人，不可能再殺其他人，那判還是不判？如果為避免其他人效仿而做出刑罰判決，這顯然又與特殊預(yù)防的邏輯相悖。再如，絕大部分吸毒者是戒不掉的，如果吸毒錢花完了又控制不住不去吸毒，那么肯定要想方設(shè)法、不擇手段地弄錢，再去買毒品再吸毒，如果吸毒者采用了或?qū)⒁捎眠`法甚至犯罪的手段，那么是不是應(yīng)該把這部分人隔離或者監(jiān)禁，這樣才能做到特殊預(yù)防。如果監(jiān)禁戒毒，戒不掉是不是該判無(wú)期徒刑？又例如，對(duì)于智力發(fā)育不太正常，甚至是間歇性精神病患者，為了特殊預(yù)防是不是對(duì)其精神病發(fā)作時(shí)進(jìn)行關(guān)押，不發(fā)作時(shí)給予自由？對(duì)于已犯罪的人對(duì)其限制人身自由時(shí)，是時(shí)間短一點(diǎn)好還是長(zhǎng)一點(diǎn)好？時(shí)間太短，沒有警示懲罰的效用；而時(shí)間過(guò)長(zhǎng)，現(xiàn)代實(shí)踐已經(jīng)證明，會(huì)產(chǎn)生標(biāo)簽效應(yīng)從而更容易犯罪。除此之外，對(duì)教育刑論而言，如果監(jiān)獄的條件比獄外條件更好，會(huì)鼓勵(lì)一部分沒有犯罪動(dòng)機(jī)但生活條件拮據(jù)的人去犯罪從而追求進(jìn)入監(jiān)獄“被教育”；而且監(jiān)獄的教育師資比獄外人享受的教育資源更好，又對(duì)奉公守法的公民顯失公平；但如果監(jiān)獄教育環(huán)境太差，從純粹教育的角度來(lái)講，又不能起到教育的作用，從而失去教育刑論予以支撐其立足的基礎(chǔ)。

綜上可知，報(bào)應(yīng)刑論無(wú)法確定刑種與刑量，目的刑論難以確定刑的對(duì)象與刑量，刑罰要素在這兩種刑論中都是處于一種斷裂的、不完整的狀態(tài)。

（三）折衷刑論及其評(píng)價(jià)

報(bào)應(yīng)強(qiáng)調(diào)已發(fā)犯罪，預(yù)防強(qiáng)調(diào)未發(fā)犯罪，折衷刑論旨在糅合報(bào)應(yīng)與預(yù)防兩個(gè)功能，是對(duì)報(bào)應(yīng)刑論與功利刑論的折中調(diào)和。以相對(duì)的報(bào)應(yīng)論為內(nèi)容，認(rèn)為要使刑罰正當(dāng)化，首先必須滿足正義的要求，同時(shí)，刑罰對(duì)于犯罪來(lái)說(shuō)必須是必要且有效的，應(yīng)當(dāng)在報(bào)應(yīng)刑的范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防和特別預(yù)防的目的。

報(bào)應(yīng)刑論與目的刑論盡管都有其合理成分，但也由于其各自的無(wú)法克服的缺陷而不能徹底地詮釋刑罰的目的，因此折衷刑論應(yīng)運(yùn)而生。刑罰只是防止犯罪的一種措施，作為最嚴(yán)厲的一種制裁方式當(dāng)然是有限度的。孟德斯鳩和黑格爾都指出應(yīng)該根據(jù)犯罪的性質(zhì)確定其應(yīng)當(dāng)科處的刑罰，即罪與刑在性質(zhì)上盡可能地相似或等同。孟德斯鳩這一罪與刑之間關(guān)系的思想包含一定的報(bào)應(yīng)刑的因素，但又不是簡(jiǎn)單地追求刑罰的性質(zhì)與犯罪類型的等同，而是關(guān)注如何制止犯罪，恢復(fù)秩序?？梢娒系滤锅F屬于報(bào)應(yīng)刑與目的刑折中的刑論主張者。endprint

對(duì)于單一報(bào)應(yīng)刑論與目的刑論兩者的缺陷進(jìn)行簡(jiǎn)單相減以及對(duì)合理成分的機(jī)械相加，與其說(shuō)折衷刑論綜合了報(bào)應(yīng)刑論和目的刑論的合理成分，還不如說(shuō)是回避了刑罰的目的問(wèn)題。報(bào)應(yīng)刑論與目的刑論都有其自己得以周延的邏輯，正如有學(xué)者在談到共犯從屬性說(shuō)與共犯獨(dú)立性說(shuō)時(shí)所作的比喻那樣，一個(gè)往北走一個(gè)往南走，如何既往北走又同時(shí)往南走[9]？ 因此，對(duì)于兩種論說(shuō)機(jī)械相加并不能保證是將兩者的優(yōu)點(diǎn)相加，反而產(chǎn)生諸多不可自圓其說(shuō)的矛盾論點(diǎn)。

三、新功利刑論兼顧了刑罰三要素

刑法區(qū)別于其他法的一個(gè)顯著特征就是刑罰，但這個(gè)顯著特征并沒有對(duì)刑罰的正當(dāng)性進(jìn)行自然的證成，從刑法調(diào)整的對(duì)象入手，找尋刑罰的正當(dāng)性根據(jù)，不失為一條新路徑。

（一）新功利刑論：刑罰的目的在于保障全體公民的基本人權(quán)

刑罰是刑法特有的制裁措施，是區(qū)分刑法與其他法律部門唯一的外部標(biāo)志。而國(guó)家刑罰權(quán)的根據(jù)，就是刑法存在的內(nèi)在根據(jù)。

刑法調(diào)整對(duì)象的外在特征我們可以從直覺感知：掌握刑罰權(quán)的是國(guó)家，承受者是公民個(gè)人。國(guó)家與個(gè)人的這種對(duì)立，不同于行政法中國(guó)家某個(gè)職能部門與個(gè)人之間的對(duì)立。一個(gè)刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)牽涉一個(gè)國(guó)家動(dòng)用全部強(qiáng)制性力量：權(quán)力機(jī)關(guān)制定刑罰—司法機(jī)關(guān)適用刑罰—監(jiān)獄等行政機(jī)關(guān)執(zhí)行刑罰（包括武裝力量）。

可以說(shuō)是作為整體的國(guó)家動(dòng)用全體的機(jī)關(guān)和武裝力量來(lái)否定一個(gè)公民的行為。

國(guó)家法律制度是刑法所保護(hù)的，也即一個(gè)行為之所以被定為犯罪行為，是因?yàn)榍址噶藝?guó)家法律制度。這是刑法與其他法的區(qū)別所在。以重婚罪為例，在人類歷史長(zhǎng)河中，什么樣的婚姻關(guān)系是合法的是個(gè)不斷變動(dòng)的過(guò)程，但是一旦婚姻法在眾多的婚姻形式中確定了一夫一妻制為合法婚姻關(guān)系的時(shí)候，刑法就得保護(hù)以這種婚姻關(guān)系為合法婚姻關(guān)系的婚姻法律制度，因此，如果不對(duì)重婚行為加以制裁，任何人都可能無(wú)視婚姻法的規(guī)定，一夫一妻制就會(huì)遭到破壞，婚姻法也就相應(yīng)地會(huì)面臨瓦解。再比如，故意損壞他人的電腦軟件，使其電腦不能使用，與盜竊他人的電腦，也使其電腦不能被使用，從后果來(lái)說(shuō)是一樣的，為什么前者可以用民法調(diào)整，后者要用刑法呢？ 原因在于，盜竊行為不處罰，會(huì)引發(fā)一連串的盜竊，民眾對(duì)自己財(cái)產(chǎn)的擔(dān)憂勢(shì)必求助于私力救濟(jì)，最終導(dǎo)致保護(hù)財(cái)產(chǎn)的物權(quán)法律制度不能有效運(yùn)行，社會(huì)秩序?qū)⒚媾R無(wú)序的危險(xiǎn)。這正如邊沁所說(shuō)“犯罪行動(dòng)的害處可分為兩份或兩批，由某個(gè)或某群可認(rèn)定的個(gè)人承受那份損害，可稱為主害，來(lái)源于主害并且害及整個(gè)共同體或其他某群無(wú)法認(rèn)定的那份損害，則可稱為次害”。他認(rèn)為主害是直接的受害者和與被害人相關(guān)的次受害者，次害是痛苦和危險(xiǎn)，即“它所產(chǎn)生的痛苦是一種恐怖的痛苦，甚至害怕遭受主害必然產(chǎn)生的損害或麻煩”，“它可以用驚恐這個(gè)詞來(lái)稱呼”，“危險(xiǎn)是遭受痛苦或者喪失快樂的可能性”[10]。這種驚恐和危險(xiǎn)會(huì)破壞法律制度所保護(hù)的法律秩序。因此，對(duì)威脅到國(guó)家財(cái)產(chǎn)法律制度運(yùn)行的盜竊行為進(jìn)行刑罰處罰。

進(jìn)一步分析，國(guó)家法律制度的內(nèi)容是由全體公民的基本人權(quán)所組成。人權(quán)，是指作為人的權(quán)力，是一個(gè)人要求社會(huì)和他人把自己當(dāng)人看待的權(quán)利。因此，“人權(quán)的具體內(nèi)容，就不應(yīng)該像啟蒙思想家那樣，用‘天賦人權(quán)等觀念來(lái)進(jìn)行先驗(yàn)的推論，而應(yīng)該從人之所以為人的特性之中，或者說(shuō)從人所特有的需要內(nèi)容和滿足需要的方式中尋求實(shí)證的答案”[11]。人的需要是永不滿足的，但是人要在社會(huì)中生存發(fā)展，每個(gè)人滿足需要的方式和內(nèi)容就應(yīng)該以社會(huì)所能容忍為限度。人類社會(huì)初期，生產(chǎn)力極其低下，社會(huì)成員常常食不果腹、饔飧不繼。在這樣的環(huán)境里，基本的人權(quán)就是生存權(quán)，生命權(quán)。隨著社會(huì)發(fā)展，物質(zhì)財(cái)富有了提高，人們有了私有財(cái)產(chǎn)，要求保護(hù)自己的財(cái)產(chǎn)權(quán)就是基本人權(quán)的新呼聲。當(dāng)勞動(dòng)力成了增加社會(huì)財(cái)富的主要手段，能不能物質(zhì)收益最大化很大程度上取決于勞動(dòng)者能不能自由支配自己的勞動(dòng)力，這時(shí)，以勞動(dòng)力為主的人身自由權(quán)成了基本人權(quán)的新的內(nèi)容。正如馬斯諾在描述他所主張的“人的需要層次論”時(shí)所說(shuō)的那樣，“當(dāng)每一種低層次的需要得以滿足時(shí)，另一種高層次的需要便會(huì)取而代之”[12]。

法律作為保障人權(quán)的主要手段，它總是滿足著同一時(shí)期同一國(guó)家的社會(huì)成員的最基本的人權(quán)。中國(guó)刑法分則規(guī)定的犯罪侵犯的基本人權(quán)大致可以分為兩類：一類是人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、政治權(quán)利等公民的基人權(quán)；另一類是國(guó)家安全、社會(huì)秩序等保證公民行使人權(quán)所必需的條件。根據(jù)《世界人權(quán)宣言》第28條，合理的社會(huì)秩序也是公民人權(quán)的基本內(nèi)容之一?？梢娋蛯?shí)質(zhì)而言，全體公民的人權(quán)是國(guó)家法律制度的內(nèi)容。

通過(guò)上述理解，可見新功利刑論首先回答了什么是犯罪，對(duì)什么適用刑罰，即刑的對(duì)象這一刑罰要素。

（二）新功利刑論涵蓋了不得已原則，從而找到了刑罰適用的基準(zhǔn)線

既然國(guó)家有義務(wù)保障全體公民包括犯罪人個(gè)人的基本人權(quán)，那么，國(guó)家為什么要?jiǎng)佑萌繌?qiáng)制力量來(lái)剝奪或限制一個(gè)人的財(cái)產(chǎn)、自由乃至生命？

不得已原則相當(dāng)于意大利刑法中的必要性原則：“無(wú)必要即無(wú)犯罪與刑罰。”即刑法的運(yùn)用只能嚴(yán)格限制在直接保護(hù)公民的基本人權(quán)，或通過(guò)保護(hù)公民享受基本人權(quán)必不可少的民主制度、共同資源等來(lái)間接地保護(hù)公民的基本人權(quán)的范圍之內(nèi)[13]。根據(jù)聯(lián)合國(guó)《世界人權(quán)宣言》第29條的規(guī)定：“人人在行使他的權(quán)利和自由時(shí)，只受法律所確定的限制，確定此種限制的唯一目的在于保證對(duì)旁人的權(quán)利和自由給予應(yīng)有的承認(rèn)和尊重，并在一個(gè)民主的社會(huì)中適應(yīng)道德、公共秩序和普遍福利的正當(dāng)需要?！彼?，國(guó)家以保護(hù)公民的基本人權(quán)為職責(zé)，只有當(dāng)一個(gè)侵犯了其他人享受同樣權(quán)利的時(shí)候，國(guó)家才迫不得已著手限制該公民相應(yīng)的基本人權(quán)。這種“迫不得已”意味著：第一，運(yùn)用刑罰的界限在于危害社會(huì)的嚴(yán)重性已經(jīng)不能用其他法律來(lái)調(diào)整，并且如果不用刑法調(diào)整，其他保障公民基本人權(quán)的法律制度就可能崩潰，在此情況下，國(guó)家才有權(quán)適用刑法；第二，就刑法內(nèi)部而言，即使在國(guó)家迫不得已適用刑法的時(shí)候，國(guó)家也必須在不損害全體公民基本人權(quán)的前提下，采取最有利于保護(hù)包括犯罪人基本人權(quán)的措施，不存在任何“自由裁量”的空間。第三，在國(guó)家只有采取刑罰措施才可能保護(hù)全體公民的基本人權(quán)時(shí)，國(guó)家必須采用與保護(hù)全體公民的基本人權(quán)最相適應(yīng)的措施，不存在任何“謙抑”的余地。后兩點(diǎn)是對(duì)刑罰使用適當(dāng)性的要求。endprint

國(guó)家應(yīng)當(dāng)怎樣適用刑法，才符合適當(dāng)?shù)囊竽兀?刑法以刑罰為制裁手段，刑罰以剝奪公民的生命、人身自由等最基本的人權(quán)為基本內(nèi)容。在“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”已經(jīng)被寫入中國(guó)憲法的今天，只有出于保護(hù)全體公民的基本人權(quán)的目的，才是國(guó)家適用刑罰的唯一理由。由于人權(quán)是每個(gè)人都應(yīng)當(dāng)享有的基本權(quán)利，“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”，當(dāng)然包括尊重和保障犯罪人的基本人權(quán)，這意味著，國(guó)家對(duì)犯罪人適用刑罰，只能是一種在兩種本來(lái)都應(yīng)該保護(hù)的權(quán)利之間所作的迫不得已的選擇對(duì)“不得已原則”的論述是根據(jù)陳忠林教授上課的筆記整理。謹(jǐn)致謝忱，當(dāng)然，文責(zé)自負(fù)。

。

這種“迫不得已”，就是判斷國(guó)家適用刑法是否適當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。因此，新功利刑論中既有的不得已原則為刑罰的適用找到了基準(zhǔn)線。

（三）新功利刑論暗含了罪刑相適應(yīng)原則，從而確定了刑量與刑種

罪刑相適應(yīng)原則，也稱罪刑均衡原則。由上文分析可知，罪與刑的關(guān)系可轉(zhuǎn)化為侵犯全體公民的基本人權(quán)與剝奪犯罪人基本人權(quán)的關(guān)系。關(guān)系是個(gè)非恒定量，隨著社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展，人們需要層次的不斷提高，基本人權(quán)在不斷充實(shí)的前提下，刑罰對(duì)為社會(huì)所不能容忍的滿足需要的方式需要尋求公力救濟(jì)作出的回應(yīng)，總是與不同時(shí)期犯罪人的基本人權(quán)內(nèi)容不斷地進(jìn)行著博弈。

人類初創(chuàng)階段，物質(zhì)極度匱乏，社會(huì)成員除了生命和身體以外一無(wú)所有，那么懲罰一個(gè)犯罪者除了剝奪他的生命或者殘害他的身體外并沒有其他可采措施，這樣，“以命償命，以眼還眼、以牙還牙”自然就成了當(dāng)時(shí)社會(huì)所容忍或認(rèn)可的反擊犯罪的主要手段，以各種殘酷方式摧殘生命和身體的死刑和肉刑自然就成了刑罰體系的核心。于是，以生命和身體的同樣損害為主要內(nèi)容的同態(tài)（害）復(fù)仇（報(bào)應(yīng)），就構(gòu)成了罪刑相適應(yīng)這一刑法原則的最原始形態(tài)。

社會(huì)進(jìn)一步發(fā)展，當(dāng)社會(huì)物質(zhì)不僅滿足了延續(xù)生命的需要還有剩余時(shí)，私有財(cái)產(chǎn)就出現(xiàn)了。擁有私有財(cái)產(chǎn)的只能是在一個(gè)社會(huì)中處于優(yōu)勢(shì)地位的少數(shù)人，于是出現(xiàn)了社會(huì)等級(jí)。當(dāng)大多數(shù)人都有了不只是擁有生命和自由還擁有私有財(cái)產(chǎn)的時(shí)候，剝奪一定的財(cái)產(chǎn)就成了刑罰的內(nèi)容之一。它與生命刑和身體刑一起組成了國(guó)家的刑罰體系。但社會(huì)還有一部分人是除了擁有勞動(dòng)力之外沒有其他財(cái)產(chǎn)，如果這部分人犯罪，相應(yīng)的刑罰措施除了剝奪生命和殘害身體之外，強(qiáng)迫服一定期限的苦役比如中國(guó)唐代的徒刑和流刑就成了與犯罪相適應(yīng)的刑罰內(nèi)容。社會(huì)進(jìn)入資本主義時(shí)期，對(duì)自由的深切渴求，使以剝奪、限制個(gè)人人身自由為主要內(nèi)容的自由刑逐漸取代了死刑、身體刑而占據(jù)了刑罰體系的核心地位。這時(shí)，犯罪的嚴(yán)重程度就與剝奪行為人人身自由的期限相對(duì)應(yīng)。

二戰(zhàn)之前，受科技革命飛躍發(fā)展的鼓舞，人們對(duì)理性的自信達(dá)到了極端?！叭龣?quán)分立”、“主權(quán)在民”的思想深入人心。人們普遍認(rèn)為，在代議制的政治體制中，立法機(jī)關(guān)是人民的代表，由這樣的機(jī)關(guān)制定的法律不可能不是人民意志的反映，人們完全相信人類憑借理性可以制定出理性之法。在對(duì)這樣的自信進(jìn)行的追逐中，實(shí)證法與自然法漸行漸遠(yuǎn)，最終以法西斯的惡法亦法震醒了世人。法西斯打著民主的旗號(hào)，以法律的名義肆意踐踏人權(quán)。二戰(zhàn)結(jié)束后，西方各國(guó)開始反思，反思的結(jié)果是法律首先要保障人權(quán)，限制國(guó)家權(quán)力。許多國(guó)家紛紛用剛性憲法的形式明確規(guī)定了基本人權(quán)不可侵犯（中國(guó)目前人權(quán)也已入憲）。中國(guó)現(xiàn)行刑法分則規(guī)定的可能為犯罪所侵犯的基本人權(quán)大致分為兩類：一類是人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、政治權(quán)利等公民的基本人權(quán)；另一類是國(guó)家安全、社會(huì)秩序等保證公民行使人權(quán)所必需的條件。根據(jù)《世界人權(quán)宣言》第28條，合理的社會(huì)秩序也是公民人權(quán)的基本內(nèi)容之一。

所以，刑罰的目的是保障全體公民的基本人權(quán)。不得已原則決定著什么樣的行為應(yīng)當(dāng)適用刑罰，罪刑相適應(yīng)原則決定著具體適用刑罰時(shí)，如何選擇刑種與刑量。對(duì)此，單一的報(bào)應(yīng)刑論與目的刑論都無(wú)法迎合罪刑相適應(yīng)原則發(fā)展的最新要求，只有這一新的功利刑論才能與之相契合。做出折中的設(shè)想是正確的，只是如果沒有對(duì)設(shè)想做出具體的考證，沒有建立一種“以什么為主”的刑論思想，就很難有根基，更不用說(shuō)去指導(dǎo)司法實(shí)踐，然而，改造、使其不能犯罪、報(bào)應(yīng)或者僅僅威脅這四種原因無(wú)疑始終左右著法官的心態(tài)，盡管有時(shí)它們是沖突的Jonathan Herring ，Criminal law，3rd，law Press，China.30.

。為確保對(duì)公民犯罪行為的司法評(píng)價(jià)客觀公正不受司法人員情緒影響，有必要在刑法理論中找到恰當(dāng)?shù)?、合理的裁量依?jù)。如果明確了刑法的目的是保障全體公民的基本人權(quán)，而并非用慈善的動(dòng)機(jī)掩蓋國(guó)家的暴力，明確不需用欺騙性的招牌去宣揚(yáng)復(fù)歸社會(huì)的宗旨，不去分散司法對(duì)被告所犯罪行的注意力，則將會(huì)引導(dǎo)審判人員在司法實(shí)踐中對(duì)于如何適用刑罰保持明確而客觀的心態(tài)，從而做出符合正義標(biāo)準(zhǔn)的判斷。參考文獻(xiàn)：

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