杜煥芳

(中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872)

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涉外民事訴訟協(xié)議管轄條款之檢視——兼評最高人民法院(2009)民三終字第4號裁定書

杜煥芳

(中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872)

涉外民事訴訟協(xié)議管轄的基礎(chǔ)是當(dāng)事人意思自治。選擇法院協(xié)議作為一種特殊類型的合同，具有獨立性，應(yīng)由當(dāng)事人選擇的法律或者在法律選擇無效的情況下由被選擇法院所在國的法律去判斷該協(xié)議是否有效?！睹袷略V訟法》不僅要規(guī)定涉外民事訴訟程序中的協(xié)議管轄條款，而且應(yīng)該更加規(guī)范，而不是簡單地援用國內(nèi)案件的協(xié)議管轄條款，同時應(yīng)明確選擇法院協(xié)議的適用范圍，及其法律效力的法律選擇和判斷要件。

涉外訴訟管轄；選擇法院協(xié)議；效力認定；法律選擇；民事訴訟法

一、問題的提出

第11屆全國人大常委會第28次會議修正的《民事訴訟法》刪掉了第四編“涉外民事訴訟特別程序”的協(xié)議管轄條款，而保留國內(nèi)民事訴訟的協(xié)議管轄條款，其法理基礎(chǔ)何在？立法意圖是要將國內(nèi)民事訴訟中的協(xié)議管轄統(tǒng)一適用于涉外民事訴訟中的協(xié)議管轄，但是，這種“統(tǒng)一適用”的意圖完全忽視了涉外民事訴訟與國內(nèi)民事訴訟的差別。忽視了涉外訴訟管轄協(xié)議或者當(dāng)事人選擇法院協(xié)議作為一種爭議解決的特殊協(xié)議的特殊性，其自身效力仍有準據(jù)法的確定問題。該準據(jù)法的確定可否遵循一般合同法律適用的規(guī)則？是依法院地法還是按被選擇法院地法？

在最高人民法院終審的被上訴人(原審原告)山東某有限公司(下稱山東公司)與上訴人(原審被告)韓國某公司(下稱韓國公司)、第三人天津某公司網(wǎng)絡(luò)游戲代理及許可合同糾紛案(下稱山東公司案)中，當(dāng)事人雙方簽訂的協(xié)議第21條約定：“本協(xié)議應(yīng)當(dāng)受中國法律管轄并根據(jù)中國法律解釋。由本協(xié)議產(chǎn)生或與本協(xié)議相關(guān)的所有爭議應(yīng)當(dāng)在新加坡最終解決，且所有由本協(xié)議產(chǎn)生的爭議應(yīng)當(dāng)接受新加坡的司法管轄?！痹诎l(fā)生協(xié)議內(nèi)的爭議后，山東公司向山東省高級人民法院起訴。在訴訟中，韓國公司對于山東省高級人民法院的管轄提出異議，尤其是雙方對于協(xié)議選擇外國司法機關(guān)管轄的效力問題有爭議。山東省高級人民法院一審裁定：駁回韓國公司提出的管轄權(quán)異議。*該院審查認為：本案為涉外知識產(chǎn)權(quán)糾紛，雖然原告山東公司與被告韓國公司簽訂的《網(wǎng)絡(luò)游戲許可協(xié)議》第21條約定產(chǎn)生的爭議應(yīng)當(dāng)接受新加坡的司法管轄，但是雙方同時約定“本協(xié)議應(yīng)當(dāng)受中國法律管轄并根據(jù)中國法律解釋”，雙方在協(xié)議適用法律上選擇中國法律為準據(jù)法。因此，雙方協(xié)議管轄條款也必須符合選擇的準據(jù)法即中國法律的有關(guān)規(guī)定?！睹袷略V訟法》第242條規(guī)定：“涉外合同或者涉外財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人，可以用書面協(xié)議選擇與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院管轄……”。據(jù)此，當(dāng)事人選擇的管轄法院應(yīng)限定在與爭議案件有實際聯(lián)系的范圍內(nèi)。而本案山東公司與韓國公司協(xié)議約定的管轄地新加坡，既不是雙方當(dāng)事人的住所地，也不是本案游戲許可協(xié)議的簽訂地、履行地、爭議發(fā)生地，所以與本案爭議無任何聯(lián)系，其約定超出了與爭議有實際聯(lián)系的限定范圍，該約定管轄應(yīng)屬無效。山東省高級人民法院為原告山東公司住所地法院，與本案有實際聯(lián)系，在雙方協(xié)議約定管轄無效的情況下，對本案行使管轄權(quán)，并無不當(dāng)，符合我國法律規(guī)定。參見2009年1月12日山東省高級人民法院(2008)魯民三初字第1號民事裁定書。韓國公司不服一審裁定，向最高人民法院提出上訴。最高人民法院二審裁定：駁回上訴，維持原裁定。

對于如何認定當(dāng)事人選擇法院協(xié)議或條款的效力，不同國家的立法和司法實踐并不一致，即使在一國的民事訴訟中，也可能分別針對國內(nèi)案件和涉外案件，而設(shè)置不同的立法要件，并作出不同的司法認定。我國1991年和2007年修正《民事訴訟法》即采用區(qū)分制，對于純國內(nèi)民事訴訟當(dāng)事人協(xié)議管轄的效力依照“硬性要素”進行司法認定，而對于涉外民事訴訟當(dāng)事人協(xié)議管轄的效力則按照“實際聯(lián)系”進行司法審查。因此，是否支持該案當(dāng)事人的主張，所需要解決的也是需要檢視的問題主要有兩個：一是當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院條款的立法理解；二是涉案協(xié)議選擇管轄法院條款的司法判斷，尤其是其獨立性、法律適用和效力認定。結(jié)合山東公司案，筆者認為應(yīng)從立法文本解釋和國內(nèi)外比較角度進行具體分析，并對涉外民事訴訟協(xié)議管轄條款的效力認定從寬把握。在此基礎(chǔ)上，進而討論我國修正《民事訴訟法》中涉外民事訴訟協(xié)議管轄條款的進一步完善問題。

二、協(xié)議選擇法院條款的立法理解

(一)協(xié)議選擇法院的理論基礎(chǔ)

除非法律另有規(guī)定，當(dāng)事人之間就涉外民商事案件協(xié)議選擇法院，法院由此獲得案件的管轄權(quán)，國際社會已達成共識。*參見奚曉明：《中國涉外民商事訴訟管轄權(quán)問題研究》，北京交通大學(xué)出版社2009年版，第103頁。這種管轄基礎(chǔ)或管轄依據(jù)被稱為國際民事訴訟協(xié)議管轄，這項機制能夠克服管轄沖突對跨管轄法域商事交往造成的不便，降低國際商事合同在各國法律差異、管轄權(quán)重疊和沖突法的不確定性與不可預(yù)見性等方面的風(fēng)險。*參見Friedrech K. Juenger, Choice of Law and Multistate Justice, Netherlands: Martinus Nijhoff Publishers,1993, p. 214.是否承認協(xié)議管轄以及在多大的范圍內(nèi)承認協(xié)議管轄，常常是衡量一個國家國際民事管轄權(quán)制度是否開明和便利訴訟的標準之一。*參見李雙元：《關(guān)于我國國際民事管轄權(quán)若干問題的思考》，載顧倚龍主編：《海峽兩岸法律沖突及海事法律問題研究》，山東大學(xué)出版社1991年版，第204頁。

協(xié)議選擇管轄法院是當(dāng)事人契約自由和私法自治原則在國際民事訴訟領(lǐng)域的自然延伸。因而從理論上說，除非是公共政策的原因，否則，任何對協(xié)議管轄所增添的附加條件都可能在某種程度上是對當(dāng)事人意思自治原則的侵損，也不利于協(xié)議管轄制度的發(fā)展。當(dāng)事人就其爭議的涉外民商事案件之管轄法院作合意選擇或分配是訴訟法賦予當(dāng)事人的一種訴訟權(quán)利，而當(dāng)事人依法行使該權(quán)利的直接法律效果就是改變了地域管轄的效力，協(xié)議管轄可以使原本沒有管轄權(quán)的外國法院獲得管轄權(quán)，也可以使原本具有管轄權(quán)的法院喪失管轄權(quán)。

從涉外民事訴訟管轄的類型來看，協(xié)議管轄屬于由當(dāng)事人選擇的管轄，其基礎(chǔ)是當(dāng)事人之間的意思表示，而非意思表示的形式；即使選擇的形式有瑕疵也不至于影響其效力；也非意思表示的內(nèi)容，只要能夠認定該種選擇是可確定的。從當(dāng)事人的角度來看，協(xié)議選擇管轄法院顯然有他們自身利益的考量，他們之所以在合同中選擇某一國的法院來處理他們之間可能發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生的爭議，或者是合同雙方相互妥協(xié)的結(jié)果，或者是當(dāng)事人利用第三國法律制度的完善從而期望他們之間的爭議能夠獲得公平公正的審理，或者是當(dāng)事人期望利用第三國法院的特殊經(jīng)驗與技能從而解決某些特殊的合同爭議。*參見王吉文：《2005海牙〈選擇法院協(xié)議公約〉研究》，東南大學(xué)出版社2008年版，第208頁。

(二)《民事訴訟法》第242條

從條文文本來理解，2008年《民事訴訟法》第242條可簡化為“當(dāng)事人”“可以”“選擇”“法院管轄”，且對“選擇”作了五個方面的限定：一是協(xié)議管轄的范圍限于涉外合同或涉外財產(chǎn)權(quán)益糾紛，至于人的身份、能力、家庭關(guān)系方面糾紛的當(dāng)事人，則不得選擇管轄法院；二是協(xié)議管轄必須以書面形式作出；三是協(xié)議選擇的法院必須與爭議有實際聯(lián)系；四是協(xié)議管轄只能改變一般管轄和特別管轄，選擇我國法院的，不得違反我國關(guān)于專屬管轄的強制規(guī)定，因為協(xié)議管轄通常選擇的是一國的“國際”管轄權(quán)；五是當(dāng)事人只能通過協(xié)議選擇一審法院，因而，若當(dāng)事人選擇我國法院管轄的，不得違反我國關(guān)于級別管轄的規(guī)定。*參見蔣新苗主編：《國際私法學(xué)》，高等教育出版社2008年版，第433-434頁。換言之，從條文的文本來看，只要有違上述限定情形之一的，該選擇即無效，顯然這是最嚴格的解釋。但是，如果按條款的效力來理解，上述五個方面的限制在實際效力上是存在差異的。限制“一”、“四”、“五”屬于強行性規(guī)定，即足以影響選擇法院協(xié)議的實際效力，而限制“二”和限制“三”不屬于強行性規(guī)定，如有違反不足以影響選擇法院協(xié)議的實際效力。

那么，如何解釋“與爭議有實際聯(lián)系的地點”？與國內(nèi)案件的協(xié)議管轄相比較，2008年《民事訴訟法》第25條對于國內(nèi)案件的協(xié)議管轄在“實際聯(lián)系的地點”方面有明確的范圍規(guī)定。*第25條規(guī)定：“合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定?！钡堑?42條未作明確限定，因此不能套用國內(nèi)案件的協(xié)議管轄的規(guī)定，將第242條的“實際聯(lián)系”僅限于“被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地”。在涉外民事案件中，如果作此限定理解，就失去了選擇法院協(xié)議的意義。被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等五種管轄依據(jù)或者屬于一般管轄，或者屬于特別管轄，沒有選擇法院協(xié)議也可以進行法定管轄。但是，我國法院在司法實踐中曾以苛刻的“實際聯(lián)系要求”否定當(dāng)事人選擇的法院管轄，例如在中國保險股份有限公司香港分公司訴荷蘭鐵行渣華郵船公司和福建省琯頭海運公司案中，廈門海事法院以中國民事訴訟法的“實際聯(lián)系要求”為依據(jù)，否定了約定由荷蘭鹿特丹法院管轄的管轄協(xié)議的效力。在浙江省工藝品進出口(工貿(mào))集團公司訴金發(fā)船務(wù)有限公司案中，上海海事法院根據(jù)內(nèi)地民事訴訟法的規(guī)定，否定了約定由香港法院管轄的提單條款的可執(zhí)行性。

筆者因此以為，按“事實聯(lián)系說”來確定“實際聯(lián)系”并不具有可取性。如果按“法律聯(lián)系說”來確定之，則主要有三種情形：一是，雙方當(dāng)事人選擇第三國法院并選擇第三國法律，這種情況下可以認定具有“實際聯(lián)系”。雙方當(dāng)事人選擇第三國法律作為準據(jù)法這一事實本身，就使得該國法律與雙方當(dāng)事人之間的合同履行乃至合同糾紛的解決產(chǎn)生了內(nèi)在的密切聯(lián)系。*參見奚曉明：《中國涉外民商事訴訟管轄權(quán)問題研究》，北京交通大學(xué)出版社2009年版，第124頁。二是，雙方當(dāng)事人僅選擇第三國法院，從目前淡化“實際聯(lián)系”的發(fā)展趨勢看，也可以認定為有效。協(xié)議管轄法院與案件關(guān)聯(lián)性泛化的原因在于：一方面，這是充分發(fā)揮協(xié)議管轄的優(yōu)越性，特別是在管轄的國際協(xié)調(diào)中的必然要求；另一方面，這是“中立法院”在解決國際貿(mào)易糾紛中的必然要求。*參見劉力：《我國國際民事訴訟協(xié)議管轄中“實際聯(lián)系”辨析》，載《法律適用》2008年第12期。三是，雙方當(dāng)事人僅選擇第三國法律，但一方當(dāng)事人選擇第三國法院起訴，在沒有其他法定管轄或酌定管轄的因素的情況下，則不宜認定為有效。*參見杜煥芳：《協(xié)議選擇外國法院條款是否有效》，載《人民法院報》2010年2月24日。協(xié)議選擇法律與協(xié)議選擇法院可以分離且是兩碼事，分屬于實體法與程序法兩個不同領(lǐng)域，前者屬于立法管轄權(quán)范疇，而后者屬于司法管轄權(quán)范疇。

三、協(xié)議選擇法院條款的比較觀察

不同的國家對于當(dāng)事人協(xié)議管轄尤其是對選擇外國法院管轄協(xié)議有不同的要求，效力認定方面的做法也有所不同。以下從域外國家做法、我國其他法律和國際公約三個角度來進行比較觀察。

(一)域外國家的做法

外國管轄權(quán)條款通常為美國法院所支持。1972年美國最高法院審理的M/S Bremen案*M/S Bremen v. Zapata Off-Shore Co., 407 U. S. 1 (1972).成為支持外國法院選擇協(xié)議的標志性案件。在此案中，最高法院法官以幾乎一致的意見推翻了地區(qū)法院和上訴法院的判決(這些判決支持美國法院的管轄權(quán)而反對當(dāng)事人對倫敦高級法院的選擇)。該案為以后的案件確立了一個重要的標準：“一個通過自由協(xié)商而達成的國際私法協(xié)議，如不受到欺詐、不適當(dāng)影響或過分的交易力量的影響，則應(yīng)當(dāng)被賦予效力……除非原告能清楚地表明對其執(zhí)行是不合理和不公正的?！?吳一鳴：《國際民事訴訟中的拒絕管轄問題研究》，法律出版社2010年版，第223頁。

1995年《意大利國際私法制度改革法》則改變了以往狹隘的國家主義立場，規(guī)定了意大利法院管轄權(quán)的摒棄和創(chuàng)設(shè)。該法第4條第1、2、3款分別規(guī)定，如果當(dāng)事人協(xié)議由意大利法院管轄，而且此類接受有書面證明，或被告未在其答辯陳述中作無權(quán)管轄抗辯而到庭應(yīng)訴的，意大利法院應(yīng)有權(quán)管轄；如果有書面證明而且訴訟涉及可讓渡的權(quán)利，則一項選擇外國法院或仲裁的協(xié)議，可以限制任何意大利法院的管轄權(quán)；如果該外國法院或仲裁員拒絕管轄或無法審理訴訟，則此種限制不具效力。

(二)《海事訴訟特別程序法》和《內(nèi)地與香港判決執(zhí)行安排》

在涉外民商事訴訟協(xié)議管轄方面，我國《海事訴訟特別程序法》和《最高人民法院關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互認可和執(zhí)行當(dāng)事人協(xié)議管轄的民商事案件判決的安排》*2006年6月12日最高人民法院審判委員會第1390次會議通過，法釋[2008]9號。(以下簡稱《內(nèi)地與香港判決執(zhí)行安排》)作了特別規(guī)定。

根據(jù)《海事訴訟特別程序法》第8條的規(guī)定，只要海事糾紛當(dāng)事人均為外國人、無國籍人、外國企業(yè)或者組織，當(dāng)事人之間書面協(xié)議選擇我國海事法院管轄的，即使與糾紛有實際聯(lián)系的地點不在我國領(lǐng)域內(nèi)，我國海事法院對該糾紛也具有管轄權(quán)。與2008年《民事訴訟法》第242條相比較，該條款在協(xié)議選擇法院的直接審查方面并無“實際聯(lián)系”要求，但適用的情形僅限于雙方當(dāng)事人均為外方當(dāng)事人，且限于選擇我國海事法院，以便擴大我國海事管轄權(quán)。從法理上解釋，不僅海事糾紛的外國當(dāng)事人之間，而且中外當(dāng)事人之間也可以書面協(xié)議選擇我國海事法院管轄，且我國不一定要與糾紛有實際聯(lián)系。在涉外海事訴訟中，協(xié)議管轄的現(xiàn)象相當(dāng)普遍，特別是海商合同中海洋貨物運輸合同(提單)、海上保險合同、打撈合同、拖航合同，通常都訂有管轄權(quán)條款。關(guān)于這些管轄權(quán)條款的法律效力問題，只要符合我國法院的有關(guān)規(guī)定，海事法院應(yīng)當(dāng)承認其效力。該第8 條的規(guī)定突破和豐富了2008年《民事訴訟法》第242 條的規(guī)定，更為徹底地貫徹了當(dāng)事人意思自治原則，體現(xiàn)出我國管轄權(quán)立法方面的新思路和新觀點，有利于擴大影響，同時它為我國海事審判走向世界創(chuàng)造了必要的條件，值得肯定。

按照《內(nèi)地與香港判決執(zhí)行安排》第3條的規(guī)定，“書面管轄協(xié)議”是指當(dāng)事人為解決與特定法律關(guān)系有關(guān)的已經(jīng)發(fā)生或者可能發(fā)生的爭議，自該安排生效之日起，以書面形式明確約定內(nèi)地人民法院或者香港特別行政區(qū)法院具有唯一管轄權(quán)的協(xié)議。書面管轄協(xié)議可以由一份或者多份書面形式組成。除非合同另有規(guī)定，合同中的管轄協(xié)議條款獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響管轄協(xié)議條款的效力。該安排第9條還規(guī)定，對于申請認可和執(zhí)行的判決，原審判決中的債務(wù)人提供證據(jù)證明“根據(jù)當(dāng)事人協(xié)議選擇的原審法院地的法律，管轄協(xié)議無效。但選擇法院已經(jīng)判定該管轄協(xié)議為有效的除外……”的，受理申請的法院經(jīng)審查核實，應(yīng)當(dāng)裁定不予認可和執(zhí)行?？梢?，《內(nèi)地與香港判決執(zhí)行安排》一方面未將“實際聯(lián)系” 作為確定協(xié)議管轄是否有效的條件，另一方面，從間接審查管轄權(quán)的角度認定，協(xié)議選擇法院的效力應(yīng)由被選擇法院地法決定，而非由法院地法決定。

(三)海牙《選擇法院協(xié)議公約》

囿于管轄權(quán)方面的限制，國際社會在判決承認與執(zhí)行上的國際合作一直步履維艱。美國已故教授馮·邁倫最早向海牙國際私法會議提議制訂一項全球性法院判決相互承認與執(zhí)行的國際公約，并得到海牙國際私法會議及其成員的贊同。*參見徐宏、郭曉梅：《海牙國際私法會議關(guān)于民商事管轄權(quán)和判決承認與執(zhí)行問題特委會會議情況》，載韓德培主編：《中國國際私法與比較法年刊》(創(chuàng)刊號)，法律出版社1998年版，第542-557頁。經(jīng)過十多年的艱苦談判，最終于2005年6月30日通過了海牙《選擇法院協(xié)議公約》(Convention on Choice of Court Agreement)。*截止2010年2月19日，墨西哥已于2007年9月26日加入該公約，美國和歐盟分別于2009年1月19日和2009年4月1日簽署該公約。參見海牙國際私法會議網(wǎng)http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.status&cid=98，登錄時間：2013年4月5日。我國外交部全程參加了該公約的整個談判過程，雖至今未簽署，但該公約的做法可資參考。

首先，海牙《選擇法院協(xié)議公約》第1章“適用范圍”第3條明確了“排他性選擇法院協(xié)議”(exclusive choice of court agreement)。所謂“排他性選擇法院協(xié)議”，是指雙方或多方當(dāng)事人排他性地指定某一締約國法院或者某一締約國的一個或多個特定法院，來處理因某一特定法律關(guān)系而產(chǎn)生或可能產(chǎn)生的爭議。除非當(dāng)事人明確作出相反表示，他們選擇法院的協(xié)議都將被視為是具有排他性的。排他性選擇法院協(xié)議必須以書面或其他可以證明的形式訂立。排他性選擇法院協(xié)議可以作為合同的一部分來規(guī)定，也可以獨立于合同，而單獨起草這種特殊協(xié)議，從而獨立于其他合同實體條款，當(dāng)然，其效力不因合同是否有效甚至是否存在而受到質(zhì)疑。這主要說明三點：一是，只要協(xié)議選擇的法院是確定的，則該被選擇的法院即是管轄案件的唯一法院，具有排他性。二是，選擇法院的協(xié)議可以是書面的，也可以是非書面的。*參見王吉文：《2005年海牙〈選擇法院協(xié)議公約〉研究》，東南大學(xué)出版社2008年版，第78-81頁。三是，選擇法院的協(xié)議具有獨立性，可以說是一種特殊合同。

其次，海牙《選擇法院協(xié)議公約》第2章“管轄權(quán)”部分規(guī)定了四項內(nèi)容：一是，當(dāng)事人在協(xié)議中指定解決爭議的法院有受理案件的管轄權(quán)(第5條第1款)；二是，根據(jù)第5條第1款有管轄權(quán)的法院不得基于爭議應(yīng)由其他法院管轄為由拒絕行使管轄權(quán)(第5條第2款)；三是，如果協(xié)議中存在指定法院，非由當(dāng)事人選擇的法院沒有管轄權(quán)，該法院必須中止或拒絕受理該案件(第6條)；*參見杜煥芳：《協(xié)議選擇外國法院條款是否有效》，載《人民法院報》2010年2月24日。四是，直接審查確認選擇法院協(xié)議效力的準據(jù)法應(yīng)為被選擇法院所在國的法律(第6條a項)。這主要說明三點：一是，協(xié)議選擇法院沒有“實際聯(lián)系”的要求，更注重當(dāng)事人的意思表示。*海牙《選擇法院協(xié)議公約》的意圖是不要求“實際聯(lián)系”，但該公約第19條也作了限制管轄權(quán)的聲明規(guī)定：一國得聲明其法院可拒絕審理排他性法院選擇協(xié)議所適用的爭議，如果除被選擇法院的地點外，該國與當(dāng)事人或爭議并無聯(lián)系。從已加入該公約的墨西哥來看，沒有對此作出保留聲明。二是，選擇法院協(xié)議的效力，對被選擇法院來說不得拒絕，對未被選擇法院來說不得受理，或者已經(jīng)受理的要中止或拒絕受理。三是，無論是被選擇的法院還是未被選擇的法院，在審查自身直接管轄權(quán)時對選擇法院協(xié)議效力的認定，應(yīng)適用被選擇法院所在國的法律，而非受理案件法院所在國的法律。*參見Ronald A. Brand, Paul Herrup, The 2005 Hague Convention on Choice of Court Agreements: Commentary and Documents, Oxford: Cambridge University Press, 2008, pp. 80-81.

最后，海牙《選擇法院協(xié)議公約》第3章“承認和執(zhí)行”規(guī)定了兩項內(nèi)容：一是，一項排他性法院選擇協(xié)議指定的締約國法院作出的判決，應(yīng)依本章在其他締約國得到承認和執(zhí)行。僅可基于本公約規(guī)定的理由而拒絕承認或執(zhí)行(第8條第1款)；二是，間接審查拒絕承認或執(zhí)行的情形(第9條)。其中包括“協(xié)議依被選擇法院所在國的法律為無效，除非被選擇的法院已認定該協(xié)議為有效”。這主要說明兩點：一是，以協(xié)議選擇法院作出的判決在締約國之間應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠姓J與執(zhí)行。二是，被請求承認或執(zhí)行地的法院在審查間接管轄權(quán)時對選擇法院協(xié)議效力的認定，同樣應(yīng)適用被選擇法院所在國的法律，而非承認或執(zhí)行地法院所在國法律。*參見Ronald A. Brand, Paul Herrup, The 2005 Hague Convention on Choice of Court Agreements: Commentary and Documents, Oxford: Cambridge University Press, 2008, p.111.

四、協(xié)議選擇法院條款的司法認定

我國1982年《民事訴訟法》(試行)沒有規(guī)定涉外民事訴訟管轄權(quán)，1991年《民事訴訟法》第244條專門規(guī)定了涉外民事訴訟協(xié)議管轄權(quán)，但被2007年修正《民事訴訟法》作了刪掉處理，沒有繼續(xù)沿用。從1991年涉外民事訴訟協(xié)議管轄條款的立法背景來看，對之嚴加限制，主要是為了防止當(dāng)事人隨意選擇法院，避免訴訟法院地點的不確定。從實際來看，涉外民事訴訟管轄權(quán)的行使屬于國家主權(quán)的一部分，但雙方當(dāng)事人選擇法院屬于當(dāng)事人私法自治的范疇。除了法定管轄和酌定管轄外，協(xié)議管轄應(yīng)交由當(dāng)事人決定，在當(dāng)事人沒有明確約定其所選擇的法院是排他性的還是非排他性的，則認定其所選擇的法院是排他性的，這亦為國際上所肯定。*參見奚曉明：《中國涉外民商事訴訟管轄權(quán)問題研究》，北京交通大學(xué)出版社2009年版，第128-129頁。至于案件判決能否執(zhí)行，則是當(dāng)事人協(xié)議選擇法院應(yīng)承受的后果。

我國司法實踐曾采納過準據(jù)法聯(lián)系標準，*例如，中化江蘇連云港進出口公司與中東海星綜合貿(mào)易公司買賣合同管轄權(quán)異議案，合同規(guī)定“本合同受瑞士有效法律管轄并據(jù)之進行解釋”，“爭執(zhí)應(yīng)提交瑞士蘇黎士法院裁決”，但合同簽訂地、履行地、標的物所在地等均不在瑞士，江蘇省高級法院通過對中國民事訴訟法“實際聯(lián)系”的擴大解釋，認定管轄協(xié)議是有效的，最高法院也認為當(dāng)事人對準據(jù)法的選擇建立了某種實際聯(lián)系，應(yīng)認可協(xié)議管轄的效力。參見奚曉明：《中國涉外民商事訴訟管轄權(quán)問題研究》，北京交通大學(xué)出版社2009年版，第115-118頁。但近年來司法實踐則傾向于采納事實聯(lián)系的客觀標準，強調(diào)域外法院必須與訟爭的特定法律關(guān)系有客觀聯(lián)系。再回到山東公司案上來觀察，該涉案網(wǎng)絡(luò)游戲許可協(xié)議第21條約定了三個方面的要素：一是合同及合同解釋的準據(jù)法——中國法；二是解決爭議的方式——司法訴訟解決；三是解決爭議的法域——新加坡法院。其中，第一項內(nèi)容屬于協(xié)議選擇法律性質(zhì)的條款，用以確定解決合同當(dāng)事人實體權(quán)利義務(wù)的準據(jù)法，第二、三項內(nèi)容屬于協(xié)議選擇法院性質(zhì)的條款。這兩種性質(zhì)的條款內(nèi)容可以分離，且可以分別指向不同的法域。最高人民法院在終審裁定中指出，“協(xié)議選擇適用法律與協(xié)議選擇管轄法院是兩個截然不同的法律行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定分別判斷其效力。對協(xié)議選擇管轄法院條款的效力，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法院地法進行判斷；原審法院有關(guān)協(xié)議管轄條款必須符合選擇的準據(jù)法所屬國有關(guān)法律規(guī)定的裁定理由有誤。”*最高人民法院(2009)民三終字第4號民事裁定書。我國實務(wù)部門人士認為，立法規(guī)定的協(xié)議管轄實際聯(lián)系原則是對當(dāng)事人管轄意思自治的一種限制，如果運用法律選擇標準對“實際聯(lián)系”原則進行擴張解釋，將導(dǎo)致當(dāng)事人通過約定合同準據(jù)法的方式選擇原本與案件毫無聯(lián)系的法院，實質(zhì)上架空了我國法律對協(xié)議管轄的限制性要求，該種理解不符合立法本意。劉貴祥、沈紅雨、黃西武：《涉外商事海事審判若干疑難問題研究》，載《法律適用》2013年第4期。但是，如果我國法院對此案件依據(jù)我國法律對于《民事訴訟法》第242條的嚴格文義解釋，必然得出當(dāng)事人之間選擇法院的協(xié)議無效的粗暴結(jié)論?？此凭S護了我國的司法主權(quán)，保護了我國的當(dāng)事人，但是實際上否定了當(dāng)事人協(xié)議選擇法院的意愿，也否定了當(dāng)事人所選擇的法院的司法管轄，而最終的判決還可能需要由被執(zhí)行人所在地或其財產(chǎn)所在地國家的法院的承認及執(zhí)行，其中包括對于原受理案件法院的間接司法管轄權(quán)的審查。*參見杜煥芳：《協(xié)議選擇外國法院條款是否有效》，載《人民法院報》2010年2月24日。

該選擇法院協(xié)議作為一種特殊類型的合同，具有獨立性，其約定是否有效，仍然存在著法律選擇和準據(jù)法的判定問題。*關(guān)于法院選擇協(xié)議的性質(zhì)問題，大致有三種觀點，即程序性質(zhì)論、合同性質(zhì)論以及折衷的訴訟合同性質(zhì)論，具體討論參見焦燕：《法院選擇協(xié)議的性質(zhì)之辯與制度展開》，載《法學(xué)家》2011年第6期。該協(xié)議內(nèi)容只是確定了當(dāng)事人實體權(quán)利義務(wù)的準據(jù)法，但并未確定選擇法院協(xié)議的準據(jù)法，這是兩個完全不同的問題，對于后者來說，未必一定按照受理案件的法院所在地國法——我國法律來判斷。適用法院地法將無助于法院選擇協(xié)議的立法目的之實現(xiàn)，甚至?xí)?gòu)成實現(xiàn)該立法目的的嚴重阻礙。*參見焦燕：《法院選擇協(xié)議的性質(zhì)之辯與制度展開》，載《法學(xué)家》2011年第6期。早在第九屆海牙國際私法會議上，各國代表圍繞法院選擇協(xié)議的準據(jù)法問題，展開了激烈的爭辯：一種觀點認為法院選擇協(xié)議是管轄權(quán)的協(xié)議，應(yīng)當(dāng)適用法院地法；另一種觀點則認為法院選擇協(xié)議是實體合同的一部分，應(yīng)依據(jù)合同準據(jù)法而非法院地法以判斷其效力。*參見R. H. Graveson, “The Ninth Hague Conference of Private International Law”, 10 International and Comparative Law Quarterly (1961), pp.18, 28.從法理而言，由當(dāng)事人選擇的法律，或者在沒有有效法律選擇的情況下，由被選擇法院所在地國的法律去判定該協(xié)議是否有效，是最適當(dāng)?shù)?。海牙《協(xié)議選擇法院公約》第5條、第6條和第9條分別在審查直接管轄權(quán)和間接管轄權(quán)時對于認定協(xié)議選擇法院的效力，均規(guī)定應(yīng)依被選擇法院所在國的法律，而不適用法院地法律。*參見Trevor Hartley, Masato Dogauchi.Explanatory Report on the Convention of 30 June 2005 on Choice of Courts Agreements, Prel. Doc. No. 26 of December 2004, pp.125, 149, 183.《內(nèi)地與香港判決執(zhí)行安排》在不予認可和執(zhí)行的理由方面，對于管轄協(xié)議效力的間接審查依據(jù)，明確規(guī)定的亦是“根據(jù)當(dāng)事人協(xié)議選擇的原審法院地的法律”，而非法院地法律。

結(jié)合本案，雙方當(dāng)事人為何協(xié)議選擇新加坡法院作為管轄法院？該約定的出發(fā)點，是要避免可能由于國家保護主義而導(dǎo)致對有關(guān)爭議的不公平解決。由第三國新加坡法院來管轄，是雙方妥協(xié)的結(jié)果，也符合經(jīng)濟效率標準。*有學(xué)者專門對管轄權(quán)等問題進行了經(jīng)濟學(xué)分析，參見朱莉：《管轄權(quán)、法律選擇方法與規(guī)則的經(jīng)濟學(xué)分析》，法律出版社2008年版，第79-81頁。筆者認為，我國法院在對山東公司案審查司法管轄權(quán)時，要么按照被選擇法院所在國的法律也就是新加坡法來認定，要么先決定不受理此案或中止審理，要求當(dāng)事人按照事先協(xié)議的約定去新加坡法院進行司法解決，由后者根據(jù)新加坡法去判斷該選擇法院協(xié)議是否有效。如果認定有效，即由新加坡法院管轄，我國法院應(yīng)尊重新加坡的司法管轄；如認定無效或者新加坡法院拒絕管轄，而我國有管轄因素的，或者當(dāng)事人重新協(xié)議選擇我國法院的，則我國法院可以管轄。*參見杜煥芳：《協(xié)議選擇外國法院條款是否有效》，載《人民法院報》2010年2月24日。在該案上訴審理過程中，筆者曾應(yīng)最高人民法院民三庭的邀請，提交了上述專家意見，遺憾的是，該意見并沒有被采納。另外，韓國公司對此有何救濟措施，可否要求法院發(fā)布禁訴令(anti-suit injunction)？*所謂禁訴令，是一國法院對系屬該國法院管轄的當(dāng)事人發(fā)出的，阻止他在外國法院提起或者繼續(xù)進行已提起的、與在該國法院未決的訴訟相同或者相似的訴訟的限制性命令。參見歐福永：《國際民事訴訟中的禁訴令》，北京大學(xué)出版社2007年版，第15頁。由于被訴至我國法院，韓國公司由此支出的訴訟費、律師費等可否另行訴請損害賠償？是向新加坡法院還是向我國法院提請救濟或賠償？海牙《協(xié)議選擇法院公約》對此均沒有規(guī)定，筆者將另文討論。

五、協(xié)議選擇法院條款的完善建議

(一)應(yīng)當(dāng)重視涉外民事訴訟程序的修改研究

涉外民事訴訟程序是一個特定程序、專用程序，不同于一般國內(nèi)民事訴訟程序。*參見蔣新苗主編：《國際私法學(xué)》，高等教育出版社2008年版，第419頁。涉外民事糾紛的訴訟解決不僅要確定司法管轄權(quán)、具體程序適用、準據(jù)法選擇適用和判決的承認與執(zhí)行，而且要考慮具體糾紛類型和訴訟環(huán)節(jié)，這些問題之間有很強的邏輯聯(lián)系，將涉外民事訴訟程序集中規(guī)定，有利于法官系統(tǒng)掌握相關(guān)制度，有助于法官斷案，更重要的是一個訴訟觀念的問題。1991年至今的《民事訴訟法》雖然規(guī)定了第四編“涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定”，但是在管轄、送達、司法協(xié)助等方面，難以適應(yīng)20年來涉外民事案件的復(fù)雜多樣，不能跟上涉外民事訴訟程序的發(fā)展趨勢，也無法高效解決涉外民事爭議。

就2012年修正后的《民事訴訟法》來看，對涉外民事訴訟程序的修改主要有三個方面：(1)刪除《民事訴訟法》第242條和第243條關(guān)于涉外協(xié)議管轄的規(guī)定，而統(tǒng)一適用國內(nèi)協(xié)議管轄的相關(guān)規(guī)定；(2)增加“采用傳真、電子郵件等能夠確認受送達人收悉的方式送達”；(3)刪去《民事訴訟法》第46章“財產(chǎn)保全”，而統(tǒng)一適用國內(nèi)保全的相關(guān)規(guī)定。*參見邵明：《我國涉外民事訴訟程序之完善》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報》2012年第4期。可見，這種小修小補的方式依然難以適應(yīng)目前涉外民事糾紛解決的實際需要，尤其是涉外民事訴訟管轄權(quán)、法院判決的相互承認與執(zhí)行等司法協(xié)助方面絲毫沒有進步。

從學(xué)術(shù)界歷次參與我國《民事訴訟法》的修訂情況看，發(fā)出的聲音主要來自民事訴訟法學(xué)界，中國國際私法學(xué)界的主動性不夠、研究成果不多，這很不利于涉外民事訴訟程序的修改與完善。2011年10月11日在中國人民大學(xué)舉辦的《民事訴訟法》修改系列研討會議上，有學(xué)者提出涉外民事訴訟程序可不設(shè)篇，一章即可；更有學(xué)者提出取消涉外民事訴訟程序，放到相應(yīng)篇章。2011年10月24日、2012年4月24日和8月31日，十一屆全國人大常委會三度審議《民事訴訟法修正案(草案)》，但涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定條款有減無增(除了增加電子送達方式外)。筆者在此呼吁相關(guān)學(xué)科、相關(guān)學(xué)界應(yīng)聯(lián)手起來，重視對涉外民事訴訟程序的修改和研究。

(二)恢復(fù)并完善涉外民事訴訟協(xié)議管轄條款

從2012年修正《民事訴訟法》來看，有關(guān)涉外民事訴訟程序的管轄條款已從原有的4條(特別管轄、協(xié)議管轄、默示管轄和專屬管轄)刪減至2條(特別管轄和專屬管轄)，且刪減后的條款一字未動。令人詫異的是，原有涉外民事訴訟默示管轄條款*原《民事訴訟法》第243條：“涉外民事訴訟的被告對人民法院管轄不提出異議，并應(yīng)訴答辯的，視為承認該人民法院為有管轄權(quán)的法院”。在國內(nèi)民事訴訟程序第12章“第一審普通程序”第2節(jié)“審理前的準備”中可以找到痕跡，*第126條規(guī)定：“人民法院受理案件后，當(dāng)事人對管轄權(quán)有異議的，應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出。人民法院對當(dāng)事人提出的異議，應(yīng)當(dāng)審查。異議成立的，裁定將案件移送有管轄權(quán)的人民法院；異議不成立的，裁定駁回。當(dāng)事人未提出管轄異議，并應(yīng)訴答辯的，視為受訴人民法院有管轄權(quán)，但違反級別管轄和專屬管轄規(guī)定的除外。”《民事訴訟法修正案(草案)》五、將第38條改為第126條，增加一款，作為第2款：“當(dāng)事人未提出管轄異議，并應(yīng)訴答辯的，視為受訴人民法院有管轄權(quán)，但違反級別管轄和專屬管轄規(guī)定的除外”。但原有涉外民事訴訟協(xié)議管轄條款則被刪除。2012年修正《民事訴訟法》只在國內(nèi)民事訴訟程序第2章“管轄”第2節(jié)“地域管轄”第34條規(guī)定了協(xié)議管轄：“合同或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。”2008年《民事訴訟法》第25條規(guī)定：“合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定?！?《民事訴訟法修正案(草案)》三、將第25條改為第34條，修改為：“合同或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定”。相比之下，修改后的協(xié)議管轄條款擴大了適用范圍，從“合同”擴大至“合同或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛”，該表述即原涉外民事訴訟協(xié)議管轄條款適用范圍的表述。但是，并未同時保留原涉外民事訴訟協(xié)議管轄條款中的“實際聯(lián)系”標準，而仍然沿用列舉式的硬性要素標準。

根據(jù)我國《民事訴訟法》第四編“涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定”的一般原則規(guī)定，*在我國領(lǐng)域內(nèi)進行涉外民事訴訟，適用該編規(guī)定；該編沒有規(guī)定的，適用該法其他有關(guān)規(guī)定。如果涉外合同或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛案件當(dāng)事人約定有選擇法院協(xié)議的，法院應(yīng)依據(jù)國內(nèi)民事訴訟的協(xié)議管轄條款來認定其效力，這不僅在認定條件上從原先的“實際聯(lián)系”回到“硬性要素”，而且完全沒有考慮選擇法院協(xié)議在國內(nèi)案件和涉外案件中的不同。這既不利于為我國法院創(chuàng)造更好的對外司法環(huán)境，裁判更多具有真正國際性的合同或其他財產(chǎn)性糾紛案件，也會因為生硬套用國內(nèi)民事訴訟的協(xié)議管轄條款，而忽視涉外合同或其他財產(chǎn)性糾紛案件當(dāng)事人選擇法院的意圖，從而不利于國際民商事爭議的解決。

筆者認為，《民事訴訟法》不僅要規(guī)定涉外民事訴訟程序中的協(xié)議管轄條款，而且應(yīng)該更加規(guī)范，而不是簡單地統(tǒng)一適用國內(nèi)程序的協(xié)議管轄條款。一方面，在認定這種選擇法院協(xié)議效力的法律適用上，應(yīng)該借鑒海牙公約的規(guī)定，明確規(guī)定適用當(dāng)事人選擇的法律，如當(dāng)事人無法律選擇，則適用被選擇法院地的法律。另一方面，在認定這種選擇法院協(xié)議效力的判斷因素上，應(yīng)該借鑒《海事訴訟程序特別法》，既不規(guī)定“硬性要素”，也不規(guī)定“實際聯(lián)系”，而由法院根據(jù)具體案情判斷；或者采用列舉常見的“硬性要素”而不窮盡的方法。*這方面，2005年最高人民法院《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》有所反映，該紀要第4條規(guī)定：人民法院在認定涉外商事糾紛案件當(dāng)事人協(xié)議選擇的法院是否屬于《中華人民共和國民事訴訟法》第244條規(guī)定的“與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院”時，應(yīng)該考慮當(dāng)事人住所地、登記地、營業(yè)地、合同簽訂地、合同履行地、標的物所在地等因素?？偟木褚獜膶挵盐?，作有利于選擇法院協(xié)議有效的規(guī)定或解釋。同時，在立法技術(shù)上應(yīng)取消僅僅規(guī)定允許當(dāng)事人協(xié)議選擇我國法院的單邊做法，而應(yīng)將涉外民事訴訟協(xié)議管轄條款雙邊化，即規(guī)定允許當(dāng)事人協(xié)議選擇我國法院或者其他國家法院管轄。

因此，我國今后在修改涉外民事訴訟協(xié)議管轄條款時，或者最高人民法院在制定有關(guān)涉外民事訴訟協(xié)議管轄條款的司法解釋時，建議可以采取以下方案：第X條：涉外合同或者涉外財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人，可以書面形式協(xié)議選擇中華人民共和國法院或者其他國家法院管轄(或者)當(dāng)事人住所地、登記地、營業(yè)地、合同簽訂地、合同履行地、標的物所在地等國家法院管轄。除非當(dāng)事人另有約定，該協(xié)議選擇的法院具有唯一管轄權(quán)。合同中的選擇法院協(xié)議獨立存在，合同的變更、解除、終止、無效或者不存在，不影響選擇法院協(xié)議的效力。選擇法院協(xié)議，適用當(dāng)事人選擇的法律；當(dāng)事人沒有選擇的，適用被選擇法院所在地法律。

[責(zé)任編輯：王德福]

Subject:Examination on the Clause of Choice of Court in Foreign——Related Civil Procedure in China - A Perspective of Shandong Jufeng Network Case

Author&unit:DU Huanfang

(Faculty of Law, Renmin University of China, Beijing 100872,China)

Except statutory and discretionary jurisdiction, foreign-related jurisdiction by agreement should be decided by the parties. As a special contract, the choice of court agreement is so independent that its validity is governed by the law chosen by the parties or by the law where the country of choice of court situated. Amendments to the Civil Procedure Law should not only provide clause of the foreign-related jurisdiction by agreement, but also rule it more standardized, rather than simply apply provision of jurisdiction by agreement in domestic cases. At the same time, the Civil Procedure Law should make the scope of application of choice of court agreement more clear, and stipulate its legal effect, confirmative elements and choice of law.

foreign related judicial jurisdiction; choice of court agreement; effective elements; lex causae; civil procedure law

2014-04-28

本文系2012年度國家社會科學(xué)基金項目《涉外民事訴訟程序修改理念與制度完善研究》(12BFX137)的階段性成果。

杜煥芳(1976-)，男，浙江上虞人，法學(xué)博士，中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授，研究方向：國際私法。

D997

A

1009-8003(2014)04-0093-08