法域競爭與法律功能的再審視——中國（上海）自由貿易試驗區(qū)如何創(chuàng)設爭議解決機制？

沈云樵

（澳門科技大學 法學院，澳門）

引言：中國（上海）自由貿易試驗區(qū)三問

中國（上海）自由貿易試驗區(qū)（以下簡稱上海自貿區(qū)、自貿區(qū)）是由國務院批準在上海設立的試行特殊貿易、投資與金融政策，并率先探索政府管理模式改革的指定區(qū)域。2013年8月22日上海自貿區(qū)由國務院批準設立，2013年9月27日國務院印發(fā)《中國（上海）自由貿易試驗區(qū)總體方案》，2013年9月29日上海自貿區(qū)正式掛牌。緊接著，在2013年11月12日，中國共產黨第十八屆中央委員會第三次全體會議通過《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》），其中專辟“加快自由貿易區(qū)建設”欄目。《決定》提出“加快環(huán)境保護、投資保護、政府采購、電子商務等新議題談判，形成面向全球的高標準自由貿易區(qū)網絡”［1］27。因此，如何創(chuàng)設自貿區(qū)爭議解決機制，建設友好型的法治化營商環(huán)境［1］12，從而加強投資保護，成為擺在法律界面前的一個重大課題。

但是，與上述課題相關的是，我們也要意識到以下三個方面的問題和困難。第一，上海自貿區(qū)是經濟試驗區(qū)，還是法律試驗區(qū)？第二，上海自貿區(qū)是既有法律適用區(qū)域，還是法律創(chuàng)新試驗田？第三，上海自貿區(qū)如何設置除司法機關之外的爭議解決機構、創(chuàng)設爭議解決機制？

需要提到的是，2014年4月8日，上海國際經濟貿易仲裁委員會（上海國際仲裁中心）頒布了《中國（上海）自由貿易試驗區(qū)仲裁規(guī)則》（以下簡稱《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》）并于2014年5月1日起施行。同一天，上海國際仲裁中心國際商事仲裁研究中心和華東政法大學中國自由貿易區(qū)法律研究院發(fā)布《〈中國（上海）自由貿易試驗區(qū)仲裁規(guī)則〉解讀》，對該規(guī)則評價甚高：“《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》是自貿區(qū)爭議解決制度創(chuàng)新及法律保障的重要制度性成果，是構建自貿區(qū)以及上海法治化、國際化營商環(huán)境的重要舉措，必將推動我國《仲裁法》的修訂以及我國仲裁事業(yè)的國際化發(fā)展［2］3?！蔽艺J為，《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》的頒布僅僅是一個良好的開端，而不是說上述三大問題已經得到了徹底解決。認為“必將推動我國《仲裁法》的修訂以及我國仲裁事業(yè)的國際化發(fā)展”，是言之過早了。

一、上海自貿區(qū)的法律“負面清單”

《決定》提出“建立公平開放透明的市場規(guī)則”。為此，需要“實行統(tǒng)一的市場準入制度，在制定負面清單基礎上，各類市場主體可依法平等進入清單之外領域。探索對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單的管理模式”［1］12。據此可知，負面清單是指一種對外資許諾開放的反向方式。對于負面清單中列明的限制和禁止外資投資的行業(yè)和業(yè)務，是不給予外資以準入前國民待遇的；對于未明確列入負面清單的行業(yè)和業(yè)務，則內外資一視同仁，享受國民待遇。但諸如金融、醫(yī)療、教育等行業(yè)，內外資則同樣需要特殊審批程序。負面清單的管理模式，目的在于營造有利于各類投資者平等準入的市場環(huán)境（見表1）。

表1 中國國民經濟行業(yè)新分類與負面清單所涉行業(yè)

負面清單是市場準入制度之基礎，其實也是一種法律制度。負面清單的管理模式，即“法無禁止，則為可以”［3］42。負面清單與 WTO《服務貿易總協(xié)定》（GATS）的“正面清單”是相對應的概念。GATS僅要求成員方列明承諾對外開放的部門，而未列出的則被認為是不做開放承諾的，也即不給予外資以國民待遇。所謂上海自貿區(qū)的法律“負面清單”，即基于上述自貿區(qū)負面清單和GATS的“正面清單”模式，作出的一個有益探索，具體而言，就是明確列舉所有的不能在自貿區(qū)內適用的法律，而未明確列舉的，則可以在自貿區(qū)內適用。事實上，上海自貿區(qū)已經在做這樣的嘗試，只不過局限于較小范圍。十二屆全國人大常委會第四次會議于2013年8月30日作出決定，授權國務院在中國（上海）自由貿易試驗區(qū)內，對國家規(guī)定實施準入特別管理措施之外的外商投資，暫時調整《外資企業(yè)法》（以下簡稱《外資法》）、《中外合資經營企業(yè)法》（以下簡稱《合資法》）和《中外合作經營企業(yè)法》（以下簡稱《合作法》）規(guī)定的有關行政審批（見表2）。決定自2013年10月1日起實行，執(zhí)行期為三年。

表2 三資企業(yè)法行政審批全部改為備案

我國是一元制國家，理論上而言，我國所有的法律都要在國內（內地）生效，即使是上海自貿區(qū)也不能例外，除非獲得與不在上海自貿區(qū)生效的法律相同位階的立法機構、權力機構的授權，方能豁免其適用。但實際情況卻是全國人大常委會授權國務院排除我國某些法律在自貿區(qū)的適用，這種做法是否合適，仍然是值得探討的。須知，上海自貿區(qū)法律“負面清單”的模式，因為意在明確哪些法律不可以在自貿區(qū)適用，從反面言之，也即確認哪些法律仍然可以在自貿區(qū)適用，因此自法理上而言，也就不可避免存在上述的這種“是否合適”的疑問。

那么，根據自貿區(qū)法律“負面清單”模式，哪些法律可以不在自貿區(qū)適用？是否可能羅列殆盡？法律“負面清單”的出現(xiàn)，從表面來看，的確是我國政府的法律決策行為，也即決定哪些法律可不適用于自貿區(qū)。但是，最終應該滿足市場的“需求—供給”機制，也即市場需要哪些法律機制，則通過法律“負面清單”的排除法來獲得滿足。比如，當公平開放透明的市場規(guī)則要求開放三資企業(yè)的注冊、分立、合并等企業(yè)重大事項時，政府應該及時跟進，促使傳統(tǒng)的“行政審批”轉向“備案”。

二、法域競爭與上海自貿區(qū)爭議解決機制

所謂法域競爭，即“把法律看成是市場上交易之商品”，這個觀點來自美國學者Charles Tiebout于1956年提出的公共經濟學模型［4］558。美國著名的公司法學者羅伯塔·羅曼諾（Roberta Romano）也持有類似的觀點［5］。有學者指出，若以法域競爭的本質來看，任何法域皆可制定法律，但并非每一個法域都可在任何情形下有效執(zhí)行這些法律，尤其在涉及人民或資產位于該管制法域之外的情形，域內的法律實難發(fā)揮其域外效力。因為世界上沒有哪一個政府有能力使其法院及行政執(zhí)行的管轄范圍無遠弗屆。因此，在沒有哪一個政府能對具有移動性的企業(yè)或人民行使獨占性管制權力的情形下，不同法域為能將域內受管轄者數量最大化，于是被迫通過向企業(yè)或人民提供所欲之法律等方式，來競相爭取具有移動性的企業(yè)、人民及其資產［4］558－559。

可見，法域競爭是在不同的法域之間展開的，包括一國之內的數個法域之間。典型的例子是美國州與州之間展開的曠日持久的公司法競爭，并且產生著名的“特拉華現(xiàn)象”，即特拉華州吸引了美國大量的公司到該州注冊，并且排名前500強的大公司中有一半以上都在該州注冊。但是，美國不同的州之間的公司設立的競爭，是“趨向頂端的競爭”（race to the top）［6］43－46，還是“趨向底部的競爭”（race for the bottom）［6］43－46，卻 仍 存 在 大 量 的 爭論。馬克·J·羅伊（Mark J．Roe）認為，無論各州是否存在競爭，而且無論各州之間是競相“趨向頂端的競爭”還是“趨向底部的競爭”，都發(fā)生在聯(lián)邦制度框架之下。因為公司治理的重大問題經常在聯(lián)邦層面得到解決，特拉華州其實并不能解決公司法的所有關鍵問題［7］。而 Marcel Kahan和Ehud Kamar則認為美國公司法的州際競爭根本是個神話，除了特拉華州之外，其他州均未投入大量心力來吸引公眾公司前來注冊［8］。弗蘭克·B．克羅斯和羅伯特·A．普倫蒂斯也持相似的觀點［9］235。

雖然作為法域競爭的美國公司法州際競爭面臨諸多的爭論，但是其理論為我們創(chuàng)設上海自貿區(qū)的爭議解決機制提供了絕佳的視角和范本。這種創(chuàng)設行為的目的是為了吸引更多的企業(yè)，尤其是涉自貿區(qū)企業(yè)前來自貿區(qū)解決糾紛，或者至少避免自貿區(qū)的企業(yè)去自貿區(qū)之外的地方尋求糾紛之解決。前者即學者所謂的“積極型規(guī)范競爭”，后者則構成“防御型規(guī)范競爭”［4］559。

我們對于法域競爭視角下的上海自貿區(qū)爭議解決機制，可以作如下預設：

第一，上海自貿區(qū)作為目前中國唯一的自貿區(qū)，其創(chuàng)設的爭議解決機制應該和域外著名機構如斯德哥爾摩商會仲裁院、倫敦國際仲裁院、香港國際仲裁中心、新加坡國際仲裁中心等等的爭議解決機制相競爭。尤其是上海自貿區(qū)成立后，對香港的國際金融中心的地位是否會產生影響？有經濟學家指出，上海自貿區(qū)短期內對香港的影響應該不大，但是從中長期來看，自貿區(qū)對香港還是會產生影響，最基本的就是現(xiàn)在香港所做的離岸人民幣業(yè)務，現(xiàn)在自貿區(qū)也可以做，在此情況下，很多銀行的業(yè)務可能會從香港搬到上海自貿區(qū)［10］153。如果上述學者所講一一應驗，則可以預料的是，大量的涉自貿區(qū)金融糾紛會產生，如何通過自貿區(qū)創(chuàng)設的爭議解決機制，公平、高效解決這些糾紛，尚需積極大膽探索。

第二，對我國其他地區(qū)的區(qū)域性爭議解決機制的競爭和示范效應。如前所述，美國學界對公司法州際競爭的觀點不太一致，但所謂的“特拉華現(xiàn)象”，并非短期現(xiàn)象，甚至引起了美國聯(lián)邦政府的關注，后者在20世紀曾三次威脅特拉華州，它要全盤帶走特拉華州的公司注冊業(yè)務［7］。那么，是什么導致特拉華州公司法對企業(yè)具有如此強大的吸引力呢？答案看起來并不是單一的。事實上，從很多角度來說，特拉華州公司法都要比其他的公司法顯得累贅。但特拉華州成功地吸引了大量的公司注冊，是因為它具有一個完整的法律體系，包括立法、法官和律師（bench and bar）——他們理解商業(yè)和商業(yè)法律［6］43－46。上海自貿區(qū)若要創(chuàng)設對國內其他地區(qū)具有競爭力和示范效應的爭議解決機制，必須在立法方面取得國家的大力支持，這從前述三資企業(yè)法某些條款在自貿區(qū)的暫停適用一例中可初見端倪。在具備制度條件后，接下來最為重要的是人力資源，即需要大量熟悉自貿區(qū)特殊政治、法律、經濟環(huán)境，并且精通法律，能熟練運用法律技術參與糾紛解決的人員。套用美國學者的話說，即他們“理解自貿區(qū)商業(yè)和自貿區(qū)商業(yè)的相關法律”。

第三，在可以預見的未來，除上海自貿區(qū)之外，中國會出現(xiàn)其他的自貿區(qū)。正如學者指出，如果上海自貿區(qū)僅僅定位為一般意義上的自由貿易區(qū)的話，我們完全可以借鑒美國對外貿易區(qū)的法規(guī)與管理體制及其相關做法，比如采取主區(qū)和輔區(qū)相結合的模式，而且全國其他地方也可以自由申請設立自由貿易區(qū)，而不應該僅僅局限于上海［3］46。如果是這樣，那么上海自貿區(qū)創(chuàng)設爭議解決機制的努力，還會產生輻射效應，必將對我國其他自貿區(qū)的糾紛解決產生積極影響。當然，實質上也構成了糾紛解決機制之間的競爭。

三、建構上海自貿區(qū)爭議解決機制

上海自貿區(qū)如何創(chuàng)設爭議解決機制，事關能否實現(xiàn)國務院《中國（上海）自由貿易試驗區(qū)總體方案》對試驗區(qū)設定的五項主要任務中的最后一項，即“完善法制領域的制度保障”。其重要性不言而喻。根據國家對上海自貿區(qū)的戰(zhàn)略定位，以及結合當下國內外的形勢，自貿區(qū)創(chuàng)設爭議解決機制的最大效用不應當僅僅是為了覆蓋自貿區(qū)目前所包括的上海外高橋保稅區(qū)、外高橋保稅物流園區(qū)、上海浦東機場綜合保稅區(qū)、洋山保稅區(qū)等共計28．78平方公里的區(qū)域，而是為了配合實現(xiàn)進一步對外開放、打造中國經濟“升級版”的試驗田的目標，乃至未來對中國參與跨太平洋伙伴關系協(xié)議談判（Trans－Pacific Partnership Agreement，TPP）、跨大西洋貿易與投資伙伴協(xié)議談判（Transatlantic Trade and Investment Partnership，TTIP）產生積極的推動作用。

上海自貿區(qū)的基本特征是：（1）國家行為，境內關外。即一線（國境線）放開，二線（國內市場分界線）管住，區(qū)內自由。（2）三大自由，包括：貨物進出自由即凡合乎國際慣例的貨物進出均暢通無阻，免于海關常規(guī)監(jiān)管；投資自由即投資不會因國別差異帶來行業(yè)限制與經營方式限制；金融自由即主要包括外匯自由兌換，資金出入與轉換自由［3］41。由此可見，未來上海自貿區(qū)的各類糾紛當中，貨運、買賣、投資和金融方面的爭議會進一步增多，而這些涉及自貿區(qū)的爭議，以傳統(tǒng)爭議解決方式很難獲得高效的解決。其中首要的問題是，主體如何界定？自貿區(qū)不同于國家的海外飛地，也不是普通的自由港，其中涉及的糾紛主體較為復雜，詳見表3。

表3 涉及自貿區(qū)的糾紛的類型劃分

上海國際經濟貿易仲裁委員會頒布的《中國（上海）自由貿易試驗區(qū)仲裁規(guī)則》第4條，將仲裁委員會受理的爭議案件分為以下三類：（1）國際的或涉外的爭議案件；（2）涉及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)或臺灣地區(qū)的爭議案件；（3）國內的爭議案件。這個分類基本是按照國家標準來劃分的，而事實上，仲裁領域是以法域為標準來劃分糾紛發(fā)生地、案件受理地和開庭地的。按照上海國際經濟貿易仲裁委員會的分類邏輯，涉港澳臺的爭議，就既不是國際或涉外案件，也非國內案件，而需要單獨列出。但是，按照仲裁的法域理念，其實涉港澳臺爭議，當屬于涉外案件，而新出現(xiàn)的涉自貿區(qū)的爭議，倒確實為以前所無，需要思考其歸屬。根據上述分析以及表3的分類，自貿區(qū)區(qū)內糾紛，當屬于特殊的國內案件，自貿區(qū)區(qū)外糾紛，要區(qū)分為三種：（1）雙方當事人都是自貿區(qū)外、中國境內的企業(yè)，則屬于國內爭議案件；（2）雙方當事人都是國外企業(yè)，則屬于國際爭議案件；（3）一方當事人是自貿區(qū)外、中國境內的企業(yè)，另一方當事人是國外企業(yè)，則屬于涉外爭議案件。而涉自貿區(qū)爭議案件，則屬于特殊的國內案件。對這些特殊的國內案件，不能一概按照以前的舊方法來處理，必須要考慮到有些國內法律在自貿區(qū)內是不適用的。而隨著自貿區(qū)試驗和改革的深入，不在自貿區(qū)適用的國內法律會更多，這就對仲裁機構提出了更高的法律適用要求。

第二，仲裁和調解是爭議解決方式中最為重要的民間方式，仲裁、調解機構制定的仲裁規(guī)則和調解規(guī)則當然不是國家法意義上的法律，但一旦當事人選擇適用，則成為私人之間具有法律效力的規(guī)則。因此，在仲裁、調解和法律之間，似乎存在一種內在的類似功能的關聯(lián)。但若以德國當代著名的系統(tǒng)論社會學家尼克拉斯·盧曼的觀點而言，則上述的猜測是有問題的。盧曼認為，法律僅僅具有一種功能——規(guī)范的功能，“即在于人們力圖使自己至少在期望的層面上適應尚不可知的、天生是不確定的未來”［11］66。在盧曼的術語體系中，“期望”是一個關鍵的詞匯。盧曼在論述“法律的功能”時做出了如下的假說：“法律是解決在社會交往中出現(xiàn)的一個時間問題，即每當人們通過正在進行的交往——或者以表述形式，或者以‘實際行動’形式——不能解決問題，而是在交往內容的時間性延展中把期望作為依據，并且把期望表述出來的時候出現(xiàn)的問題［11］63?！北R曼認為，法律的功能與期望有關，而且當人們是依靠社會而不是依靠個人的時候，就涉及交流期望和在交往中使期望得到承認的可能性。“期望”在這里不是指某個個人現(xiàn)在的意識狀態(tài)，而是指交往含義的一個時間視角［11］63。

人們一般認為法律可以調節(jié)行為和解決沖突。在盧曼看來，上述二者是法律提供的服務而非其功能。盧曼認為，我們必須把法律為它的社會內部的環(huán)境尤其是為社會其他職能系統(tǒng)提供的服務與法律的功能區(qū)分開來。當然，只有在有職能區(qū)分的政體下，功能與服務這兩個方面才能互相區(qū)分，“而且不顧以下事實，即現(xiàn)在人們對職能系統(tǒng)所提供的服務的期望也是以功能為基礎的，而不是以功能載體的地位或倫理或一種一般性的社會道德為根據［11］80”。我們在制定爭議解決機制時，對調解寄予厚望，并認為既然諸如ADR之類的糾紛解決方法是淵源于中國，則我國的調解資源尚可再挖掘、整理，并將其運用到糾紛解決當中［12］。但是，盧曼準確地指出了調解的問題所在，即在現(xiàn)代的情況下，“調解的方法卻是在如果調解不成就可能引起法律爭端這種威脅視角下進行的”。調解方法依靠的是使規(guī)范性期望穩(wěn)定化這一法律的基本功能［11］82－83。毫無疑問，在創(chuàng)設上海自貿區(qū)爭議解決機制的過程中，我們需要反思仲裁、調解和訴訟的關系，重新界定這幾種爭議解決方式之間的功能區(qū)分和服務區(qū)分，最終形成帕森斯功能主義意義上的“行為系統(tǒng)”［13］406。

四、結語

上海自貿區(qū)承擔著國家改革試驗田的歷史使命，其總體目標是經過兩至三年的改革試驗，力爭建設成為具有國際水準的投資貿易便利、貨幣兌換自由、監(jiān)管高效便捷、法制環(huán)境規(guī)范的自由貿易試驗區(qū)，為我國擴大開放和深化改革探索新思路和新途徑，更好地為全國服務。但是，自貿區(qū)的定位主要是經濟試驗區(qū)，而非法律創(chuàng)新試驗區(qū)。因此，在構建自貿區(qū)爭議解決機制時，必須保障原有的制度在法律框架內運行，不能抱著“先試先行”的態(tài)度，試圖規(guī)避法律甚或突破現(xiàn)有的法律規(guī)定。

現(xiàn)階段可行的做法，是在建立法律“負面清單”的前提下，自貿區(qū)內的爭議解決機制應當處理好政府和市場的關系，以市場“需求—供給”機制為主，而以政府“供給—需求”機制為輔。自貿區(qū)可以借鑒傳統(tǒng)的法域競爭路徑，加強爭議解決機制多元化的探索，并理順仲裁、調解和訴訟等爭議解決方式之間的關系，增加自貿區(qū)爭議解決機制的競爭力?？梢钥隙ǖ氖?，自貿區(qū)的爭議解決機制的創(chuàng)設，不會產生倒逼改革的效果，其所能帶來的公司、金融等領域的法律變革較小，更多的是依照既有的邏輯在局部適用上突破以往的局限。

［1］ 中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定［M］．人民出版社，2013．

［2］ 上海國際仲裁中心國際商事仲裁研究中心，華東政法大學中國自由貿易區(qū)法律研究院．中國（上海）自由貿易試驗區(qū)仲裁規(guī)則解讀［M／OL］．上海國際經濟貿易仲裁委員會（上海國際仲裁中心）官方網站：http：／／www．cietac－sh．org／．

［3］ 袁志剛．中國（上海）自由貿易試驗區(qū)新戰(zhàn)略研究》［M］．格致出版社，上海人民出版社，2013．

［4］ Charles M．Tiebout，A Pure Theory of Local Expenditures，64J．Pol．Econ．416（1956）．轉引自蔡昌憲．從法域競爭觀點論最低資本制之變遷［J］．臺大法學論叢，2013，42（3）：553－629．

［5］ Roberta Romano，Law As a Product：Some Pieces of the Incorporation Puzzle，1J．L． ，Econ ＆Organization 225（1985）．

［6］ See Robert W．Hamilton ＆ Richard D．Freer，The Law of Corporation，6th Ed．，ST．Paul，Minn．：West Publishing Co．，2011：43－46．

［7］ Mark J．Roe，Delaware’s Competition，117Harvard Law Review 588（2003）．

［8］ Marcel Kahan ＆ Ehud Kamar，The Myth of State Competition in Corporate Law，55Stanford Law Review 679（2002）．

［9］ （美）弗蘭克·B．克羅斯，羅伯特·A．普倫蒂斯．法律與公司金融［M］．伍巧芳，高漢，譯．北京大學出版社，2011年．

［10］ 夏斌．首席經濟學家論壇：增長動力與上海自貿區(qū)［M］．東方出版社，2013．

［11］ （德）尼克拉斯·盧曼．社會的法律［M］．鄭伊倩，譯．人民出版社，2009．

［12］ 沈云樵．社會大眾法治教育與調解意識的養(yǎng)成：澳門的觀察和啟示［J］．“一國兩制”研究，2013（2）：148－156．

［13］ （德）阿圖爾·考夫曼，溫弗里德·哈斯默爾．當代法哲學和法律理論導論［M］．鄭永流，譯．法律出版社，2002．