摘要： 在房改政策及相關立法推動下，我國房地產業(yè)飛速發(fā)展并伴生各種風險。以抑制高房價為目的的房地產宏觀調控措施不但未能起到防范房地產金融風險，保障公民“居者有其屋”的初衷，并且，在立法、司法審判和宏觀調控措施的合力下，房地產業(yè)發(fā)展伴生的風險在房地產市場各參與主體間未能得到公平合理的分擔。各級政府既是房地產宏觀調控政策的制定者、執(zhí)行者，同時也是房地產市場的重要參與主體和主要獲利者。通過對歷年房地產宏觀調控實施效果及立法、司法審判對房地產市場的影響反思，提出合理防范、分擔房地產業(yè)發(fā)展所致風險建議。

關鍵詞：宏觀調控；房地產貸款；金融風險；司法解釋；住房保障

中圖分類號：D922.29文獻標志碼：A文章編號：1009-055X（2014）05-0075-11

一、房地產宏觀調控下各市場參與主體面臨的風險

為遏制房價過快上漲，2009年底，國務院及各部委、各級地方政府紛紛出臺限購、限貸、對房屋交易征收房產稅、個人所得稅等調控措施。持續(xù)調控下，自2010年初起，各地房地產交易呈量價下滑之勢，而房地產價格的下行使我國銀行業(yè)的涉房貸款風險逐漸凸顯。根據央行《2013年第一季度金融機構貸款投向統(tǒng)計報告》顯示，2013年3月末，金融機構人民幣各項貸款余額65.76萬億元，房地產貸款余額為12.98萬億元。其中，地產開發(fā)貸款余額1.04萬億元，同比增長21.4%，房產開發(fā)貸款余額3.2萬億元，同比增長12.3%，保障性住房開發(fā)貸款余額6140億元，個人購房貸款余額8.57 萬億元，同比增長17.4%。房地產貸款余額占銀行業(yè)的各項貸款比重達20%左右，少數股份制銀行突破30%。如果加上以房地產抵押的其他貸款，與房地產相關的貸款已接近信貸總量的一半。2011年底國際貨幣基金組織 （IMF）評估報告《金融部門評估計劃》（FSAP）指出，房地產相關貸款占中國銀行體系貸款總額約20%，雖然相比香港或者美國而言較低，但是間接敞口卻更高，且貸款條款很大程度上依賴抵押品，五大行中有30%45%的貸款是由抵押品擔保支持的，主要是房地產，因此認為房地產價格的回調將會降低抵押品價值，在借款人違約的情況下，將削弱貸款收回價值，引發(fā)金融風險。另根據全國重點城市土地抵押監(jiān)測顯示，截至2012年底，全國84個重點城市處于抵押狀態(tài)的土地面積為34.87萬公頃，抵押貸款總額5.95萬億元。該數據也支持了上述觀點。[1]國際三大評級機構之一的惠譽在“惠譽評級主權評級和銀行業(yè)論壇”上稱：房地產貸款風險已成為中資銀行資產最大威脅。

在房地產調控的持續(xù)作用下，房地產企業(yè)因資金緊缺、市場萎縮而一度面臨生存危機。2011年第三季度70家房地產上市公司披露的財報顯示，七成房企經營性現金流為負，超過四成房企凈利潤下滑甚至虧損，80%以上房企負債同比增加。根據北京市住建委資料，2011年底北京477家房地產開發(fā)企業(yè)因資質證書有效期屆滿后，由于未依法申請延續(xù)而將被注銷資質。[2]房地產中介也同樣面臨困境：2011年10月北京市的房產經紀公司及其分支機構的數量為4150家，但僅在一個月后就縮減為3674家，降幅達11.5%；杭州市的房地產中介門店數量約300來家，與2009年高峰時期相比減少了70%。[3]然而，房地產企業(yè)在2012年下半年后最終迎來轉機。根據國家統(tǒng)計局公布的2013年3月份全國70個大中城市住宅銷售價格變動數據顯示，與2012年同月相比，70個大中城市中，房屋銷售價格下降的城市有2個，持平的城市有1個，上漲的城市達67個，同比價格上漲的城市中漲幅最高為11.2%。與此同時，全國房價自2012年6月止跌后已經連續(xù)第10個月環(huán)比上漲。[4]2012年全國房地產投資額為7.18萬億元，較2011年增長16.2%，商品房銷售額6.45萬億元，增長10%。房地產投資與銷售的超預期增長促使房地產企業(yè)的業(yè)績大幅改善：據wind數據統(tǒng)計，2012年房地產行業(yè)108家上市公司共實現營業(yè)收入5492.28億元，同比增長29%，實現凈利潤702.16億元，同比增長19%；2013年第一季度房地產行業(yè)實現營業(yè)收入914.50億元，同比增長40%，實現凈利潤114.72億元，同比增長44%。被稱作史上最嚴厲的房地產宏觀調控措施在實施3年有余后，最終證明并不能抑制房價的高位上漲。房地產企業(yè)再次找到應對房地產宏觀調控辦法的同時，一度困擾我國銀行業(yè)的房貸風險在高企的房價面前似乎也已不再存在。

為抑制房價過快上漲，房地產宏觀調控所采取的提高購房者購房首付款比例及各類限貸、限購措施的施行，使剛性需求的購房者難以獲得銀行信貸支持來購買所需的住房，解決亟需的住房需求。而對于投資或投機性的購房者，不僅須時刻警惕所購樓盤是否會像內蒙古的鄂爾多斯、[5]二連浩特、江蘇常州、湖北十堰、遼寧營口、鄭州市鄭東新區(qū)等地的樓盤一樣成為“鬼城”，導致投資損失風險[6]，并且，在政府不斷加大的調控力度面前，投資或投機性購房未來不確定的風險日益增加。

在房地產宏觀調控下，商業(yè)銀行首先面臨巨大的房地產信貸回收金融風險；以自住為目的的剛性需求購房者，房價下行將使其持有的資產性財產大幅貶值，還貸成本增加；投資或投機的購房者除需面對房屋貶值、資產減少風險外，我國的物業(yè)稅、遺產稅是否開征，何時開征，亦是其未來需必須面對的風險。但是，作為房地產市場的重要參與者和房屋商品的主要提供者，房地產企業(yè)在歷次宏觀調控中均能成功規(guī)避風險，不斷發(fā)展壯大。究其原因，是由于房地產企業(yè)采用的風險內控管理較其他市場主體高明？還是這種結果本身就是現行制度的一種安排？這種現象是否符合市場經濟運行的規(guī)律？本文將通過分析我國房地產政策的沿革及相關立法、司法的演變，探討房地產市場的各參與主體應如何合理分配和承擔因我國房地產業(yè)發(fā)展所伴生的風險。

二、我國房改政策沿革與房地產信貸業(yè)務的發(fā)展

作為我國國民經濟的一個重要行業(yè)，房地產在1984年由國家計委、經委、統(tǒng)計局、標準局等部委聯合頒布的《國民經濟行業(yè)分類標準和代碼》中，正式被列為獨立的行業(yè)。但是，房地產的興起要追溯到1988年《憲法》修訂時對土地政策所作的重大改變，即在《憲法》第10條增加規(guī)定了“土地的使用權可以依照法律的規(guī)定轉讓”條款，同年《土地管理法》作相應的修訂。1990年國務院頒布《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》，揭開了我國房地產業(yè)發(fā)展的帷幕。然而，房地產業(yè)的蓬勃發(fā)展則主要得益于國務院的系列房改政策的施行和配套法律法規(guī)的頒布。1992年國務院《關于發(fā)展房地產業(yè)若干問題的通知》指出，房地產業(yè)是我國的一個新興產業(yè)，隨著城鎮(zhèn)國有土地有償使用和房屋商品化的推進，將成為國民經濟發(fā)展的支柱產業(yè)，并首次允許各國有專業(yè)銀行可以發(fā)放房地產開發(fā)貸款。全國房地產公司由此從1988年的3124家，到1992年年底時發(fā)展成1.2萬家，1993年則達到了3萬多家。1993年以海南、廣西北海為代表的以投資高級寫字樓和豪華別墅為主的房地產熱，造成了四大國有專業(yè)銀行超過三千億的資金被積壓在房地產項目上，形成壞賬損失。[7]1993年6月24日，國務院發(fā)布《關于當前經濟情況和加強宏觀調控意見》，對房地產采取了終止房地產公司上市、全面控制銀行資金進入房地產業(yè)等一系列嚴厲的宏觀調控措施，導致我國房地產市場開始了持續(xù)五年的低迷期。1994年國務院《關于深化城鎮(zhèn)住房制度改革的決定》正式開啟了城鎮(zhèn)住房制度改革，要求把長期來實行的住房實物福利分配方式改為貨幣分配方式，提出建立以中低收入家庭為對象、具有社會保障性質的經濟適用住房供應體系和以高收入家庭為對象的商品房供應體系，并大力發(fā)展住房金融，建立政策性和商業(yè)性并存的住房信貸體系。同年《城市房地產管理法》頒布。但是，沒有需求市場，房地產業(yè)無從發(fā)展。1998年國務院《關于進一步深化城鎮(zhèn)住房制度改革加快住房建設的通知》，正式廢除了建國后多年實行的福利分房制度，提出所有商業(yè)銀行在所有城鎮(zhèn)均可發(fā)放個人住房貸款，同時取消對個人住房貸款的規(guī)模限制。2003年國務院《關于促進房地產市場持續(xù)健康發(fā)展的通知》提出要調整住房供應結構，增加普通商品住房供應，提高普通商品住房在市場供應中的比例，并要求對符合條件的房地產開發(fā)企業(yè)和房地產項目加大信貸支持力度。與1998年房改政策最大的不同是，2003年的房改政策把普通商品房的供應而不是經濟適用房的供應作為今后我國實行住房商品化的主要路徑，并首次明確將房地產行業(yè)作為我國國民經濟的支柱產業(yè)。為推進住房制度改革，保障房地產業(yè)的發(fā)展，與房地交易有關的的稅收如契稅、土地增值稅、房產稅、營業(yè)稅、個人所得稅等均長期來未得到嚴格的依法執(zhí)行，而相關法律、行政法規(guī)所規(guī)定的土地使用權出讓金必須在出讓合同簽訂后60日內全部支付；開發(fā)商必須按照出讓合同約定的用途、期限開發(fā)土地，違者征收土地閑置費或無償收回土地使用權等強制性的法律規(guī)定，也同樣在實際的執(zhí)行中被忽略。參見《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第14條，《城市房地產管理法》第25條規(guī)定。endprint

為解決房地產企業(yè)從事房地產開發(fā)經營資金不足的問題，《城市房地產管理法》首次規(guī)定了商品房預售制度，建設部隨即頒布《商品房預售管理辦法》作細則規(guī)定；為解決購房人資金不足問題，1998年中國人民銀行頒布《個人住房貸款管理辦法》，規(guī)定對個人住房貸款利率實行優(yōu)惠利率，按法定貸款利率減檔執(zhí)行；為解決房地產企業(yè)申請房地開發(fā)貸款和購房人申請個人住房貸款時提供的抵押物適法問題，建設部1997年頒布《城市房地產抵押管理辦法》，分別規(guī)定了在建工程貸款抵押和預購商品房貸款抵押兩種新型抵押方式。從而建立了具有我國特色的“銀行為主、信貸為主、一級市場為主”的房地產金融市場體系。我國的房地產信貸規(guī)模，也從1998年的426億元發(fā)展到了2013年一季度末的12.98萬億元。在房改政策和相關立法的雙重推動下，房地產業(yè)飛速發(fā)展，房價快速上漲，風險不斷累積，住房問題成為了重大的社會問題和經濟問題。以2004年國土資源部、監(jiān)察部聯合發(fā)布的《關于繼續(xù)開展經營性土地使用權招標拍賣掛牌出讓情況執(zhí)法監(jiān)察工作的通知》為起點，房地產宏觀調控政策開始密集出臺，而房地產市場的各參與主體也開始了與宏觀調控政策及相關立法展開博弈的歷程。

三、房地產企業(yè)承擔房地產業(yè)發(fā)展所致風險的立法及司法分析

房地產業(yè)作為資金密集型行業(yè)，其風險主要來自于兩方面：一是房地開發(fā)建設時所需的巨額資金是否能以較低的成本籌集到位；二是房地產項目完工后房屋銷售是否順利以保障資金的及時回籠。

對于第一個風險問題。長期以來，我國的房地產企業(yè)以銀行提供的貸款為主要資金來源進行房地開發(fā)建設。大多房地產企業(yè)在開發(fā)某一項目時，其自有資金約占35%左右，僅在獲得土地使用權、規(guī)劃等少數環(huán)節(jié)上動用自有資金，剩余資金來源，銀行的房地開發(fā)貸款占30%左右，施工企業(yè)墊付的款項占部分較小的比例，其余的則通過商品房預售收取的定金或首付款及銀行劃撥的個人住房貸款解決，后者高時要占到開發(fā)商資金來源的49%。由于《城市房地產管理法》對商品房預售規(guī)定的門檻較低，即三證齊全（土地使用權證書、建設工程規(guī)劃許可證、預售許可證），資金方面“投入開發(fā)建設的資金達到工程建設總投資的25%以上”即可。于是，開發(fā)商通過采用商品房預售收取首付款的方式，并與銀行對購房人提供的預購商品房貸款相結合，輕易地解決了房地產開發(fā)所需巨額資金的難題，導致商品房預售制度在我國已經不再是一個簡單的房屋買賣行為或企業(yè)訂單式生產營銷的策略問題，而衍變?yōu)樵谔囟ㄊ袌霏h(huán)境下房地產企業(yè)融資的一種選擇。個人住房貸款由于借款人為購房人，貸款不能按期償還時風險由購房人和銀行來共同承擔，而房地產企業(yè)享有對該項資金的自主支配權卻無需承擔資金償還的風險。因而，商品房預售制度被學者詬病為是房地產企業(yè)的一種變相融資手段，一種存在嚴重利益扭曲的房地產金融制度，該制度成為一種單邊風險承擔機制，有效防范了房地產企業(yè)在開發(fā)經營中可能產生的風險。[8]《2013年第一季度金融機構貸款投向統(tǒng)計報告》數據顯示個人住房貸款余額8.57萬億元，遠超過房產與地產兩項開發(fā)貸款余額（兩者還款風險由房地產企業(yè)承擔），即可反映出房地產企業(yè)對個人住房貸款資金來源的依賴。

另外，根據《城市房地產開發(fā)經營管理條例》的規(guī)定，設立房地產開發(fā)企業(yè)的資金門檻僅為100萬元以上的注冊資本和不低于100萬元以上的流動資金，即使是最高資質的房地產企業(yè)，根據《房地產開發(fā)企業(yè)資質管理規(guī)定》，注冊資本不過為不低于5000萬元人民幣。與動輒開發(fā)幾億或幾十億、上百億元的房地產經營項目相比，法律對房地產企業(yè)規(guī)定的資金門檻與其可能承擔的經營風險難以匹配。房地產企業(yè)的這種發(fā)展模式自2003年起屢遭質疑，矛頭直指商品房預售制度。中國人民銀行在《2004年中國房地產金融報告》中曾指出：“當前房地產市場上很多市場風險和交易問題都源于商品房新房的預售制度，鑒于目前經營良好的房地產商已經積累了一定的實力，因此可以考慮取消現行的房地產預售制度，改期房銷售為現房銷售?！睂W者則呼吁我國應逐步取消商品房預售制度，建立起由房地產開發(fā)商、銀行、消費者三方承擔的風險共擔機制。[9]但是，該建議卻長期來未能引起立法機關的重視。

房地產企業(yè)面臨的第二個風險是關于房屋能否順利銷售從而影響房地產企業(yè)資金回籠的問題。目前我國由于停止了福利分房政策，而保障性住房建設又長期被各級政府所忽視，導致購房者想解決住房問題，只能通過購買由房地產企業(yè)開發(fā)的商品房來解決。該問題可從2013年一季度全國保障性住房開發(fā)貸款余額6140億元，僅占房地產貸款余額比例的4.73%推導得知。房源提供的單一及商品房定價的單邊性，使我國的商品房供給市場幾可認定為已被房地產企業(yè)所實際壟斷。因此，房地產市場宏觀調控的屢次失敗及房價在調控中穩(wěn)步上漲，成為了我國房地產市場的一個畸形現象。

對于房地產企業(yè)在開發(fā)經營及房屋銷售中面臨的法律風險，為配合國家房改政策的實施，做大做強房地產企業(yè)，最高人民法院在其制定的涉房司法解釋中，對房地產企業(yè)業(yè)實行了傾斜保護。例如1996年最高院頒布的《關于審理房地產管理法施行前房地產開發(fā)經營案件若干問題解答》規(guī)定，對不具備房地產開發(fā)經營資格的企業(yè)簽訂的以房地產開發(fā)經營為內容的合同，如果在一審訴訟期間取得開發(fā)經營資格的，可認定合同有效；對未按土地使用權出讓合同約定的期限和條件對土地進行投資開發(fā)利用而與他人簽訂土地使用權轉讓合同的，只要經有關主管部門認可并同意轉讓的，可認定合同有效；對擅自改變土地使用權出讓合同約定的土地用途的，如果在一審訴訟期間已補辦批準手續(xù)的，可認定合同有效；對沒有取得土地使用證和商品房預售許可證明而訂立預售合同的，在一審訴訟期間補辦了相關手續(xù)，可認定預售合同有效……參見最高院《關于審理房地產管理法施行前房地產開發(fā)經營案件若干問題解答》（法發(fā)1996〕第2文）第2、5、7、8、9、11、25、26條規(guī)定。 這實質上是對房地產企業(yè)在開發(fā)經營中存在的種種不合法、不規(guī)范的經營行為予以默許。即使在《城市房地產管理法》已正式實施近十年之久，2003年最高院在《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中仍規(guī)定：“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效?！睂τ凇逗贤ā贰ⅰ断M者權益保護法》確立的經營者在銷售商品存在欺詐時應承擔懲罰性賠償責任的強制性規(guī)定，該司法解釋在第8條、第9條中對適用懲罰性賠償的條件和賠償的范圍作了有利于房地產商的規(guī)定。endprint

2008年金融危機爆發(fā)之際，房地產企業(yè)房屋銷售曾面臨困境：一方面因資金匱乏無法按期交房，另一方面，前期以預售方式高價購買了商品房的購房人在房屋市場價格急劇下行時提出退房要求。對此，2009年最高院在《關于當前形勢下進一步做好房地產糾紛案件審判工作的指導意見》中規(guī)定：對于房地產開發(fā)商確因資金暫時困難未按時交付房屋的，要多做雙方當事人的調解工作，確無調解可能的案件，可以根據案件的具體情況，依法合理調整違約金數額，公平解決違約責任問題；對于買受人請求解除商品房合同糾紛案件，要嚴格依法審查，對不符合解除條件的不能解除；要引導當事人理性面對市場經營風險，共同維護誠信的市場交易秩序。2010年4月份，在國內各大城市房價狂飆的情形下，國務院出臺被稱為史上最嚴厲的宏觀調控措施“國十條”，如限制購房者異地購房、大幅提高二套房房貸標準，房地產企業(yè)一度面臨比2008年金融危機更為嚴峻的商品房銷售問題。對各地購房者再次涌現的退房潮及其引發(fā)的糾紛，最高院在《關于當前形勢下加強民事審判 切實保障民生若干問題的通知》規(guī)定：各級人民法院審理房地產糾紛時，要嚴格適用情事變更原則，正確認定變更的情事與正常的市場風險、交易風險之間的界限，提高市場行為的可預見性和合同利益的確定性與可信賴性。而根據該通知精神的審判處理結果，便是要保障在2009—2011年房價在高位之際房地產企業(yè)與購房者所簽訂的商品房買賣合同的切實履行。

對于政府對房地產實施宏觀調控所引發(fā)的的房價下行以及購房者無法從銀行獲取購房貸款履行房屋買賣合同等風險，能否被歸結為是一種“正常的市場風險和交易風險”，市場主體對政府暴風驟雨式的宏觀調控政策的執(zhí)行能否要求其具備所謂的“市場行為的可預見性”，在這里不愿作過多的無謂爭論。但是，我們認為，這種由國家宏觀調控政策引發(fā)的風險不能僅由購房者承擔，或者由提供房貸資金的銀行來承擔，房地產企業(yè)也應當承擔起相應的風險。司法裁判中所依據的司法解釋應嚴格遵循立法機關已頒布的相關法律規(guī)定，不應為配合政府的房改政策實施而對某些市場主體進行不必要的保駕護航。房地產業(yè)發(fā)展所伴生的風險至少在法律風險的層面上，各市場主體應根據市場規(guī)律和法律規(guī)定公平合理分擔風險。

四、購房者的購房風險及房貸償還違約風險承擔分析

購房者的購房風險主要表現為在商品房預售制度下，購房者無法具體了解所購房屋的詳細情況，僅憑開發(fā)商的宣傳簽訂買賣合同，在房屋交付前便支付了首付款和將巨額的銀行按揭貸款打入房地產企業(yè)的指定賬戶，此后只能被動地等待并寄希望于房地產企業(yè)能誠信履行合同。交付的商品房質量與廣告宣傳、設計規(guī)劃不符，開發(fā)商延期辦證、延期交房、項目爛尾、一房多賣、無證銷售等由房地產企業(yè)誠信引發(fā)的風險便成為關注的焦點，而商品房買賣糾紛也因此而每年被消費者協會列為十大投訴熱點問題。2003年最高院頒布的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》從整體內容而言，是有利于保護處于弱勢地位的購房者合法權益的，而《物權法》的頒布與實施，進一步加強了對購房者的權益保護。但是，由于非現房銷售，如果碰上房地產開發(fā)項目爛尾或者開發(fā)商卷款跑路的情形，那么，上述法律規(guī)定無法使購房者能夠有效規(guī)避該類風險。

另外，由于城鎮(zhèn)土地性質屬國有，而根據《土地管理法》和《城市房地產管理法》規(guī)定的“房隨地走”、“地隨房走”的原則，在所購房屋的土地使用權使用期限屆滿后購房人持有的房屋財產應作何處理，收歸國有？補繳土地使用費？目前尚無一部法律對此予以明確，成為了懸在廣大購房者頭上的達摩克利斯之劍。并且，房產稅或物業(yè)稅、遺產稅是否開征？何時開征？如何開征？也成為購房者心頭揮之不去的陰影。根據《稅收征收管理法》第3條規(guī)定：“稅收的開征、停征以及減稅、免稅、退稅、補稅，依照法律的規(guī)定執(zhí)行；法律授權國務院規(guī)定的，依照國務院制定的行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行?！蹦壳俺抖愂照魇展芾矸ā?、《企業(yè)所得稅法》和《個人所得稅法》是由全國人大制定頒布外，其他稅收法規(guī)均為由國務院根據1985年全國人大通過的《關于授權國務院在經濟體制改革和對外開放方面可以制定暫行的規(guī)定或者條例的決定》的授權制定并頒布。全國人大的稅收立法權一放棄就是近30年，這不是一個依法治國應有的現象，間接導致了房產稅、個人所得稅、契稅、土地增值稅等涉房重要稅收的開征、停征、減稅、免稅、退稅甚至僅以國務院或地方政府發(fā)布的文件就可以施行，稅收淪落成為可以隨意采取或變動的行政調控手段，稅收的權威性、嚴肅性在實踐中蕩然無存。[10]因此，法律規(guī)定及執(zhí)行的不確定性風險也是購房者不得不面對的風險。

對以按揭方式獲得住房貸款的購房者面臨的另外一個風險為：當其償還銀行貸款的能力發(fā)生危機時將承擔何種法律后果。由于我國未實施自然人破產保護的法律制度，房價下行時導致的抵押品貶值和個人財務方面的困境，將使購房者面臨房屋被銀行處置無家可歸的境地，或者是面臨長期做“房奴”的選擇。而近年來因實施房地產調控采取的房貸加息措施，銀行在借款合同中均事先作出約定：如遇中國人民銀行利率調整，于次年1月日起，按相應的利率檔次執(zhí)行新的利率，不再另行通知。從而把因利率調整引發(fā)的貸款成本增加風險轉嫁給了購房者。盡管如此，由于居住權涉及公民的基本生存權利，2002年最高院頒布的《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》作出了有利于購房者權益保護的規(guī)定：“消費者支付購買商品房的全部或大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人?！钡牵坏┵彿空哓攧粘霈F困難而無法按約償還貸款本息時，根據購房人與銀行簽訂的抵押合同規(guī)定，銀行有權對房屋行使抵押權進行相應的處置。對此，2004年最高院《關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定》（法釋[2004]15號）曾規(guī)定：“對被執(zhí)行人及其所撫養(yǎng)家屬生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍賣、變賣或者抵債?！痹撍痉ń忉屢?guī)定頒布后引起了銀行業(yè)的一致強烈反對。[11]在這場關于購房人住房權利保護與銀行貸款安全的利益博弈中，最終以銀行的獲勝而告終：2005年最高院《關于人民法院執(zhí)行設定抵押的房屋的規(guī)定》（法釋[2005]14號）規(guī)定：“對被執(zhí)行人所有的已經依法設定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根據抵押權人的申請，依法拍賣、變賣或者抵債?！蔽覀冋J為，滿足公民的基本住房保障性質屬社會保障的范疇，是政府應盡的公共管理服務職能，因房貸違約引發(fā)的購房人居無定所的風險既不應當僅由購房者來承擔，也不應當由為購房者購房提供信貸資金的銀行來予以承擔。endprint

綜上，我們認為，不論購房人購房的目的是出于自住、養(yǎng)老、投資，還是出于投機的目的，當其面臨的政策、法律或市場風險來臨之際，幾乎難以選擇有效的應對措施來防范風險。

五、銀行涉房貸款風險防范實踐的回顧及評價

從1998年的426億元房地產貸款余額到現今近13萬億元貸款余額數據增長，可看出我國房地產業(yè)的發(fā)展離不開銀行資金的鼎力支持，而通過發(fā)放房地產貸款獲取存貸利差也成為了國內銀行盈利的主要模式，收益穩(wěn)定、壞賬率相對較低的個人住房貸款業(yè)務更成為各家銀行激烈競爭的服務品種。但是，巨額的信貸資金投入本身即蘊涵巨大風險，房地產泡沫一旦破滅銀行將難以幸免。目前銀行不良貸款率普遍較低的原因，除作為重要抵押品的房屋、土地價格一直保持上升勢頭外，還有一個原因就是在2008年后我國采取了寬松的貨幣政策，以及地方政府能夠借助融資平臺從債券和信托市場上融資來償還銀行貸款。銀行作為房地產貸款風險承擔的直接主體，自房貸業(yè)務開展以來，也一直在不懈探索防范房貸風險的各種措施：

一是以房地產作抵押設定擔保物權來防范房貸風險。從全國84個重點城市處于土地抵押狀態(tài)的貸款總額近6萬億元的事實即可得出銀行貸款對抵貸房地產價值的高度依賴性。該風險防范模式被我國銀行業(yè)廣泛采用，但實踐證明，以房地作抵押并非是一種對信貸風險防范最可靠的選擇。根據學者對我國10多家商業(yè)銀行的貸款結構調查顯示，在信用貸款、保證貸款、抵押貸款、質押貸款和票據貼現五類貸款方式中，抵押貸款的資產質量最差，不良率最高，其中又以土地使用權抵押貸款和房產抵押貸款不良率最高。[12]其原因既有我國資產評估市場的不成熟、不規(guī)范，也有房地產作為抵押品變現難，市場價格泡沫較大等現實因素。香港金融管理局頒布的“抵押品及擔保指引”即對銀行在貸款時過分依靠抵押品作為獲償途徑的作法進行警示，強調與貸款質量有重大關聯關系的抵押品只能提供有限保障。銀行以房地產作抵押品還需面臨以下的法律風險：一、對于房地開發(fā)貸款，根據最高法院《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》規(guī)定，建筑工程的承包人對已設定抵押權的建設工程價款享有優(yōu)先受償的權利。那么，在建筑工程承包人行使優(yōu)先受償權利時，抵押品的擔保價值將降低，為房地產企業(yè)提供開發(fā)貸款的銀行債權的實現必然受影響；二、對于個人住房貸款，銀行雖然對房屋設定抵押權，但是在借款人違約需要對抵押的房屋進行處置時，根據最高法院《關于人民法院執(zhí)行設定抵押的房屋的規(guī)定》的規(guī)定，銀行必須給購房人及其家屬騰空房屋的6個月寬限期，以及在該期限內有義務向其提供臨時住房，使銀行債權的實現耗時長，成本增加。

二是以通過投保商業(yè)保險方式防范個人住房貸款風險。為抵押品辦理保險防范信貸風險是各國銀行采用的一種行業(yè)慣例，香港金融管理局“抵押品及擔保指引”即規(guī)定：銀行要盡可能為抵押品購買保險并以銀行為受益人，要將保費作為貸款定價的考慮因素之一，但保險公司不能是銀行的關聯公司?！秱€人住房貸款管理辦法》規(guī)定：以房產作為抵押的，借款人須在合同簽訂前辦理房屋保險或委托貸款人代辦有關保險手續(xù)；抵押期內，保險單由貸款人保管，借款人不得以任何理由中斷或撤銷保險。為此，我國銀行曾把客戶是否投保住房抵押貸款保險作為發(fā)放個人住房貸款的前提條件。但是，由于保險費的支付增加了購房人的經濟負擔，以及銀行之間為開展房貸業(yè)務進行的激烈競爭，又由于消協、法院及社會輿論對銀行要求購房人投保的住房抵押貸款保險的合法性和保險條款規(guī)定的公平性提出種種質疑，最終導致銀行不再把投保房屋保險作為銀行內部風險控制應采取的必要措施。2008年汶川地震發(fā)生后，對于提供抵押的房屋被地震毀損，且房屋所有人喪失了償還貸款的經濟能力時，貸款回收風險應如何處理產生疑問，最后是由銀監(jiān)會發(fā)布文件作出規(guī)定予以解決：由貸款銀行將該損失認定為呆賬并予以核銷。參見2008年銀監(jiān)會《關于做好四川汶川地震造成的銀行業(yè)呆賬核銷工作的緊急通知》。 這實際上是由銀行自行承擔了該風險損失。但是，2013年4月20日四川雅安地區(qū)發(fā)生地震災害，面臨與汶川地震相類似的情況，如果銀監(jiān)會沒有類似的文件發(fā)布，住房貸款的損失風險只能由銀行來予以承擔，或由銀行向借款人堅持不懈地追債來解決。[13]

個人住房貸款的償還期限較長，為保障借款人的還款能力，防范信貸風險，銀行還試行過投保貸款履約保證保險。該險種以銀行為被保險人，規(guī)定購房人如未能按照借款合同的約定履行還款義務時，由保險公司承擔歸還貸款本息的保險責任。但隨后不得不卷入一場關于貸款履約保證保險的性質究竟屬于一種保證合同（擔保的一種形式），還是保證保險的大論爭中。保監(jiān)會在《關于保證保險合同糾紛案的復函》（保監(jiān)法[1999]第16號）中認為：“保證保險是財產保險的一種，是保險人提供擔保的一種形式?！弊罡咴阂舱J為：保證保險雖是保險人開辦的一個險種，其實質是保險人對債權的一種擔保行為。根據該觀點，審判實踐中，在購房人償還借款違約時，保險公司只有在銀行對購房人提供抵押的房屋進行處置后仍然不能滿足其債權實現時，才承擔貸款還款付息的保險責任。參見最高法院《關于工商銀行郴州市蘇仙區(qū)支行與中保財產保險有限公司湖南省郴州市蘇仙區(qū)支公司保證保險合同糾紛一案的請示報告的復函》（1999經監(jiān)字第266號） 這使得銀行投保此類保險已失去其應有的意義，故在 2007年之后銀行不再投保該類保險，而各家保險公司出于對房貸風險因素的判斷，也不再開展此類險種。因此，以保險方式防范房貸風險因為各種的原因而被證明是一種失敗的嘗試。

三是要求房地產企業(yè)承擔個人住房貸款償還的階段性連帶保證責任。該風險防范措施的采取是基于在商品房預售制度下，銀行與房地產企業(yè)是捆綁在一起的實際利益共同體：個人住房貸款在借款合同簽訂后，銀行根據合同約定將該項資金一次性全部劃入房地產企業(yè)賬戶內，由其自行支配使用。因此，在商品房尚未竣工驗收，購房人無法擁有房屋權屬證書辦理房屋抵押登記手續(xù)時，在貸款發(fā)放之日起至銀行取得《他項權利證》的期間內，要求房地產企業(yè)就個人住房貸款向銀行承擔階段性的連帶責任保證。但是，由于房地產企業(yè)提供的階段性連帶保證責任擔保與購房人提供的預購商品房貸款抵押兩種擔保方式同時存在，《擔保法》和《物權法》及相關司法解釋對兩者的關系、權利位階及法律效力規(guī)定模糊不清，導致司法實踐中法院該類案件的判決結果迥異，而銀行希冀借助建立房貸風險共擔機制，要求房地產企業(yè)承擔住房貸款階段性風險的目的不如人意。[14]endprint

四是冀希望于政府建立政策性住房置業(yè)擔保體系來防范房貸風險。2000年建設部、中國人民銀行頒布《住房置業(yè)擔保管理試行辦法》，規(guī)定由地方政府批準成立住房置業(yè)擔保公司，公司資金來源為政府預算資助、資產劃撥以及房地產骨干企業(yè)認股，專門為商業(yè)銀行發(fā)放的個人住房貸款，特別是中低收入家庭的住房貸款提供置業(yè)擔保業(yè)務。但是，由于各級地方政府既不愿主動設立住房置業(yè)擔保公司，也不愿積極對已成立的擔保公司注資，更不愿以地方財力承擔個人住房貸款的風險損失，以致于全國只有幾十個城市設立了住房置業(yè)擔保公司。另住房置業(yè)擔保公司由于自有資金和擔保能力的嚴重不足，并且其自身的風險控制水平也難以承受得了長期風險，因而在實際上對防范房貸風險而言未起到任何作用。

雖然在房地產行業(yè)飛速發(fā)展的近十余年來，銀行為防范房地貸款風險采取的各項措施難以說是成功的，但是，我國銀行業(yè)的實際壟斷地位使得近年來包括工商銀行、農業(yè)銀行、建設銀行、中國銀行、招商銀行等諸多商業(yè)銀行幾乎每年均擠入了全球最賺錢的1000家銀行之列。另外，上市公司的特殊身份，使其在遭受可能的風險損失危機時，能通過在證劵市場上進行融資提高核心資本充足率的方式來化解風險。因此，只要不是我國的房地產市場出現系統(tǒng)性危機，難么，銀行的房貸風險就如銀監(jiān)會在2010年、2011年進行的幾次房貸壓力測試表明的結果：風險具有“可控性”。

六、政府在房地產市場宏觀調控中的角色定位問題

對我國住房政策實施改革和對房地產市場實施宏觀調控，政府既是政策的制定者也是政策的執(zhí)行者，同時，在房地產業(yè)的發(fā)展中，政府已成為房地產市場的重要參與主體，并實際壟斷了我國土地供給的一級市場。根據《憲法》第10條規(guī)定，城市的土地屬于國家所有，而根據《城市房地產管理法》的規(guī)定，房地產開發(fā)是指在取得城市規(guī)劃區(qū)國有土地使用權的土地上進行基礎設施、房屋建設的行為；集體所有的土地只有在被征用轉為國有土地后，才能進行房地產開發(fā)。這從法律上保證了政府作為房地產市場土地要素的唯一供給者的地位。2004年國土資源部、監(jiān)察部發(fā)布《關于繼續(xù)開展經營性土地使用權招標拍賣掛牌出讓情況執(zhí)法監(jiān)察工作的通知》規(guī)定：所有經營性的土地一律都要公開競價出讓，使地方政府只能通過“市場化”的手段出讓土地，從而每年能獲得大約3萬億元人民幣的土地出讓金財政收入。在住房政策改革實施的初期，如1999年，我國地方政府的土地出讓年收入僅為514億元，但是僅在2013年的一季度，全國土地出讓金收入便已達到7700億元。另外，目前我國直接針對房地產設置的稅種有房產稅、土地增值稅、城鎮(zhèn)土地使用稅、耕地占用稅和契稅5種，而與房地產交易有關的稅種則有營業(yè)稅、所得稅、印花稅和城市維護建設稅等，上述稅種性質均為地方稅種。根據國家統(tǒng)計局統(tǒng)計數據，2012年全國房地產業(yè)銷售額為6.4 萬億元，繳納契稅2874億元、房產稅1372億元、營業(yè)稅4051億元、土地增值稅2719億元，城鎮(zhèn)土地使用稅1541億元，合計約1.2557萬億元，而2012年全國稅收總收入不過為10.06萬億元。另2012年地方政府出讓土地獲得出讓金收入2.8517萬億元?？梢哉f，在房地產業(yè)發(fā)展的進程中，地方政府獲得了巨大的利益。[15]對政府為抑制房價上漲實施的宏觀調控，學者在經對相關數據統(tǒng)計分析后認為，目前政府獲取的土地出讓金以及相關稅費收入占房地產銷售收入的60%左右，政府對土地財政的高度依賴使房價變得不可控。[16]2009年全國工商聯房地產商會曾向當年的兩會提交了一份名為《關于我國房價何以居高不下》的提案，指出：地產開發(fā)項目的土地成本占直接成本的比例為58.2%；總費用支出當中流向政府的部分（土地成本+總稅收）所占比例為49.42%。關于房價成本購成的討論一直沒有停過，而土地成本及稅費在房價中所占的比例逐年在不斷提高。因此，以調控房價為目的，采取針對房地產需求市場，針對投機、投資性購房實施的限貸、限購等宏觀調控措施，其調控措施的針對對象，和政府在房地產宏觀調控中的身份定位及扮演角色，均被社會公眾廣泛質疑，房價屢調屢失控便成為必然。

在我國住房政策改革初期，政府曾被定位為是房地產市場中的主要房屋來源提供者。1998年房改政策（國發(fā)【1998】23號）正式實施時，對住房供應問題明確提出要建立以經濟適用住房為主的住房供應體系，對不同收入家庭實行不同的住房供應政策：最低收入家庭租賃由政府提供的廉租住房；中低收入家庭購買經濟適用住房；收入高的家庭購買、租賃市場價商品房。但是，2003年國務院《關于促進房地產市場持續(xù)健康發(fā)展的通知》對住房供應結構進行了重大調整：即逐步實現多數家庭購買或承租普通商品住房，具有保障性質的政策性商品住房的建設實際上被擱置，而土地財政的興起更使地方政府對經濟適用房建設予以漠視。2006年建設部等九部委聯合發(fā)布《關于調整住房供應結構穩(wěn)定住房價格的意見》規(guī)定，新審批、新開工的商品住房建設，套型建筑面積90平方米以下住房（含經濟適用住房）面積所占比重，必須達到開發(fā)建設總面積的70%以上。以限制商品房房屋套型面積的方式來調整住房供應結構，進而調整住房價格，這是把應由政府解決的住房保障問題轉交由房地產企業(yè)來解決，注定是一個難以獲得成功的調控措施。2007年國務院《關于解決城市城市低收入家庭住房困難的若干意見》提出把城市廉租住房建設作為解決低收入家庭住房困難的主要途徑，采取政府新建、收購、改建以及鼓勵社會捐贈等方式增加廉租住房供應，以及要求各地方政府要根據實際情況每年安排建設一定規(guī)模的經濟適用住房，如果這些措施能夠切實落實實施，將改變房地產市場由房地產企業(yè)單方提供商品住房的格局。該政策發(fā)布曾一度強化了購房人對住房保障的預期，但是在現行的財稅體系下，地方政府對建設保障性住房、政策性住房的積極性不高，投入不足，導致購房人的政策預期落空，迫使大量的中低收入家庭加入了購買高價商品房的行列，同時也加劇了對房地產市場新增房源的需求，使房價進一步上漲。對于住房供應問題，政府關于采用市場調節(jié)還是采取政策性保障的問題上搖擺不定，含混不清，民生問題實際上讓位于地方的經濟發(fā)展和財政收入增長。2011年2月，國務院提出要在“十二五”期間加快保障房建設，重點加快發(fā)展公共租賃房，繼續(xù)推進廉租住房和經濟適用住房建設，增加限價商品住房供應，使各類保障性住房達到3600萬套，覆蓋率達到20%，以緩解住房問題的壓力。如果該政策能得到真正落實，那么，政府將真正成為我國房地產市場中的住房重要供應主體。endprint

房地產宏觀調控中的一個獨特現象是關于中央與地方政府的關系問題。由于土地出讓金收入和房地產稅收收入是地方政府財政收入的重要來源，使得雙方對房地產宏觀調控的必要性問題上認識并不統(tǒng)一。中央政府成為歷次房地產調控政策的制定主體，而地方政府則成為調控環(huán)節(jié)的執(zhí)行主體，分稅制下形成的中央與地方財權與事權的劃分格局，使地方政府對來自于土地的收益強烈依賴，由于雙方利益無法協調，導致中央政府制定的調控政策往往無法執(zhí)行落實到位。例如2013年3月，在國務院制定“國五條”加大調控力度一個月后，媒體即報導了僅北京地區(qū)對房屋買賣執(zhí)行征收20%的個人所得稅政策，上海、廣州、南京、杭州、深圳在制定地方實施細則時均予以回避。[17]海南省地方政府則認為包括“限購”等政策在內的房地產調控政策都已被落實，決定不再出臺專門的“國五條”實施細則，成為首個拒絕調控升級的省級政府。[18]在對房地產市場進行宏觀調控時，政府既是宏觀調控政策的制定者（指中央政府），同時也是調控政策的執(zhí)行者，更是房地產市場的重要參與者和主要利益獲得者，多重身份及利益糾纏，使得最終的宏觀調控實施效果令人疑問。經濟學者認為，政府的決策是根據其自身的效用函數作出的，這使得政府的效用函數并不能保證完全遵循社會效用均衡的原則，從而導致了我國政府在與購房人關于房屋需求層面的博弈中一直未能達到精煉貝葉斯均衡，實現現有條件下的帕累托最優(yōu)；政府在與房地產企業(yè)的博弈中也同樣如此。[19]

七、對防范及公平分擔我國房地產業(yè)發(fā)展所致風險的幾點建議

綜上所述，對我國房地產業(yè)發(fā)展及政府對房地產實施宏觀調控所產生的各類風險，由銀行、購房者來承擔主要風險責任的做法，既不符合市場規(guī)律要求，也有悖于法律的公平與正義。房地產企業(yè)與各級政府，應根據其在房地產市場中扮演的角色，公平分擔起房地產業(yè)發(fā)展所伴生的風險。對此建議如下：

1、政府應增加住房供給，特別是加大對保障性住房的供給。任何對市場的宏觀調控都不可脫離市場規(guī)律——供需關系，在當前房地產市場調控中，目前的調控政策大部分是在抑制需求，而增加住房供給，尤其是保障性住房的供給明顯不足。政府作為房地產市場重要的住房供給主體，應通過向社會中低收入家庭提供充分的經濟適用房、限價商品房、廉租房或公共租賃房的方式，改變現行房地產市場由房地產企業(yè)主導住房供應結構及主導住房市場價格的局面。

2、應切實改變地方政府對土地財政的過分依賴，并改革現行的土地供應制度。索羅斯在參加博鰲亞洲論壇2013年年會時指出，中國的地方政府依靠售賣不斷上升的資產獲利的發(fā)展模式不可持續(xù)，房價應該維持在民眾可以承受的范圍內，地方政府應該興建福利性住房，這不僅不會增加政府財政收入，還會使財政支出增加。現行房地產開發(fā)的土地來源于城市規(guī)劃區(qū)范圍內的國有土地，《中國城市發(fā)展報告（2011）》顯示，在2011年我國的城鎮(zhèn)化率已經達到51.27%，那么，對集體所有的土地仍遵循低價收歸國有后，再由政府通過招標、拍賣、掛牌出讓等方式高價出售的模式進行房地產開發(fā)，無疑已不合時宜。對于在城市郊區(qū)或城鄉(xiāng)結合部廣泛存在的小產權房，也應逐步認可其合法性，允許其進入房地產交易市場，這將增加住房供應，有效抑制房價的上漲。

3、政府應對現行實施的宏觀調控措施予以檢討，注重其合法性，同時應避免宏觀調控由間接的市場調節(jié)演變成反復不定而又簡單粗暴的行政命令。市場經濟背景下實施的宏觀調控措施，政府可基于某種公共政策的考量，通過發(fā)布經濟信號引導市場主體行為，但具體的交易決策應由市場主體根據自身的理性作出商業(yè)判斷，政府不可直接作用于市場主體，強迫其進行或者放棄某種交易。調控，意味著只能影響市場主體的行為而非代替其作出決策，如為行政命令，留給市場主體的選擇余地將很小或者是幾乎沒有。學者曾尖銳指出我國將宏觀調控行為定性為國家行為以逃避司法審查，從而導致了房地產市場的宏觀調控權限配置失當，房地產調控措施非法化。[20]將相關稅法明確規(guī)定征收的稅種選擇作為宏觀調控手段，并擅自進行減免或修改，或允許地方政府試行房產稅、物業(yè)稅，或規(guī)定限貸、限購乃至禁購等措施，其合法性均難以經得起推敲。把法律的嚴格規(guī)定演變?yōu)榭梢杂烧枰杂憙r還價的調控措施，既損傷了法律的嚴肅性，同時也損害了宏觀調控措施的社會公信力。

4、應廢除商品房預售制度，實行現房銷售，改變房地產企業(yè)進行房地產開發(fā)的資金來源結構，并改變其供應的商品房銷售模式，使其能真正擔負其應負的經營風險。

5、司法解釋的制定及司法審判，應遵循經濟運行規(guī)律，保持應有的獨立性，避免政策性規(guī)定對司法的不當干擾，從而使市場參與主體能夠公平、合理地分擔風險和損失。

6、應對現行的房地產稅種結構予以改革。目前的房地產稅種主要是在開發(fā)環(huán)節(jié)和流通環(huán)節(jié)予以征稅，保有環(huán)節(jié)幾乎沒有稅收，從而導致購房人無成本的持有房產進行投機或者投資。除嚴格執(zhí)行已有的房屋買賣營業(yè)稅、契稅、個人所得稅等稅種外，（具體的稅率及減免應有全國人大予以立法規(guī)定）在總量上不增加納稅人稅負前提下，應考慮在持有環(huán)節(jié)對存量房產予以征稅，即開征屬財產稅性質的物業(yè)稅，或者開征以調節(jié)、平均社會財富為目的的遺產贈與稅。

7、長遠看，應研究制定符合我國國情的《住房保障法》，以明確我國住房保障的發(fā)展方向、目標和各級政府的任務、責任，使“居者有其屋”，并使保障性住房資源能夠加以科學合理利用，使政府提供的資源和福利能在法律監(jiān)督下發(fā)揮其最大效用。

8、應建立我國的住房政策性擔保制度體系，利用政府信用，分擔商業(yè)銀行為中低收入群體提供住房貸款可能面臨的還貸風險，并使個人能夠在支付較低的房屋首付款條件下獲得商業(yè)銀行長期的購房信貸支持。 參考文獻：

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On the Real Estate Industry Development and Its Associated Risk

Sharing in China：On the Lack of Real Estate Regulation

Measures and the Position of Government

HE Xiaoyong

（school of law， Jiangsu Police Institute， Nanjing 210012， Jiangsu， China）

Abstract： With the housing reform policy and legislation promotion， the real estate industry of our country is developing rapidly with the associated risks. The macroeconomic regulation of the the real estate with the purpose of curbing high housing prices has failed to guard against real estate financial risks and guarantee the home ownership. Under the joint force of the legislative， judicial， and the macrocontrol measures， the developing risk of the real estate market has not been shared. Governments at all levels are not only the real estate macroeconomic regulation policy makers and practitioners， but also the important participants in the real estate market and the main gainers. Reflecting the historical real estate macroeconomic regulation effect， and the legislation and judicial impact of the real estate market， this paper puts forward some reasonable suggestions for prevention and sharing of the risks caused by the real estate industry development.

Keywords：macroeconomic regulation； real estate loans； financial risk； judicial interpretation； housing security

（責任編輯：余樹華）endprint