張閎詔

隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展和普及，很多產(chǎn)業(yè)都發(fā)生了巨大的變化，影視行業(yè)也不例外。其中發(fā)展較引人注目的就是在線影視產(chǎn)業(yè)，其近十年的發(fā)展可以用“一日千里”來形容。但是，隨之而來的便是在線影視的侵權(quán)問題。特別是2013年12月27日，國(guó)家版權(quán)局認(rèn)定百度和快播公司構(gòu)成盜版事實(shí)，分別對(duì)二者予以25萬元人民幣的罰款并責(zé)令其停止侵權(quán)行為后，對(duì)在線影視進(jìn)行刑法規(guī)制更是刻不容緩。

一、在線影視盜版概述

在線影視盜版主要是指未經(jīng)影視產(chǎn)品著作權(quán)人和相關(guān)權(quán)利人授權(quán)，以網(wǎng)絡(luò)在線點(diǎn)播方式傳播影視產(chǎn)品的侵犯著作權(quán)的行為。在線影視網(wǎng)站的侵權(quán)的行為主要包括為服務(wù)器直接提供盜版影視產(chǎn)品供在線點(diǎn)播，為盜版影視產(chǎn)品共享提供不合理存儲(chǔ)，以及為影視產(chǎn)品點(diǎn)播提供不合理鏈接。以“快播”為例，網(wǎng)站在線影視是由網(wǎng)站運(yùn)營(yíng)商通過其服務(wù)器為互聯(lián)網(wǎng)用戶提供在線影視服務(wù)，在提供在線播放的同時(shí)，也將影視文件完整地傳輸?shù)接脩舻拇鎯?chǔ)盤上，用戶可以反復(fù)地觀看并且傳播。在線影視盜版的刑法規(guī)制，就是在立法上將在線影視盜版的相關(guān)危害行為規(guī)定為犯罪，并且在司法機(jī)關(guān)的積極追訴下，運(yùn)用《刑法》對(duì)在線影視盜版及其責(zé)任人進(jìn)行嚴(yán)厲打擊。但是在具體適用中仍然存在一些問題。

二、《刑法》打擊在線影視盜版的司法尷尬

(一)犯罪對(duì)象規(guī)定的滯后造成了司法認(rèn)定困難

我國(guó)現(xiàn)行刑法中與侵犯著作權(quán)相關(guān)的主要是《刑法》(1997年修訂)第217、218條的侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。但是《刑法》(1997年修訂)并未對(duì)在線影視盜版侵權(quán)行為專門做出規(guī)定，以致通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播盜版影視作品等行為是否屬于侵犯著作權(quán)罪中規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”行為引發(fā)了諸多爭(zhēng)議。直到2004年12月21日最高人民法院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條第二款將“在線盜版”問題明確定性為侵犯著作權(quán)的犯罪行為。2011年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒布《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》，這是為了實(shí)現(xiàn)刑法與網(wǎng)絡(luò)犯罪的對(duì)接，將在線影視盜版納入到復(fù)制、發(fā)行權(quán)的概念框架中，在《刑法》難以立即做出修改的情況下不得不做出的司法變通解釋。但是，這種變通的司法解釋仍然難逃類推解釋之嫌，被許多學(xué)者詬病。

(二)侵犯著作權(quán)罪的數(shù)額入刑標(biāo)準(zhǔn)難以評(píng)價(jià)在線盜版行為

根據(jù)《刑法》第217條侵犯著作權(quán)罪采取了雙入罪標(biāo)準(zhǔn)，即數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)+情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)?；谠诰€影視盜版侵犯著作權(quán)行為的便捷性，經(jīng)常出現(xiàn)侵權(quán)作品在網(wǎng)絡(luò)上大面積傳播而行為人卻獲得較少收益的情況，對(duì)于這種現(xiàn)象刑法卻很難量刑。對(duì)于在大街上銷售盜版書籍或光盤而言，500張或2500張是數(shù)得出來的，而將影視作品置于網(wǎng)絡(luò)中供用戶在線欣賞或下載的行為，如何計(jì)算其“復(fù)制品數(shù)量”卻是一個(gè)難題。因?yàn)樵诰W(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中保存的只有一份復(fù)制件，似乎只能以用戶的點(diǎn)擊數(shù)量來計(jì)算。但用戶的點(diǎn)擊情況是十分復(fù)雜的。如果網(wǎng)站既提供作品的下載，又提供作品的在線欣賞，而用戶選擇在線欣賞而不下載作品，則這一過程并不會(huì)在用戶計(jì)算機(jī)硬盤中形成永久性復(fù)制件，只會(huì)在其內(nèi)存中對(duì)作品片段形成時(shí)間極為短暫的“臨時(shí)復(fù)制件”，對(duì)于這種“臨時(shí)復(fù)制件”怎樣認(rèn)定也是一個(gè)難題。

(三)“以營(yíng)利為目的”的規(guī)定限制了刑法的適用

根據(jù)我國(guó)《刑法》的規(guī)定，無論是侵犯著作權(quán)罪還是銷售侵權(quán)復(fù)制品罪都必須以“營(yíng)利”為目的，即二者都是目的犯。這一主觀要件的限制性規(guī)定存在明顯缺陷。隨著在線影視盜版的增加，這一犯罪構(gòu)成要件已經(jīng)成為限制刑法網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下適用的阻礙。根據(jù)現(xiàn)行《刑法》，如果網(wǎng)站在從事在線盜版影視服務(wù)時(shí)，并非“以營(yíng)利為目的”就只能是一般的侵權(quán)著作權(quán)的行為。但是，需要明確指出的是，即使并非“以營(yíng)利為目的”，網(wǎng)站通過在其服務(wù)器中直接存放盜版影視來提供在線影視服務(wù)的行為，仍然嚴(yán)重侵害了法益，危害也是巨大的。其實(shí)，2010年修改的《著作權(quán)法》已經(jīng)刪除了“以營(yíng)利為目的”條款，這在一定程度上也說明了刑事立法的滯后性。

三、在線影視盜版的《刑法》立法完善

(一)轉(zhuǎn)變立法方式，變封閉式罪狀為開放式罪狀

《刑法》第217條作為侵犯著作權(quán)犯罪的基本法律規(guī)范，共規(guī)定了4種侵犯著作權(quán)犯罪的行為方式。可以發(fā)現(xiàn)我國(guó)《刑法》對(duì)這一罪名的規(guī)定屬于封閉性的，明顯缺乏前瞻性與靈活性。在在線影視蓬勃發(fā)展的大環(huán)境下，著作權(quán)的內(nèi)涵也在不斷擴(kuò)張的狀態(tài)之中，這必然要求《刑法》能夠給予及時(shí)的反應(yīng)和保護(hù)。如此一來，《刑法》的穩(wěn)定性與著作權(quán)的發(fā)展變化性之間就處于矛盾狀態(tài)之中。因此，在既迎合社會(huì)發(fā)展，又不觸動(dòng)《刑法》穩(wěn)定性本質(zhì)的最佳辦法就是做出一種開放、靈活的規(guī)定，以便于在不頻繁修改刑法典的情況下應(yīng)對(duì)各種新情勢(shì)。具體而言，筆者建議在《刑法》第217條已有的4種情形外，增加第5種情形，即“以其它方法侵犯他人著作權(quán)的”，作為兜底性的罪狀規(guī)定，以此順應(yīng)在線影視快速發(fā)展帶來的及時(shí)擴(kuò)張刑法保護(hù)的需求。

(二)入刑標(biāo)準(zhǔn)中引入點(diǎn)擊量和會(huì)員數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)

為了應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間中以點(diǎn)擊量和會(huì)員制為主要侵權(quán)手段的犯罪行為，2011年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》在網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)犯罪中引入了點(diǎn)擊量和會(huì)員數(shù)量這兩個(gè)具有網(wǎng)絡(luò)特色的入刑標(biāo)準(zhǔn)。以點(diǎn)擊量作為侵犯著作權(quán)罪的入刑標(biāo)準(zhǔn)具有相當(dāng)?shù)膭?chuàng)新意義，但是也具有一定的局限性。例如對(duì)點(diǎn)擊量的認(rèn)定存在技術(shù)上的難度，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一從而造成計(jì)算尺度不同給行為人造成的后果的差異是非常大的。

對(duì)點(diǎn)擊量標(biāo)準(zhǔn)的承認(rèn)，實(shí)際上是對(duì)“臨時(shí)性復(fù)制”的變相承認(rèn)。在世界范圍內(nèi)，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織和歐盟都已將臨時(shí)性復(fù)制歸入復(fù)制的范疇中。因此可見，雖然承認(rèn)“臨時(shí)性復(fù)制”有一定的弊端，但是仍然是應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的大勢(shì)所趨。

(三)取消著作權(quán)犯罪的目的要件

在線影視具有的巨大經(jīng)濟(jì)價(jià)值和文化價(jià)值，推動(dòng)在線影視健康發(fā)展是大勢(shì)所趨。而從法律層面上來說，確立和保護(hù)影視作品的著作權(quán)就成了必要要求。基于以上考慮，去除“以營(yíng)利為目的”的限制條件，將網(wǎng)站通過在其服務(wù)器中直接存放盜版影視來提供在線影視服務(wù)的行為直接規(guī)定為能夠單獨(dú)定罪的犯罪，在當(dāng)前是非常必要的。況且，取消“營(yíng)利目的”要件也是與TRIPS協(xié)議相一致的需要，這也是為履行我國(guó)加入世界貿(mào)易組織的承諾。

結(jié)語(yǔ)

總的來看，在我們所處的時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)影視盜版對(duì)著作權(quán)的侵權(quán)犯罪愈演愈烈，而我國(guó)刑法的保護(hù)力度遠(yuǎn)不能達(dá)到有效遏制犯罪的需要。無論是出于與國(guó)際接軌、履行締約國(guó)義務(wù)考慮，還是為了遏制國(guó)內(nèi)侵犯著作權(quán)犯罪形勢(shì)、保護(hù)人民合法權(quán)益的需要，都應(yīng)當(dāng)對(duì)《刑法》第217條重新規(guī)制，以擴(kuò)大刑法對(duì)著作權(quán)侵犯犯罪的規(guī)制范圍。