胡雪婷+季任天

本文為浙江省科技計劃軟科學(xué)項目“適應(yīng)義烏小商品特點的知識產(chǎn)權(quán)保護機制研究”（課題編號：2013C35043）的部分研究成果

摘 要：小商品外觀設(shè)計專利保護存在的問題主要有小商品外觀設(shè)計專利總數(shù)偏少，主動保護小商品外觀設(shè)計專利的經(jīng)營戶偏少，在維權(quán)時碰到的困難不少。問題的原因主要有立法者觀念與執(zhí)法者實際操作的差異、執(zhí)法者理念的落后、小商品經(jīng)營戶不重視等。小商品外觀設(shè)計專利保護的對策主要包括修改專利法中關(guān)于外觀設(shè)計的規(guī)定，縮短小商品外觀設(shè)計專利審查授權(quán)時間，加大小商品外觀設(shè)計專利的行政與司法保護力度，提高小商品經(jīng)營戶的外觀設(shè)計權(quán)利意識。

關(guān)鍵詞：小商品；外觀設(shè)計；專利

小商品知識產(chǎn)權(quán)保護中，外觀設(shè)計專利是最重要的手段之一。這是因為，大多數(shù)小商品的創(chuàng)意創(chuàng)新，體現(xiàn)在小商品的外觀設(shè)計上。因此，小商品經(jīng)營戶更側(cè)重于挖掘小商品的外觀設(shè)計。事實上，相較于發(fā)明專利與實用新型專利，小商品獲得外觀設(shè)計專利授權(quán)的可能性比較大，也比較容易。同時，相較于版權(quán)保護等其他途徑而言，外觀設(shè)計專利的權(quán)利確定性更大，排他性更強，保護力度更大。但現(xiàn)實中小商品外觀設(shè)計專利保護存在很多問題，急需解決，以便更好地發(fā)揮外觀設(shè)計對小商品經(jīng)濟發(fā)展的促進作用。

一、小商品外觀設(shè)計專利保護存在的問題

小商品外觀設(shè)計專利保護存在的問題很多，主要是以下三個方面。

1.小商品外觀設(shè)計專利總數(shù)偏少。雖然，相較于以往，關(guān)于小商品的外觀設(shè)計專利越來越多，但是與小商品新品數(shù)量相比，顯得太少。

2.主動保護小商品外觀設(shè)計專利的經(jīng)營戶偏少。在申請獲批外觀設(shè)計專利的小商品經(jīng)營戶中，實際動用外觀設(shè)計專利保護自己小商品外觀設(shè)計的很少。特別是在小商品經(jīng)營戶的品牌知名度不高，企業(yè)處于起步階段時，雖然運用注冊商標保護自己，卻沒有用外觀設(shè)計專利這一法律武器來保護自己。

3.在維權(quán)時碰到的困難不少。小商品外觀設(shè)計很容易被模仿，因為對小商品外觀設(shè)計進行仿制既不會遇到復(fù)雜的技術(shù)壁壘，也不會碰到高資金投入的門檻，仿冒者只要比照購買的原版產(chǎn)品或者直接比照宣傳海報中小商品圖片就可以輕而易舉地仿制。因此，侵犯他人外觀設(shè)計專利的案件逐年增多。例如，服裝服飾類小商品外觀設(shè)計被假冒侵權(quán)的現(xiàn)象十分嚴重，許多品牌服裝服飾的新款一經(jīng)推出，便遭遇無數(shù)競爭者的仿冒，其侵權(quán)速度之快令人咂舌。

二、小商品外觀設(shè)計專利保護問題產(chǎn)生的原因

1.立法者觀念與執(zhí)法者實際操作的差異。立法者認為，只要在《專利法》中規(guī)定外觀設(shè)計專利的審查標準即可，如果對審查時限做出規(guī)定顯得過于死板，應(yīng)當放手讓執(zhí)法者自由執(zhí)法。而執(zhí)法者根據(jù)自己的實際操作便利與否，不顧立法者觀念及立法本意，規(guī)定了對自己比較寬松的審查時限，而且該審查時限僅僅作為自身工作規(guī)程而定，對外并無承諾的約束力。在立法者心目中，認為已經(jīng)構(gòu)建了一個完美的制度，交給一個專門的機構(gòu)去執(zhí)行，就能夠達致立法的本意。殊不知，沒有對法律關(guān)系中每個主體的每種行為規(guī)定包括時限在內(nèi)的完整行為模式，就有可能導(dǎo)致一些行為主體借故某種客觀原因而延遲自己的行為，這樣產(chǎn)生的危害不容小視。因此，當一項外觀設(shè)計經(jīng)過漫長的行政程序最終獲得保護時，也許市場上早已充斥著仿制品，分不出誰真誰假，外觀設(shè)計專利的保護也失去了本身應(yīng)有的意義。

2.執(zhí)法者理念的落后。合格的執(zhí)法者在執(zhí)行法律之時，一個基本準則是遵守法律的具體規(guī)定，包括執(zhí)法行為的方式、時間等因素。而優(yōu)秀的執(zhí)法者在執(zhí)行法律之時，應(yīng)當在法律允許的范圍內(nèi)采取最優(yōu)的方式、時間等因素，使得自己的執(zhí)法產(chǎn)生最大的社會效益。國家知識產(chǎn)權(quán)局在嚴格執(zhí)行專利法的同時，確實也煞費苦心地制定了詳盡的專利審查指南，約束審查人員的審查行為。但是，在縮短審查時間上所作出的努力還是遠遠不能滿足社會的需要。

此外，在基層知識產(chǎn)權(quán)局執(zhí)法過程中，由于執(zhí)法權(quán)限的限制，面對很多專利侵權(quán)行為，知識產(chǎn)權(quán)局只是對權(quán)利人進行軟性的法律援助，并未給予太多有實效的幫助。

外觀設(shè)計專利的司法保護由于審判時間比較長，對于解決小商品外觀設(shè)計專利糾紛而言，往往會贏了官司，拿不到賠償。對涉嫌侵權(quán)的其他小商品經(jīng)營戶，外觀設(shè)計專利權(quán)利人向法院申請證據(jù)保全、財產(chǎn)保全，相對比較困難。一些法院采取相應(yīng)保全措施時只針對比較容易操作的銀行賬戶、房產(chǎn)等，面對賬戶沒錢、無房產(chǎn)的侵權(quán)嫌疑人，法院進行保全的力度較小。這也是導(dǎo)致很多權(quán)利人不愿打官司的主要原因所在。

3.小商品經(jīng)營戶不重視。很多小商品經(jīng)營戶不重視外觀設(shè)計專利保護，沒有外觀設(shè)計專利申請的規(guī)劃。首先，一些小商品經(jīng)營戶在設(shè)計完成后沒有馬上提出申請，就直接上市，喪失了外觀設(shè)計專利的申請獲授權(quán)的機會。其次，一些小商品經(jīng)營戶在設(shè)計完成并提出外觀設(shè)計專利申請后就直接上市，使得自己的小商品在數(shù)月內(nèi)都處在被競爭者合法仿冒的危險境地。

小商品經(jīng)營戶不重視外觀設(shè)計專利保護的原因不外乎兩個方面：一是出于成本考慮，雖然每件外觀設(shè)計申請專利的成本并不高，但是由于小商品經(jīng)營戶開發(fā)設(shè)計新款式的速度相當快，往往每個月都有幾件、幾十件，甚至上百件新款推出，倘若為每件小商品款式都申請外觀設(shè)計專利，那么專利申請與維持的總體成本將非常高昂；二是從收益角度考慮，外觀設(shè)計專利得到保護的力度不大，而且很多款式流行不到半年便被淘汰，小商品經(jīng)營戶會覺得非常麻煩。例如，服裝外觀設(shè)計專利的數(shù)量遠遠少于實際創(chuàng)作的服裝外觀設(shè)計數(shù)量，其主要原因就是國內(nèi)多數(shù)服裝企業(yè)認為對本企業(yè)服裝外觀設(shè)計專利申請后給企業(yè)帶來的實際利益微乎其微。

三、小商品外觀設(shè)計專利保護的對策

1.修改專利法中關(guān)于外觀設(shè)計的規(guī)定。外觀設(shè)計的典型立法模式主要有三種：一種是以美國為代表的專利為主、多種立法模式并存的模式；一種是以英國為代表的，給予專門法和著作權(quán)法雙重保護的模式；還有一種就是以日本和歐盟為代表的專門立法模式。相對而言，專門模式符合外觀設(shè)計的本質(zhì)特征，將使得對外觀設(shè)計進行的法律保護更具針對性和可操作性。有學(xué)者提出對于紡織品等小商品而言，進行多重保護，特別是要構(gòu)建工業(yè)版權(quán)制度。

目前看來，我國外觀設(shè)計單獨立法的可能性不大。但是，我國可以在下次修訂《專利法》時，對外觀設(shè)計審查的規(guī)定進行修改。同時可以考慮對外觀設(shè)計進行在現(xiàn)有法律框架下尋求綜合保護。

《專利法》應(yīng)當借鑒《商標法》的辦法，對包括外觀設(shè)計專利在內(nèi)的各種專利分別規(guī)定最長審查時限，在時限屆至?xí)r，只要審查部門沒有確切的證據(jù)證明不符合授權(quán)條件，就應(yīng)當先行授權(quán)。這種時限，發(fā)明專利可以長些，譬如規(guī)定四年或五年；實用新型專利應(yīng)當短些，譬如規(guī)定半年或一年；外觀設(shè)計專利應(yīng)當最短，譬如規(guī)定三個月或半年。

對于外觀設(shè)計專利僅僅限于形式審查，審查人員的壓力并不大。國家知識產(chǎn)權(quán)局審查實際時間一般在半年以上，事實上中間很多屬于排隊狀態(tài)。如果集中消滅掉中間排隊的申請文案，那么每件新申請的外觀設(shè)計專利的審查時間完全可能在三個月內(nèi)完成。沒有要求，就沒有動力。當立法者規(guī)定了最長三個月的審查時限后，說不定審查部門對大部分申請可以在一個月就完成審查工作。

2.縮短小商品外觀設(shè)計專利審查授權(quán)時間。國家知識產(chǎn)權(quán)局應(yīng)當優(yōu)化審查流程，縮短小商品外觀設(shè)計專利審查授權(quán)時間。對于積壓的申請文件，應(yīng)當組織力量加班加點處理完，以便保證后續(xù)的審查在更短時間內(nèi)完成。既然每年國家知識產(chǎn)權(quán)局都要招錄新的審查人員，那么能不能打個提前量，多招錄一批人員，緩解一下積壓申請的壓力。此外，對審查人員進行更細致的分類管理、分類審查、分工細化的好處是審查人員更加專業(yè)化，效率更高。

對于小商品而言，有不少小商品款式變化多、流行性強，可能上市幾個月后就退市了。如果在提出外觀設(shè)計專利申請后馬上上市，在退市前很可能尚未獲得外觀設(shè)計專利授權(quán)，外觀設(shè)計專利權(quán)利人的利益無法得到保障。因此，至少是針對流行性強的小商品，國家知識產(chǎn)權(quán)局應(yīng)當允許設(shè)計人申請走審查快捷通道，在支付一定費用后，安排專人進行快捷審查，確保在一兩個月內(nèi)作出授權(quán)與否的決定。因為外觀設(shè)計本來就采取形式審查，審查難度不高，以前審查時間過長，主要是因為審查人員工作量緊張，排隊待審的外觀設(shè)計數(shù)量太多。快捷審查可以選取服裝、鞋帽、首飾等具有較強流行性特點的小商品現(xiàn)行試點，還可以借鑒高新技術(shù)企業(yè)申請發(fā)明專利的綠色通道的管理辦法，由省級知識產(chǎn)權(quán)部門進行推薦。

3.加大行政與司法保護力度。對于外觀設(shè)計授權(quán)后發(fā)生的仿冒行為，知識產(chǎn)權(quán)行政部門應(yīng)當加大查處力度。首先，要及時查明涉嫌侵權(quán)行為。一方面依靠權(quán)利人舉報，一方面要主動查出涉嫌侵權(quán)行為。對于權(quán)利人舉報的線索，要及時查證，幫助權(quán)利人固定侵權(quán)證據(jù)。對于執(zhí)法活動中查獲的專利侵權(quán)行為，要及時通知權(quán)利人維權(quán)。

知識產(chǎn)權(quán)行政部門對于外觀設(shè)計權(quán)利人提出的制止侵權(quán)、行政調(diào)解等要求，及時審核，符合要件的要及時給予幫助。對于海關(guān)而言，在現(xiàn)有要求權(quán)利人備案的基礎(chǔ)上，應(yīng)當加大主動調(diào)查通關(guān)貨物是否侵權(quán)的力度，不能完全依賴當事人自己的線索。

法院應(yīng)當加大司法保護力度。這種力度體現(xiàn)在審判程序上強化保護和在審判結(jié)果上強化保護。從審判程序上看，對于權(quán)利人提出的保全請求，及時采取相應(yīng)措施；提高審判人員的素質(zhì)，在保證公平的前提下，加快外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛的審理進程。從審判結(jié)果上看，發(fā)揮法院自由裁判權(quán)的作用，在確認侵權(quán)的前提下，對于賠償數(shù)額的認定，在法律與司法解釋規(guī)定范圍內(nèi)，盡可能判定更高的賠償金，加大對外觀設(shè)計專利權(quán)利人的權(quán)益保護力度。

4.增強小商品經(jīng)營戶的外觀設(shè)計專利保護意識與能力。小商品經(jīng)營戶應(yīng)當提高自身外觀設(shè)計專利的創(chuàng)造、運用與保護意識。對于款式變化快的小商品來說，設(shè)計人可以通過自己的提前研發(fā)設(shè)計，提前申請外觀設(shè)計專利，保證自己上市前就獲得外觀設(shè)計專利授權(quán)，或者在自己小商品上市后短期內(nèi)就獲得外觀設(shè)計專利授權(quán)。

在外觀設(shè)計完成之后，在申請專利之前，必須做好保密工作，避免喪失新穎性而影響外觀設(shè)計專利權(quán)的成立。小商品經(jīng)營戶應(yīng)當盡快委托具有專利代理資質(zhì)的專利代理事務(wù)所、律師事務(wù)所等中介服務(wù)機構(gòu)，精心準備申請文件并向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出申請，借助專業(yè)人員減少審查過程中的反復(fù)，盡可能縮短取得外觀設(shè)計專利權(quán)的時間。等競爭者花費一定時間研發(fā)出仿制品時，小商品外觀設(shè)計人的專利權(quán)也已經(jīng)獲得授權(quán)了，避免了合法仿冒的權(quán)利真空期。如果有可能，盡量延遲到外觀設(shè)計獲得授權(quán)后，再將該新款式小商品上市。

小商品經(jīng)營戶應(yīng)當建立外觀設(shè)計管理小組，從成本效益分析出發(fā)，對外觀設(shè)計是否申請專利作出評估，對何時申請外觀設(shè)計專利、何地申請外觀設(shè)計專利、如何申請外觀設(shè)計專利等問題做出判斷，并開展過程管理。例如，為了節(jié)約費用，小商品經(jīng)營戶開發(fā)新的款式時，最好將成套或成組的外觀設(shè)計同時納入一個總體構(gòu)思，作為一件外觀設(shè)計提出專利申請，節(jié)約成本。又如，可以將部分外觀設(shè)計由小商品經(jīng)營戶本人或企業(yè)股東作為個人專利提出，降低專利申請與維持費用。

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作者簡介：胡雪婷（1992- ），浙江慈溪人，中國計量學(xué)院法學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)本科生；季任天（1972- ），浙江臨海人，中國計量學(xué)院法學(xué)院副教授，主要研究方向：標準化與知識產(chǎn)權(quán)