中外法的起源及其特點(diǎn)之比較

范子銘

摘 要：法的起源在古代中國(guó)與古希臘雅典、羅馬呈現(xiàn)出兩種不同的形式，因而早期的法律也有各自不同的特點(diǎn)。中國(guó)的法起源于部落戰(zhàn)爭(zhēng)，最先產(chǎn)生的法是與戰(zhàn)爭(zhēng)密切相關(guān)的刑法，古代中國(guó)法律起源具有血緣性、專制性、以刑為主等特點(diǎn)。古希臘、古羅馬的法起源于氏族內(nèi)部以及平民、貴族之間的斗爭(zhēng)，其法律是斗爭(zhēng)雙方妥協(xié)后達(dá)成的社會(huì)契約，具有世俗性、契約性、民主性等特點(diǎn)。

關(guān)鍵詞：法的起源；部落征戰(zhàn)；刑起于兵；社會(huì)妥協(xié)

中圖分類號(hào)：D903 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-2596（2014）10-0113-03

關(guān)于法的起源，傳統(tǒng)上大致有兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法是與人類社會(huì)共存的現(xiàn)象，此種意義上的法等同于社會(huì)行為規(guī)范。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法是人類社會(huì)一定歷史階段的產(chǎn)物，是階級(jí)和階級(jí)社會(huì)沖突的產(chǎn)物。當(dāng)代馬克思主義法學(xué)采用了這種觀點(diǎn)，認(rèn)為法是階級(jí)斗爭(zhēng)的產(chǎn)物。①法的起源在古代中國(guó)與古希臘雅典、羅馬呈現(xiàn)出兩種不同的形式，似乎分別印證了上述兩種不同的觀點(diǎn)。

一、部落征戰(zhàn)與中國(guó)古代法（以刑為中心）的形成

在距今約170萬(wàn)年前，中國(guó)大地上出現(xiàn)了最早的原始人類，他們能夠制造和使用簡(jiǎn)單的勞動(dòng)工具，通過(guò)采集和狩獵獲取食物，由他們組成的原始人群構(gòu)成了中國(guó)早期的原始社會(huì)。那時(shí)候的社會(huì)生產(chǎn)力水平很低，個(gè)人僅靠自己的能力無(wú)法在與自然災(zāi)害的對(duì)抗中存活下來(lái)，于是人們“以群的聯(lián)合力量和集體行動(dòng)來(lái)彌補(bǔ)個(gè)體自衛(wèi)能力的不足”。②在距今約1萬(wàn)8千年前，山頂洞人以血緣關(guān)系為紐帶建立了最早的氏族部落，依靠集體的力量在惡劣的環(huán)境中生存。從原始人群到氏族公社，是人們?cè)陂L(zhǎng)期的群居生活下自然而然的選擇。在原始社會(huì)，人們?yōu)榱斯餐睿私M織，還需要一定的規(guī)范，主要是習(xí)慣。這些原始習(xí)慣多少帶有法的萌芽的性質(zhì)，是國(guó)家產(chǎn)生之前的法的雛形，為法的形成做了充分的準(zhǔn)備。

因?yàn)樯a(chǎn)力水平低下，為了生存、擴(kuò)張和對(duì)外掠奪等諸多原因，各個(gè)氏族部落之間爆發(fā)了頻繁、殘酷的戰(zhàn)爭(zhēng)，例如傳說(shuō)中的“涿鹿之戰(zhàn)”，這是爆發(fā)在炎黃部落和蚩尤部落之間的一次大規(guī)模戰(zhàn)爭(zhēng)，目的就是為了爭(zhēng)奪中原適合放牧和狩獵的肥沃地區(qū)。長(zhǎng)期的戰(zhàn)爭(zhēng)中產(chǎn)生了最初的刑罰觀念，種類主要是死刑和肉刑。這時(shí)候的刑罰，主要是針對(duì)外族而設(shè)，尤其是針對(duì)戰(zhàn)敗后的俘虜和奴隸。為了取得對(duì)外作戰(zhàn)的勝利，必須有一些強(qiáng)制性規(guī)則來(lái)約束本氏族的成員，這樣就產(chǎn)生了軍紀(jì)，也可以說(shuō)是軍法。有了軍法以后，首先需要的便是執(zhí)行的機(jī)構(gòu)。在戰(zhàn)爭(zhēng)過(guò)程中和戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束后，都需要有人來(lái)審判違反軍法的氏族成員，所以最早的法官在軍隊(duì)中產(chǎn)生。上古時(shí)代的法官“士”“士師”“大理”“司寇”“廷尉”等，原本都是軍官，只因?qū)徟兄?，才演變?yōu)橐话愕膶Ｂ毸痉ü?。③中?guó)的法就是在這殘酷的氏族部落戰(zhàn)爭(zhēng)中逐漸產(chǎn)生的，因而戰(zhàn)爭(zhēng)中產(chǎn)生的軍法就是中國(guó)法最早的一種形式，主要體現(xiàn)為刑法，在軍事領(lǐng)域?qū)Ρ环呋蜻`反軍紀(jì)者進(jìn)行懲罰。因此，“刑起于兵”，說(shuō)明早期中國(guó)法律特別是刑法和戰(zhàn)爭(zhēng)有不可分割的關(guān)系。

由于生產(chǎn)力的進(jìn)步和社會(huì)分工的發(fā)展，剩余財(cái)富的增加導(dǎo)致了貧富兩極分化，催生了私有制和階級(jí)，原始社會(huì)逐漸走向崩潰和瓦解。公元前21世紀(jì)，第一個(gè)國(guó)家夏朝的建立，與之形成了維護(hù)王權(quán)及王位世襲制度的習(xí)慣法，出現(xiàn)了鎮(zhèn)壓平民和奴隸反抗斗爭(zhēng)的“禹刑”，④故《左傳·昭公六年》：“夏有亂政，而作《禹刑》。”夏朝的統(tǒng)治者還建立了相應(yīng)的軍隊(duì)、法庭、監(jiān)獄等國(guó)家強(qiáng)制機(jī)關(guān)，以確保刑法的實(shí)施。這時(shí)候的“刑”，不像原始社會(huì)時(shí)期是單純的懲罰措施，而是發(fā)生了質(zhì)的變化，成為統(tǒng)治階級(jí)進(jìn)行階級(jí)壓迫的工具，用嚴(yán)厲的處罰措施來(lái)保障和鞏固其統(tǒng)治地位?！蹲髠鳌ふ压辍罚骸吧逃衼y政，而作《湯刑》?！鄙虦珳缦暮?，開(kāi)國(guó)之初為了維護(hù)新王朝的秩序，制定的仍然是刑法。商朝的刑法十分嚴(yán)酷，除繼續(xù)沿用夏朝的五刑，還增加了一些刑罰，比如說(shuō)商紂王時(shí)期寵妃妲己發(fā)明的“炮烙之刑”，這些大都是為了鎮(zhèn)壓反抗者而設(shè)立的刑罰，手段極其殘忍。商朝后期，以血緣為紐帶的氏族結(jié)構(gòu)趨于崩壞，開(kāi)始進(jìn)入典型的奴隸社會(huì)時(shí)期。在總結(jié)商朝滅亡教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，西周初期提出了“以德配天”的政治主張，在法律上表現(xiàn)為“明德慎罰”的思想?！蹲髠鳌ふ压辍罚骸爸苡衼y政，而作《九刑》。”《九刑》相傳為周公旦所作刑書(shū)九篇，他還對(duì)夏、商兩朝的禮儀制度進(jìn)行補(bǔ)充和整理，制定了維護(hù)血緣宗法關(guān)系和等級(jí)制度的一系列規(guī)范，這就是歷史上的周公制禮。這些規(guī)范對(duì)社會(huì)生活起著習(xí)慣法的調(diào)整作用。經(jīng)過(guò)制禮，西周的法主要表現(xiàn)為禮刑并用，奴隸制國(guó)家的法律進(jìn)一步趨于完備。

公元前770年至公元前476年，是我國(guó)歷史上的春秋時(shí)期，是由奴隸制開(kāi)始向封建制轉(zhuǎn)變的大變革時(shí)期，社會(huì)的深刻變化導(dǎo)致了法律制度的變化，地主階級(jí)的興起，必然要求對(duì)法律進(jìn)行變革，打破奴隸主貴族對(duì)法律的壟斷。公元前536年，鄭國(guó)執(zhí)政子產(chǎn)鑄刑書(shū)，將刑法向社會(huì)公布，明確了法律公開(kāi)的立法原則，這是中國(guó)歷史上第一次公布成文法的活動(dòng)，是新興地主階級(jí)的重大勝利，反映了奴隸制的法律制度開(kāi)始向封建制的法律制度進(jìn)行轉(zhuǎn)變。戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，封建地主階級(jí)的力量逐漸強(qiáng)大起來(lái)，各諸侯國(guó)為防止奴隸主貴族勢(shì)力的復(fù)辟，從維護(hù)地主階級(jí)的專政出發(fā)，相繼頒布了封建法律，其中魏國(guó)魏文侯時(shí)期李悝編纂的《法經(jīng)》是各國(guó)立法經(jīng)驗(yàn)的集大成者，這是我國(guó)歷史上第一部比較系統(tǒng)的成文法典，有效地維護(hù)和鞏固了地主階級(jí)的統(tǒng)治地位。

從中國(guó)古代法的形成歷史來(lái)看，在國(guó)家產(chǎn)生以后，社會(huì)上占統(tǒng)治地位的階級(jí)必然要把由特定的經(jīng)濟(jì)關(guān)系所決定的本階級(jí)的意志，以一般的形式表現(xiàn)為國(guó)家的意志，將意志上升為具有國(guó)家強(qiáng)制力的法律以保護(hù)本階級(jí)的利益。由此看來(lái)，法律是階級(jí)矛盾不可調(diào)和的產(chǎn)物，統(tǒng)治階級(jí)為了維護(hù)自己用暴力取得的政治和經(jīng)濟(jì)特權(quán)，必然要把原始習(xí)慣中一些有利于鞏固統(tǒng)治地位的內(nèi)容用法律的形式固定下來(lái)，并以國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施。這樣，刑法就成了維護(hù)國(guó)家統(tǒng)治的主要形式，直接促成了中國(guó)古代法（以刑為中心）的形成。

二、氏族內(nèi)部以及平民、貴族之間的斗爭(zhēng)與古希臘雅典法、羅馬法的形成

古希臘雅典、羅馬的國(guó)家與法的歷史沿革不同于古代中國(guó)。恩格斯曾精辟地指出：“雅典是最純粹、最典型的形式：在這里，國(guó)家是直接地和主要地從氏族社會(huì)本身內(nèi)部發(fā)展起來(lái)的階級(jí)對(duì)立中產(chǎn)生的。在羅馬，氏族社會(huì)變成了閉關(guān)自守的貴族，貴族的四周則是人數(shù)眾多的、站在這一社會(huì)之外的、沒(méi)有權(quán)利只有義務(wù)的平民；平民的勝利摧毀了舊的氏族制度，并在它的廢墟上面建立了國(guó)家，而氏族貴族和平民不久便完全溶化在國(guó)家中。”⑤

在英雄時(shí)代（也被稱為荷馬時(shí)代），當(dāng)時(shí)的雅典還屬于氏族部落時(shí)期，國(guó)家和法律尚處于萌芽狀態(tài)，分屬于不同氏族部落的成員之間相互往來(lái)，引發(fā)了管理上的混亂，以前的氏族制度不能適應(yīng)現(xiàn)在的形勢(shì)，于是當(dāng)時(shí)的首領(lǐng)忒修斯就對(duì)氏族制度進(jìn)行改革。改革的中心內(nèi)容是把分散的氏族部落的管理機(jī)構(gòu)變?yōu)榻y(tǒng)一的公共權(quán)力機(jī)關(guān)，設(shè)立了唯一的公共議事會(huì)廳；將全體居民分為農(nóng)民、手工業(yè)者、貴族3個(gè)等級(jí)；貴族享有執(zhí)政權(quán)。這次改革標(biāo)志著雅典國(guó)家的創(chuàng)立。

但是忒修斯的改革僅是打破了長(zhǎng)久以來(lái)依靠血緣組成的氏族關(guān)系，并沒(méi)有緩和伴隨著劃分等級(jí)而來(lái)的貴族和農(nóng)民、手工業(yè)者之間的對(duì)立。面對(duì)日益尖銳的矛盾，為了平息民怨，公元前621年，司法執(zhí)政官德拉古進(jìn)行改革，改革的主要手段是制定成文法。據(jù)史料記載，《德拉古法典》立法處刑極其嚴(yán)酷，其立法的宗旨仍然是偏向貴族的，但它是在忒修斯打破氏族血緣關(guān)系、摧毀原始習(xí)慣法后的又一次變革，標(biāo)志著成文法在雅典的誕生。然而《德拉古法典》施行后，3個(gè)等級(jí)之間的矛盾并沒(méi)有緩和，反而更加激化。公元前594年，執(zhí)政官梭倫主持了雅典歷史上最重要的一次變法。梭倫的改革，進(jìn)一步發(fā)展了雅典城邦制度，極大地促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)繁榮，但不能從根本上減輕氏族貴族和平民之間始終存在的矛盾。公元前508年，克里斯提尼擔(dān)任執(zhí)政官，再次推進(jìn)改革，這次改革的主要手段仍然是立法，比如用地區(qū)部落取代原來(lái)的氏族部落?？死锼固崮岬母母铮蚱屏耸献遒F族勢(shì)力對(duì)政權(quán)的控制，在雅典牢固的確立了民主體制，奴隸制城邦最終形成，雅典的法律也得到最終的形成。公元前499年至前449年間爆發(fā)了波斯入侵希臘的戰(zhàn)爭(zhēng)，戰(zhàn)爭(zhēng)以希臘的勝利而結(jié)束，自此確立了雅典在希臘諸城邦中的霸主地位。在較長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)沒(méi)有外來(lái)的暴力干涉，為后來(lái)伯利克里時(shí)代民主政治的“黃金時(shí)代”造就了有利的客觀條件。如果將雅典法律的形成與中國(guó)進(jìn)行對(duì)比，有一個(gè)顯著的特點(diǎn)，那就是它不是直接借助征戰(zhàn)這種特殊形式形成的，而是經(jīng)由氏族內(nèi)部長(zhǎng)期的斗爭(zhēng)及其一系列的改革而成長(zhǎng)起來(lái)的。⑥

公元前8世紀(jì)，羅馬正處在氏族公社時(shí)期。公元前753年，相傳戰(zhàn)神瑪爾斯之子羅慕路斯創(chuàng)建了羅馬城并自立為王，開(kāi)創(chuàng)了古羅馬的王政時(shí)期。這時(shí)候的羅馬由以血緣關(guān)系為紐帶的氏族組織組成，制約和調(diào)整各氏族之間的規(guī)則主要是原始習(xí)慣。伴隨社會(huì)生產(chǎn)力水平的發(fā)展產(chǎn)生了私有制，氏族制度逐漸瓦解，自由人的平民階層逐漸形成，氏族貴族和平民之間的矛盾開(kāi)始逐漸上升為社會(huì)的主要矛盾。公元前578年，第六代羅馬王塞爾維烏斯·圖利烏斯仿照希臘對(duì)社會(huì)進(jìn)行改革，按照地域來(lái)劃分居民，并按照居民財(cái)產(chǎn)多少將其劃分為5個(gè)等級(jí)，原有的基于血緣關(guān)系的原始部落被取代，這次改革被認(rèn)為是羅馬奴隸制國(guó)家的正式誕生。

在塞爾維烏斯·圖利烏斯改革以后，羅馬的國(guó)家與法律繼續(xù)向前發(fā)展，矛盾的對(duì)象變成了平民和擁有大量財(cái)產(chǎn)的貴族。公元前509年，羅馬共和國(guó)成立，王政時(shí)代結(jié)束，執(zhí)政官、元老院和公民大會(huì)組成共和國(guó)的權(quán)力機(jī)構(gòu)，貴族壟斷了政權(quán)。當(dāng)時(shí)羅馬沒(méi)有成文法，貴族階層任意操縱不成文的習(xí)慣法解釋權(quán)和司法權(quán)，任其解釋，造成司法專橫。于是廣大平民起來(lái)與貴族作斗爭(zhēng)，斗爭(zhēng)的焦點(diǎn)是反對(duì)司法壟斷，要求制定成文法。

公元前450年，在平民保民官及平民的強(qiáng)烈要求下，元老院被迫做出妥協(xié)，重新制定了法律，鐫刻在十二塊青銅板上，公布于羅馬廣場(chǎng)，這就是《十二銅表法》?！妒~表法》⑦是在平民與貴族進(jìn)行了長(zhǎng)期的斗爭(zhēng)后迫使貴族讓步而制定的，因此，它在內(nèi)容上除增補(bǔ)的第十一表禁止平民與貴族通婚外，平民在私法上，已爭(zhēng)得和貴族平等的地位。⑧它的出現(xiàn)標(biāo)志著羅馬成文法的誕生，這是一個(gè)歷史性的進(jìn)步。

古希臘雅典和羅馬國(guó)家的形成與發(fā)展正是通過(guò)一次次的變革和立法來(lái)實(shí)現(xiàn)的。法在古代西方體現(xiàn)出對(duì)社會(huì)進(jìn)步的推動(dòng)，而不僅僅是表現(xiàn)為用于鞏固政權(quán)統(tǒng)治地位的刑法。

三、法的起源的兩種形式及其特點(diǎn)

（一）古希臘雅典、羅馬法的起源與中國(guó)法的起源的形式比較

古希臘雅典城邦和古羅馬國(guó)家內(nèi)的幾個(gè)氏族部落界限日漸模糊，自由民中有了平民和貴族之分，由于當(dāng)時(shí)只有習(xí)慣法，貴族壟斷了習(xí)慣法的解釋，可以任意適用習(xí)慣法，損害平民的利益，這招致平民的不滿與抗?fàn)?，隨著社會(huì)矛盾的加劇，古希臘和古羅馬的統(tǒng)治者均進(jìn)行了改革并制定成文法，形成最早的法律。因此，古代希臘雅典、羅馬的法律起源于平民與貴族的沖突，其法律是平民與貴族長(zhǎng)期斗爭(zhēng)并相互妥協(xié)后而達(dá)成的社會(huì)契約，用于協(xié)調(diào)平民與貴族權(quán)利義務(wù)不平等的社會(huì)矛盾并為社會(huì)普遍接受。

古代中國(guó)的國(guó)家和法始于部落征戰(zhàn)，國(guó)家起源于較強(qiáng)的原始民族對(duì)較弱的原始民族的征服，是血緣組織、氏族部落強(qiáng)化的結(jié)果。在氏族部落間爭(zhēng)奪資源的殘酷戰(zhàn)爭(zhēng)中產(chǎn)生了對(duì)法律和刑罰的需求，這時(shí)的法律以刑法為主，刑罰種類主要是死刑和肉刑，法律主要是針對(duì)外族而設(shè)，尤其是針對(duì)戰(zhàn)敗后的俘虜和奴隸。因此，中國(guó)古代法律起源具有“刑起于兵”的鮮明特點(diǎn)，法律的實(shí)施來(lái)自于部落戰(zhàn)爭(zhēng)的勝利，法律是戰(zhàn)勝方對(duì)戰(zhàn)敗方進(jìn)行統(tǒng)治的工具，主要用于對(duì)付外族戰(zhàn)俘。

（二）古希臘雅典、古羅馬法律與中國(guó)古代法律的特點(diǎn)比較

1.古希臘雅典和古羅馬法律具有世俗性、契約性的特點(diǎn)，中國(guó)古代法律具有集團(tuán)性、血緣性、以刑為中心的特點(diǎn)。古希臘雅典和古羅馬的法是伴隨著氏族血緣制度的破壞、氏族血緣組織的瓦解而成長(zhǎng)起來(lái)的，其法律是平民與貴族斗爭(zhēng)并妥協(xié)的產(chǎn)物，為了調(diào)節(jié)日益激化的平貴族之間的矛盾，由掌權(quán)者通過(guò)改革制定了雙方均能接受的成文法律，因此其法律具有世俗性和契約性的特點(diǎn)。中國(guó)古代法是血緣組織強(qiáng)化的結(jié)果，中國(guó)古代法原本不是為了對(duì)付同胞，而是對(duì)付外族人的，在以氏族部落為單位的部落征戰(zhàn)中，戰(zhàn)爭(zhēng)獲勝方為鞏固本集團(tuán)（以血緣為紐帶組成）的利益，制定以刑為中心的法律，用于統(tǒng)治外族的戰(zhàn)俘，因此其法律具有集團(tuán)性和血緣性的特點(diǎn)。

2.古希臘雅典和古羅馬法律具有民主性、平等性的特點(diǎn)，中國(guó)古代法律具有專制性、刑罰性的特點(diǎn)。古希臘雅典和羅馬的法經(jīng)過(guò)民族內(nèi)部貴族和平民長(zhǎng)期的斗爭(zhēng)和一系列妥協(xié)，然后經(jīng)改革而形成。古希臘雅典城邦建立了民主政體，國(guó)家政治具有鮮明的民主性。古羅馬頒布的《十二銅表法》中具有大量的物權(quán)、繼承、婚姻的民法內(nèi)容，具有市民法的平等性特點(diǎn)。古代中國(guó)的國(guó)家和法始于部落征戰(zhàn)，國(guó)家起源于較強(qiáng)的原始民族對(duì)較弱的原始民族的征服，最早的法律是刑法，刑法誕生于軍事，是部落戰(zhàn)爭(zhēng)勝利方對(duì)戰(zhàn)敗方進(jìn)行統(tǒng)治、懲罰的工具，法律具有鮮明的專制性。

注 釋：

①舒國(guó)瀅.法理學(xué)導(dǎo)論.北京大學(xué)出版社，2006.261.

②⑤馬克思恩格斯選集（第4卷）.人民出版社，1995. 29，169-170.

③⑥⑧張中秋.中西法律文化比較研究.南京大學(xué)出版社，1999.12，27，33.

④張晉藩.中國(guó)法制史.群眾出版社，1982.18.

⑦周枏.羅馬法原論（上冊(cè)）.商務(wù)印書(shū)館，1994.37.

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（責(zé)任編輯 姜黎梅）