王子月

2012年10月，儲戶章文在文洲A銀行東榮支行辦理了一張卡號×××的銀聯(lián)IC龍卡通。2013年10月12日，章文本人在安京，該卡內(nèi)金額被人在南鎮(zhèn)百貨大樓集團有限公司大寶珠寶店P(guān)OS機消費共計506222元。2013年10月15日，章文向文洲市公安局金水路分局經(jīng)偵大隊報案，案件至今尚未偵查完畢。雙方由此對責(zé)任承擔(dān)和賠償問題發(fā)生糾紛，訴至法院。

一審法院經(jīng)審理認為，章文在A銀行東榮支行開設(shè)個人銀行賬戶，雙方形成儲蓄存款關(guān)系，文洲A銀行東榮支行負有保障章文存款安全的義務(wù)。2013年10月12日，章文卡內(nèi)金額被人消費時，其本人尚在安京，在發(fā)現(xiàn)卡被盜刷后，章文及時報案，結(jié)合南鎮(zhèn)警方對章文卡內(nèi)金額被盜刷的珠寶店店員的詢問筆錄，可以推定是他人持章文銀行卡的偽造卡進行刷卡消費，從而導(dǎo)致章文賬戶上資金發(fā)生損失。因此一審法院判決中國A銀行股份有限公司文洲東榮支行于判決生效后十日內(nèi)支付章文506222元及利息，案件受理費9213元，由章文負擔(dān)510元，中國A銀行股份有限公司文洲東榮支行負擔(dān)8703元，駁回章文其他訴訟請求。

二審法院經(jīng)審理認為，章文在A銀行東榮支行辦理龍卡通，雙方的儲蓄存款合同已經(jīng)成立，雙方均應(yīng)按照合同約定的權(quán)利義務(wù)履行該合同。A銀行東榮支行負有保護章文的資金安全，防止泄露其信息及密碼安全等義務(wù)。章文也負有保管好銀行卡，按照規(guī)定使用銀行卡，謹慎注意防止密碼泄露等義務(wù)。因此，對于章文的銀行卡款項被盜刷，A銀行東榮支行應(yīng)負主要責(zé)任，章文也應(yīng)對其疏于保管密碼的行為負次要責(zé)任。因此，A銀行東榮支行承擔(dān)責(zé)任的比例以70%為宜，駁回章文其他訴訟請求。

關(guān)于格式合同條款的界定，我國《合同法》有明文規(guī)定，該法第39條第2 款規(guī)定：“格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款”。由此可見，我國《合同法》采用格式條款而不是“格式合同”的概念，這是因為格式條款的含義比格式合同更為寬泛，且更能適應(yīng)現(xiàn)實生活中格式化條款表現(xiàn)的復(fù)雜性，因為一些格式化條款可能不是表現(xiàn)為一個完整的合同，而有時是滲透在部分非格式合同中或者準(zhǔn)合同化文件中。

本案例中格式條款的有效或無效為爭議的焦點問題。A銀行東榮支行在案件審理過程中，辯稱其為客戶辦理的儲蓄卡憑密碼消費或者支取，在辦理儲蓄卡時已盡到充分的告知義務(wù)。但是法院認為，《中國A銀行×××卡領(lǐng)用協(xié)議》關(guān)于“凡使用密碼進行的交易，視為本人所為，由此產(chǎn)生的后果由本人承擔(dān)”的格式化約定免除了銀行責(zé)任，加重客戶責(zé)任，屬于不公平的格式條款，故而無效。法院裁判的依據(jù)是《中華人民共和國合同法》第三十九條第一款規(guī)定，“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明”，以及該法第四十條規(guī)定“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任，排除對方主要權(quán)利的該條款無效”。

從上述裁判及其分析來看，此案中爭議的條款被認定為無效的格式條款有以下兩個值得關(guān)注的問題：一是該案認定的特點格式條款內(nèi)容一旦被廣泛推定為無效條款，其影響將是重大的。從目前銀行實務(wù)來看，國內(nèi)幾乎所有的銀行儲蓄合同都擬定了“凡使用密碼進行的交易，視為本人所為，由此產(chǎn)生的后果由本人承擔(dān)”之類的格式條款，如果法院普遍地支持該等法律認定和推斷，銀行市場的交易秩序?qū)⒚媾R極大的沖擊。二是法院否定格式條款裁判意味著銀行業(yè)通用的“密碼交易”原則面臨嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。據(jù)此推論，“密碼交易”不是本人交易，銀行將基于何原則來構(gòu)建銀行與客戶的交易法律關(guān)系？“密碼交易”是現(xiàn)代信息技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的新生產(chǎn)物，它大大有別于傳統(tǒng)有形物的交易原則，如果緊緊囿于傳統(tǒng)民商事法律原則和規(guī)范來解讀“密碼”及其法律意義，其結(jié)果可能是難以適應(yīng)現(xiàn)代技術(shù)發(fā)展的需要，甚至可能帶來“反技術(shù)”“反創(chuàng)新”的謬論式的結(jié)論。筆者認為，面對密碼問題，法院還是應(yīng)該理性地對待密碼的特質(zhì)，不宜簡單地否定密碼具有客戶的身份性和對交易的決定性作用。

本案從法律文本上看，核心問題是格式條款的有效無效問題，但究其本質(zhì)則涉及到銀行與儲戶的責(zé)任分配問題。因為該案例中，一審法院認為，章文在A銀行東榮支行開設(shè)個人銀行賬戶，雙方形成儲蓄存款關(guān)系，銀行負有保障儲戶存款安全的義務(wù)。銀行作為儲蓄存款的安全保障義務(wù)人，應(yīng)具備相應(yīng)的保障銀行卡不可復(fù)制的技術(shù)能力，從而有效阻斷犯罪行為的得逞，避免儲戶損失的發(fā)生。二審法院在分析雙方過錯和責(zé)任時，既肯定了銀行的義務(wù)和責(zé)任，也提及儲戶的保管銀行卡和密碼的義務(wù)，即銀行負有保護儲戶資金安全，防止泄露其信息及密碼安全等義務(wù)，儲戶也負有保管好銀行卡，按照規(guī)定使用銀行卡，謹慎注意防止密碼泄露等義務(wù)。在盜刷問題上，二審法院進一步分析了作為發(fā)卡銀行，該行具有技術(shù)上的優(yōu)勢，更有義務(wù)在技術(shù)上加強防范措施以保障用卡人卡內(nèi)資金的安全;該行還具有信息上的優(yōu)勢，客戶的相關(guān)信息均保存在其資料庫中，在此情況下，更應(yīng)該加強信息保密手段的提高，以防信息泄露;同時該行還具有資源上的優(yōu)勢，其應(yīng)當(dāng)掌握當(dāng)今世界上銀行卡制作、發(fā)行、交易的最新動態(tài)，改進其銀行卡制作、發(fā)行、交易中的不足，在促進自身的發(fā)展的同時，保障用卡人的權(quán)益。

從以上案例我們可以看出，銀行在實務(wù)中，法律人員不宜過度依賴格式條款，不當(dāng)?shù)叵蚬芾砣藛T或業(yè)務(wù)人員傳遞傳統(tǒng)的法律分析預(yù)測，而需要更加理性和全面地分析格式條款自身是否存在合法合規(guī)性瑕疵。實際上，境內(nèi)外監(jiān)管、執(zhí)法機構(gòu)已日益重視金融機構(gòu)格式條款問題，如英國金融服務(wù)局近幾年對金融機構(gòu)的格式條款做了一些調(diào)研并發(fā)表了一些監(jiān)管分析和引導(dǎo)。我國工商行政管理機構(gòu)更是在去年開展了全國性的銀行系統(tǒng)格式條款檢查行動，有的被處以罰款，有的被要求整改?；诖?，銀行內(nèi)部應(yīng)加強對格式條款的理性分析，適時結(jié)合監(jiān)管法規(guī)的發(fā)展動態(tài)，及時調(diào)整一些文本中的不當(dāng)?shù)?、不合理的格式條款，這樣才能助于防范系統(tǒng)性的法律風(fēng)險。

正因為格式條款效力的不確定性問題，促使銀行必須關(guān)注格式條款的選擇問題。格式條款的擬訂既要在實質(zhì)性內(nèi)容上為客戶權(quán)益的基本保障留下必要的空間，更要嚴(yán)格按照監(jiān)管法規(guī)的要求確?？蛻舻膹娭菩詸?quán)益保障機制在格式條款中不被損害。格式條款的有效性首先應(yīng)確保條款內(nèi)容的合法合規(guī)性，尤其是一些專業(yè)化、精細化的合規(guī)性要求，更是法律人員和專業(yè)律師易于疏忽的。其次，對于一些涉及數(shù)量龐大、高度分散化的消費者群體的格式條款，更應(yīng)慎之又慎地確定條款內(nèi)容，可以探索用“準(zhǔn)聽證”式的方式征求較大范圍的消費者的意見，盡可能減少條款對消費者的沖擊和震蕩。

在日益復(fù)雜化、多元化的社會經(jīng)濟生活中，作為法治的守護神——法官，應(yīng)該順應(yīng)經(jīng)濟和技術(shù)發(fā)展的潮流，適當(dāng)更新傳統(tǒng)的法律理念和推定邏輯。在司法上的銀行格式條款問題，法院和法官應(yīng)注意以下幾點：一是要冷靜地認知和分析金融體系中具有其自身邏輯和特點的某些概念和技術(shù)要素，避免用傳統(tǒng)的民商法理念和邏輯來解讀有關(guān)問題，如“密碼”的法律意義、有關(guān)主體的責(zé)任則應(yīng)由全新的理念來分析。二是盡可能避免簡單順從媒體炒作的一邊倒潮流，而應(yīng)理性獨立的進行裁判分析。現(xiàn)實中一些消費者為了嘩眾取寵或者達到個人的特定目的，采取種種手段充分影響多元化的輿論渠道，進而干擾司法的公正性和獨立性。三是在“弱勢”和“強勢”問題上，要理性地分析，不宜簡單地把銀行視為強者而歧視。對弱者的扶持和支持需要通過合法化的社會保障或社會保險來實現(xiàn)，而不是個案中的法律分析來具體化，尤其不宜以簡單的人性化的同情心理來替代理性、獨立的法律分析。

銀行在現(xiàn)有技術(shù)安全條件下，對于一些確屬不確定性而非現(xiàn)實技術(shù)能克服的風(fēng)險和問題，應(yīng)積極與監(jiān)管當(dāng)局溝通，并自主探索創(chuàng)新借助一些社會化的風(fēng)險分散機制來解決，例如對銀行卡偽造的風(fēng)險問題，可借鑒境外國際銀行的一些經(jīng)驗，通過分散化的保險或基金來分解和承擔(dān)。此外，消費者也應(yīng)更加理性地認知金融產(chǎn)品和服務(wù)的種種風(fēng)險，尤其是一些非銀行制約且與產(chǎn)品收益掛鉤的風(fēng)險，應(yīng)該敢于接受和擔(dān)當(dāng)，不宜過度指責(zé)和苛求，要尊重法律法規(guī)。銀行和監(jiān)管機構(gòu)也應(yīng)積極培育和引導(dǎo)消費者逐漸走向成熟，推動理性、有序、法治的中國金融秩序的培育和成熟。