國有控股企業(yè)中基層管理人員竊取財(cái)物行為的定性

文◎王劉章

國有控股企業(yè)中基層管理人員竊取財(cái)物行為的定性

文◎王劉章*

本文案例啟示：國有控股企業(yè)中基層管理人員利用職務(wù)便利竊取本單位財(cái)物的，如果行為人不是國有企業(yè)人員，也不是國有企業(yè)委派到非國有企業(yè)的人員，其所從事的僅是一般事務(wù)性工作，不是公務(wù)活動(dòng)，不構(gòu)成貪污罪，應(yīng)以職務(wù)侵占罪追究刑事責(zé)任。

［基本案情］犯罪嫌疑人彭某系重慶鋼鐵集團(tuán)（國有獨(dú)資企業(yè)）控股的重慶鋼鐵股份有限公司下屬二級(jí)單位煉鐵廠1號(hào)高爐看水班班長(zhǎng)，其職責(zé)主要是：負(fù)責(zé)看水班員工的上班排班、換班、考勤、請(qǐng)假工作；負(fù)責(zé)生產(chǎn)設(shè)施冷卻設(shè)備的維護(hù)和管理；負(fù)責(zé)回收、保管損壞或者更換下來的生產(chǎn)設(shè)施冷卻設(shè)備；聯(lián)系1號(hào)高爐的材料員，再由材料員跟煉鐵廠的技質(zhì)科聯(lián)系，由技質(zhì)科將損壞或者更換下來的設(shè)備拉走。2012年，其與看水班另外3名職工及以前曾在重慶鋼鐵股份有限公司當(dāng)過保安的吳某共謀盜賣從1號(hào)高爐冷卻設(shè)備更換下來的廢舊風(fēng)口小套，由吳某利用曾是保安的身份聯(lián)系門衛(wèi)放行，其他幾人則將盜出的廢舊設(shè)備搬運(yùn)出公司變賣，然后分贓。從2012年4月開始到2012年7月份之間，幾人先后多次盜賣從1號(hào)高爐冷卻設(shè)備更換下來的20個(gè)廢舊風(fēng)口小套和一個(gè)風(fēng)口二套，共獲得贓款11萬元。

一、司法實(shí)務(wù)分歧

在彭某等五人的行為定性上，產(chǎn)生了三種意見：

第一種意見認(rèn)為，彭某利用職務(wù)上的便利，伙同吳某等4人采取盜取的方式，故意將本單位的財(cái)物非法占為己有，其中彭某涉案金額巨大、吳某等4人涉案金額較大，五人的行為符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。一是主體身份上，彭某系重慶鋼鐵股份有限公司下屬二級(jí)單位鐵廠的1號(hào)高爐班班長(zhǎng)，從事的是事務(wù)性工作，應(yīng)屬于一般管理人員，其余4人雖不具有管理職責(zé)，但與彭某是共同犯罪；二是行為上，彭某等五人采取了盜取的方式將本單位財(cái)產(chǎn)據(jù)為己有，符合職務(wù)侵占罪的行為要件；三是主觀上，彭某等五人有謀取非法利益的故意。因此，彭某等五人的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

第二種意見認(rèn)為，彭某等五人的行為符合貪污罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成貪污罪。一是重慶鋼鐵股份有限公司是國有控股公司，其下屬二級(jí)單位1號(hào)高爐里的設(shè)備應(yīng)歸重慶鋼鐵股份有限公司所有，屬于國有資產(chǎn)，而彭某系重慶鋼鐵股份有限公司煉鐵廠1號(hào)高爐看水班班長(zhǎng)，具有管理1號(hào)高爐的職責(zé)，系從事公務(wù)活動(dòng)，根據(jù)刑法第93條的規(guī)定，屬于在國有企業(yè)中從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。鄒某、李某、先某三人也是該股份有限公司的職工，雖吳某不是該公司人員，但其是共同犯罪，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》第1條、第3條的規(guī)定，吳某也應(yīng)以貪污罪定罪處罰。二是主觀方面，彭某等人明知財(cái)產(chǎn)是重慶鋼鐵股份有限公司所有，而竊取并賣掉分贓，具有非法占有目的。三是客觀方面，彭某等五人共謀后，利用彭某監(jiān)督、管理1號(hào)高爐生產(chǎn)設(shè)備的職務(wù)之便，采取竊取的方式非法占有該公司財(cái)產(chǎn)。因此，彭某等人的行為符合貪污罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成貪污罪。

第三種意見認(rèn)為，彭某等5人的行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成盜竊罪。一是彭某等人將從1號(hào)高爐冷卻設(shè)備更換下來的廢舊風(fēng)口小套盜出并變賣，在此過程中，彭某并沒有利用其負(fù)責(zé)回收、保管損壞或者更換下來的生產(chǎn)設(shè)施冷卻設(shè)備等職務(wù)上的便利條件，直接將該廢舊設(shè)備拉出變賣，而是通過當(dāng)過保安的吳某聯(lián)系門衛(wèi)放行。從整個(gè)過程來看，應(yīng)屬于秘密竊取。二是彭某等人具有非法占有公私財(cái)物的主觀故意。因此，縱觀全案，應(yīng)以盜竊罪追究彭某等五人的刑事責(zé)任。

二、法理評(píng)析

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于對(duì)彭某主體身份的認(rèn)定。本文認(rèn)為彭某既不是在國有公司、企業(yè)中從事公務(wù)的人員，也不是國有公司、企業(yè)委派到非國有公司、企業(yè)從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理、經(jīng)營等公務(wù)的人員，只是一般的從事事務(wù)性工作的人員，并利用了其職務(wù)上的便利，將公司財(cái)產(chǎn)非法據(jù)為己有，因此，彭某等人涉嫌職務(wù)侵占罪。

（一）彭某主體身份上不屬于以國家工作人員論的人員

現(xiàn)行刑法第93條明確規(guī)定了以國家工作人員論處的情形，即國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員以及其他依照法律從事公務(wù)的人員。即以國家工作人員論的情況，既要求主體身份上是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中的工作人員或者是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到相關(guān)單位的人員，也要求工作性質(zhì)必須是從事公務(wù)活動(dòng)。從本案的案件材料中可以看出，彭某不屬于國有公司、企業(yè)以及國有公司、企業(yè)委派到非國有公司、企業(yè)人員，其從事的是一般事務(wù)性工作，而非公務(wù)活動(dòng)，因此，彭某在主體上不符合貪污罪的構(gòu)成要件。

1.彭某不是國有企業(yè)的工作人員

對(duì)于國有公司、企業(yè)的定性已基本形成共識(shí)：一是相關(guān)法律、法規(guī)已明確定性國有企業(yè)?！蛾P(guān)于劃分企業(yè)登記注冊(cè)類型的規(guī)定》明確規(guī)定，“國有企業(yè)是指企業(yè)全部資產(chǎn)歸國家所有，并按《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》規(guī)定登記注冊(cè)的非公司制的經(jīng)濟(jì)組織?！?，國有企業(yè)僅指國有獨(dú)資企業(yè)。二是司法實(shí)踐也僅把國有企業(yè)限定于國有獨(dú)資企業(yè)。《最高人民法院關(guān)于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財(cái)物如何定罪問題的批復(fù)》中規(guī)定：“在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國家工作人員?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ鹤罡呷嗣駲z察院關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》第6條第1款規(guī)定，“經(jīng)國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位提名、推薦、任命、批準(zhǔn)等，在國有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事公務(wù)的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作人員。”其把國有公司、企業(yè)與國有控股和參股公司并列，說明司法實(shí)踐中對(duì)國有公司、企業(yè)的認(rèn)定比較統(tǒng)一。本案中，重慶鋼鐵股份有限公司只是重慶鋼鐵（集團(tuán)）有限公司（國有獨(dú)資）的控股公司，除了有國有資產(chǎn)外，還有海外資產(chǎn)和民營資產(chǎn)，并不屬于國有獨(dú)資企業(yè)，因此，不屬于國有企業(yè)的范疇。而彭某是重慶鋼鐵股份有限公司下屬煉鐵廠1號(hào)高爐看水班職工，因而不是國有企業(yè)人員。

2.彭某不屬于國有企業(yè)委派到非國有企業(yè)的人員

刑法第93條明確規(guī)定委派主體只能是國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位，但由于我國處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，國有企業(yè)改制、重組仍在進(jìn)行，大型國有企業(yè)改制后管理運(yùn)營模式未發(fā)生根本轉(zhuǎn)變，管理人員的身份和職責(zé)也基本未變，且改制后的企業(yè)一般設(shè)有黨委，并由本級(jí)或者上級(jí)黨委決定人事任免，最高人民法院和最高人民檢察院認(rèn)為以國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織決定作為聯(lián)結(jié)點(diǎn)，既能反映當(dāng)前根據(jù)出資企業(yè)的經(jīng)營管理實(shí)際，又能體現(xiàn)從事公務(wù)活動(dòng)這一認(rèn)定國家工作人員的實(shí)質(zhì)要求。于是在《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見（2010年）》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）中就對(duì)委派主體作了適度擴(kuò)張解釋，規(guī)定“經(jīng)國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作人員?！?/p>

但筆者對(duì)此不敢茍同。一是罪刑法定原則已經(jīng)得到我國立法的確認(rèn)，其要求的明確性應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬兀谭ㄒ呀?jīng)明確委派主體為國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位，在立法未作出調(diào)整之前，司法應(yīng)慎重?cái)U(kuò)大主體范圍。二是國有企業(yè)改制工作一直在進(jìn)行，立法機(jī)關(guān)一直在關(guān)注甚至直接參與相關(guān)制度的研究制定，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》于2008年通過，并使用了“國家出資企業(yè)”這一名詞，但2009年通過的刑法修正案（七）和2011年通過的刑法修正案（八）并沒有對(duì)委派主體作出調(diào)整，即把國有公司、企業(yè)改為國家出資企業(yè)，說明立法機(jī)關(guān)還有其他考量。三是《意見》規(guī)定了經(jīng)國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，從事公務(wù)活動(dòng)的就以國家工作人員論，但實(shí)踐中，國有控股企業(yè)各個(gè)層面幾乎都設(shè)有黨委，所有的人事任免也都是經(jīng)過相應(yīng)層面的黨委或者黨政聯(lián)席會(huì)研究決定的，到底應(yīng)以哪個(gè)層面為準(zhǔn)，《意見》并未明確，這會(huì)給司法實(shí)踐造成一定的困惑。筆者認(rèn)為，即使按照《意見》規(guī)定，委派主體為國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織，也應(yīng)該進(jìn)行嚴(yán)格限制，僅限于該國家出資企業(yè)（結(jié)合本文實(shí)際，這里僅指國有控股企業(yè)）層面負(fù)有監(jiān)管國有資產(chǎn)職責(zé)的組織直接任命的企業(yè)本部負(fù)有監(jiān)督、管理國有資產(chǎn)的人員和下屬單位領(lǐng)導(dǎo)層面負(fù)有監(jiān)督、管理國有資產(chǎn)的人員，下屬單位相關(guān)組織委派的人員就不再以國家工作人員論。否則，由于國家出資企業(yè)中所有的設(shè)備、產(chǎn)品中都包含有國有成分，層層委派下去，所有從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理的人員都會(huì)成為國家工作人員，這將使國有控股、參股企業(yè)與國有獨(dú)資企業(yè)沒有任何區(qū)別，就會(huì)無形當(dāng)中擴(kuò)大打擊范圍。具體到本案，即使按照《意見》規(guī)定，也應(yīng)僅限于重慶鋼鐵股份有限公司中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者任命相關(guān)人員組織、領(lǐng)導(dǎo)、管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)，下屬的鐵廠及鐵廠內(nèi)部的1號(hào)高爐相關(guān)組織委派的人員就不再以國家工作人員論。由于彭某是由1號(hào)高爐黨支部書記、車間主任和工會(huì)組長(zhǎng)任命的，不屬于重慶鋼鐵股份有限公司相關(guān)組織直接委派和任命的，所以，其就不能以國家工作人員論。

（二）彭某不屬于從事公務(wù)的人員

對(duì)于何謂“從事公務(wù)”，我國刑法理論界存在三種不同的觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為,“從事公務(wù)”就是指依法履行職責(zé)的職務(wù)行為以及其他辦理國家事務(wù)的行為；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為,“從事公務(wù)”是指依法進(jìn)行的管理國家、社會(huì)或集體事務(wù)的職能活動(dòng)；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為“從事公務(wù)”是指在各級(jí)機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。［1］很明顯，第一種觀點(diǎn)過窄，第二種觀點(diǎn)過寬，第三種觀點(diǎn)把所有監(jiān)督、管理職責(zé)都認(rèn)為是公務(wù)活動(dòng)，這與事實(shí)不太相符。為了便于從實(shí)質(zhì)上把握從事公務(wù)的內(nèi)涵，《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要（2003年）》專門對(duì)從事公務(wù)進(jìn)行界定，即從事公務(wù)是指代表國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)，如國家機(jī)關(guān)工作人員依法履行職責(zé)，國有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會(huì)計(jì)、出納人員等管理、監(jiān)督國有財(cái)產(chǎn)等活動(dòng)，屬于從事公務(wù)。那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動(dòng)、技術(shù)服務(wù)工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認(rèn)為是公務(wù)。這就把公務(wù)活動(dòng)與一般的監(jiān)督、管理活動(dòng)區(qū)別開來，并要求從事公務(wù)活動(dòng)既要體現(xiàn)公務(wù)活動(dòng)的管理性，又要體現(xiàn)公務(wù)活動(dòng)的國家代表性，即接受委派的人員是代表國家（國有企業(yè)）從事領(lǐng)導(dǎo)、管理、監(jiān)督方面的事務(wù)，而非直接從事生產(chǎn)、勞務(wù)或其他技術(shù)性事務(wù)。［2］從案件材料中可以看出，彭某從事的是一般事務(wù)性工作，而不是組織、領(lǐng)導(dǎo)、管理、監(jiān)督等工作，不符合公務(wù)活動(dòng)的要求。同時(shí)，授權(quán)應(yīng)當(dāng)明確，國有控股企業(yè)中，所有設(shè)備、產(chǎn)品都包含有國有成分，所有人員包括一般職工都對(duì)國有資產(chǎn)負(fù)有一定的監(jiān)管或者管理職責(zé)，如果不加明確，勢(shì)必會(huì)擴(kuò)大打擊范圍，不符合刑法的謙抑性要求。本案中，彭某的工作僅是1號(hào)高爐相關(guān)組織研究口頭任命的，并未形成文件，更談不上明確的職責(zé)要求。因此，彭某不屬于從事公務(wù)的人員。

綜上所述，彭某既不是國有企業(yè)人員，也不是國有企業(yè)委派到非國有企業(yè)的人員，從事的僅是一般事務(wù)性工作，并不是公務(wù)活動(dòng)，所以，彭某的行為不構(gòu)成貪污罪。由于本案是共同犯罪，其他四人也當(dāng)然不構(gòu)成貪污罪。

（三）彭某等人的行為不構(gòu)成盜竊罪

有觀點(diǎn)認(rèn)為，彭某等人采取了秘密竊取的方式將公司財(cái)物盜出并出售獲贓的行為屬于典型的盜竊行為，在此過程中，他們并未利用彭某職務(wù)上的便利條件，因此，彭某等人涉嫌盜竊罪。但該觀點(diǎn)忽視了盜竊罪與職務(wù)侵占罪之間的本質(zhì)區(qū)別，即判斷某一行為是盜竊罪還是職務(wù)侵占罪，最主要的是看該行為是否利用了職務(wù)上的便利。具體到本案，雖然彭某等人采取了秘密竊取的方式將廢舊物品盜賣，但實(shí)施這一行為是在其負(fù)有回收、保管廢舊設(shè)備的職責(zé)之下進(jìn)行的，屬于監(jiān)守自盜。因此，彭某等人的行為不構(gòu)成盜竊罪。

三、結(jié)論

本案中，雖然彭某不具有國家工作人員的身份，但其負(fù)責(zé)生產(chǎn)設(shè)施冷卻設(shè)備的維護(hù)、管理和負(fù)責(zé)回收、保管損壞或者更換下來的生產(chǎn)設(shè)施冷卻設(shè)備，當(dāng)這些設(shè)備更換下來以后，其理應(yīng)保管好并上交公司，但其卻利用職務(wù)上的便利，伙同另外四人一起采用竊取的方式，將本單位的財(cái)物非法占為己有，且彭某涉案金額巨大，其他四人涉案金額較大，他們的行為已經(jīng)侵犯了公司的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

注釋：

［1］曾粵興、白皎：《“受委派從事公務(wù)”之法理分析——從一起錯(cuò)案兼談貪污罪之理解》，載《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第6期。

［2］同［1］。

*重慶市長(zhǎng)壽區(qū)人民檢察院［401220］