邵 明 歐元捷

?

論現(xiàn)代司法基本規(guī)律
——以民事訴訟為研究視域

邵 明 歐元捷

在民事訴訟領(lǐng)域，司法基本規(guī)律或基本原理與民事訴訟程序的基本屬性或基本原理是相通的，主要有消極性、獨(dú)立性、中立性、公開性、參與性、平等性、比例性和安定性等，它們具有各自的內(nèi)涵和功能，一并構(gòu)成現(xiàn)代司法的規(guī)律體系。在依法治國和法律治理的框架下，我們應(yīng)當(dāng)自覺遵循現(xiàn)代司法的基本規(guī)律，通過正當(dāng)司法程序來化解糾紛，營造自由、公平、安定的法治秩序和社會(huì)環(huán)境。

依法治國；正當(dāng)程序；司法規(guī)律；民事訴訟

《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》(2014年10月23日中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會(huì)第四次全體會(huì)議通過)(下文簡稱《決定》)明確提出：“法律是治國之重器，良法是善治之前提?！?/p>

在現(xiàn)代法治社會(huì)，國家治理的正常途徑是法律治理(或稱依法治國)。法律治理的基本方式有二：(1)一般性治理，主要是通過立法制定法律規(guī)則；(2)具體性治理，主要是通過司法解決具體糾紛、保護(hù)權(quán)益。民事訴訟作為法律治理系統(tǒng)中不可或缺的重要組成部分，其主要治理方式是具體性治理，即通過對(duì)具體民事糾紛或民事案件的事后性解決，以實(shí)現(xiàn)解決民事糾紛和保護(hù)民事權(quán)益的治理功能。自20世紀(jì)后半葉以來，民事訴訟的治理功能不斷擴(kuò)展，諸多社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治問題可以通過民事訴訟解決。①比如國家可以通過民事訴訟來實(shí)現(xiàn)其保護(hù)平等就業(yè)權(quán)和促進(jìn)就業(yè)的政策。我國《就業(yè)促進(jìn)法》(2007年)第62條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，實(shí)施就業(yè)歧視的，勞動(dòng)者可以向人民法院提起訴訟?！蓖瑫r(shí)，民事訴訟還有創(chuàng)造民事實(shí)體法規(guī)范等功能[1](P31-46)，則屬于一般性治理的范疇。

《決定》明確將實(shí)現(xiàn)“公正司法”納入全面推進(jìn)依法治國的總目標(biāo)中，明確將“保證公正司法，提高司法公信力”納入全面推進(jìn)依法治國的重大任務(wù)中；明確提出“公正是法治的生命線”，“推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革”，“構(gòu)建開放、動(dòng)態(tài)、透明、便民的陽光司法機(jī)制”等與司法相關(guān)的改革理念與措施。

有鑒于此，在依法治國和法律治理的框架下，本文根據(jù)現(xiàn)代法治原理和正當(dāng)程序原理，充分參考國際上相關(guān)合理做法，力圖準(zhǔn)確系統(tǒng)地闡釋民事訴訟程序的基本屬性或基本原理，以此推進(jìn)全社會(huì)能夠全面正確地理解和運(yùn)用司法基本規(guī)律或基本原理，為我國成功進(jìn)行司法改革提供理論上的支持。本文認(rèn)為，司法基本規(guī)律或基本原理與民事訴訟程序的基本屬性或基本原理是相通的，在制度層面表現(xiàn)為基本原則，主要有消極性、獨(dú)立性、中立性、公開性、參與性、平等性、比例性和安定性等。

一、司法的消極性、獨(dú)立性和中立性

確立和維護(hù)司法的消極性、獨(dú)立性和中立性，實(shí)質(zhì)上(如同市場(chǎng)一樣)僅是(技術(shù))手段，旨在實(shí)現(xiàn)司法公正。

(一)司法的消極性

司法消極性的基本內(nèi)涵體現(xiàn)在兩個(gè)方面[2](P24)：(1)從肯定的方面來說是“有告訴才受理”。在民事訴訟領(lǐng)域，主要指當(dāng)事人行使民事司法救濟(jì)權(quán)(包括民事訴權(quán)、非訟程序申請(qǐng)權(quán)、執(zhí)行申請(qǐng)權(quán))符合法定條件的，法院就應(yīng)當(dāng)受理，“不得非法拒絕司法”，即法院承擔(dān)“不得非法拒絕司法”的職責(zé)。(2)從否定的方面來說是“不告不理”，即“法院不得對(duì)于未向其訴求的事項(xiàng)有所作為”。在民事訴訟領(lǐng)域，主要表現(xiàn)為：其一，在當(dāng)事人沒有行使民事司法救濟(jì)權(quán)的情況下*根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》(法釋[1998]15號(hào))第19條的規(guī)定，具有給付贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)內(nèi)容的判決書等，不經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)，由法院審判庭直接交付執(zhí)行機(jī)構(gòu)執(zhí)行。，法官不得主動(dòng)尋找案件；其二，在民事私益案件中，法官不得主動(dòng)變更或超越當(dāng)事人確定的訴訟標(biāo)的、訴訟請(qǐng)求或非訟請(qǐng)求而做出裁判，不得主動(dòng)變更或超越當(dāng)事人確定的執(zhí)行請(qǐng)求而采取執(zhí)行措施。

司法消極性首先在于保障訴訟公正。“不告不理”的司法原則與“醫(yī)不叩門”的中醫(yī)慣例有相通之處。“不告不理”是基于平常人性、為避免不公正司法而確立的原則。若法院主動(dòng)尋找案件，不告而理，則一方面“無利不起早”的人性使人懷疑法院有獲利動(dòng)機(jī)，這種認(rèn)識(shí)將有損法院的中立性；另一方面，既然法院主動(dòng)尋找案件來審判或執(zhí)行，就意味著法院認(rèn)為存在民事糾紛或侵權(quán)行為，這種前見很可能導(dǎo)致不公正審判或執(zhí)行。

司法消極性在民事訴訟領(lǐng)域還在于保護(hù)當(dāng)事人的民事司法救濟(jì)權(quán)和實(shí)體處分權(quán)?！胺ㄔ褐鲃?dòng)尋找案件”實(shí)際上是對(duì)當(dāng)事人民事司法救濟(jì)權(quán)的侵犯，因?yàn)楫?dāng)事人擁有是否行使民事司法救濟(jì)權(quán)的自由。在民事私益案件中，根據(jù)當(dāng)事人處分主義，原告有權(quán)通過訴訟標(biāo)的和訴訟請(qǐng)求來決定請(qǐng)求法院保護(hù)的范圍，法院只能在此范圍內(nèi)做出裁判；根據(jù)當(dāng)事人辯論主義，法院不得代替當(dāng)事人承擔(dān)主張責(zé)任和證明責(zé)任。[3](P308-312)民事執(zhí)行程序的主要目的是實(shí)現(xiàn)民事債權(quán)，所以應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的實(shí)體處分權(quán)，比如法院應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人執(zhí)行請(qǐng)求范圍內(nèi)采取執(zhí)行措施、當(dāng)事人有權(quán)以執(zhí)行和解的方式處分自己的民事債權(quán)。

在民事公益案件中，為維護(hù)公益，當(dāng)事人實(shí)體處分權(quán)受到限制，不適用當(dāng)事人處分主義而采用法院職權(quán)干預(yù)主義，即允許法院判決改變或超出當(dāng)事人確定的訴訟標(biāo)的、訴訟請(qǐng)求或執(zhí)行請(qǐng)求。比如，原告提起了違約之訴，法院審理發(fā)現(xiàn)該合同有損公益的，為維護(hù)公益，應(yīng)當(dāng)適用《合同法》第52條和第58條，依職權(quán)判決合同無效。

法院違反消極性所做出的民事判決或所實(shí)施的民事執(zhí)行，其情形主要有兩種：(1)當(dāng)事人沒有行使民事司法救濟(jì)權(quán)而法官主動(dòng)尋找案件的；(2)法院違反當(dāng)事人處分主義或辯論主義的。對(duì)于第一種情形，如何救濟(jì)或糾正，我國現(xiàn)行法沒有規(guī)定，下文將詳加闡釋。至于第二種情形，在民事私益糾紛訴訟中，可以通過上訴或再審來糾正違法判決。

在當(dāng)事人沒有起訴或沒有上訴的情況下，或者在當(dāng)事人合法撤回起訴或撤回上訴后，法院所做出的判決為“訴外判決”,屬于“無效判決”，自始不產(chǎn)生判決的效力。無效判決由于具有判決的形式而可能滋生爭議(如執(zhí)行時(shí)可能發(fā)生爭執(zhí))，所以基于法律明確性的考慮，可以通過上訴、再審或第三人撤銷判決之訴等法定程序予以撤銷。

在當(dāng)事人沒有申請(qǐng)非訟案件的情況下，或者在當(dāng)事人合法撤回申請(qǐng)時(shí)，法院所做出的非訟裁判為無效裁判。對(duì)此類非訟裁判，雖然不能通過上訴或再審糾正，但是筆者認(rèn)為，當(dāng)事人可以沒有申請(qǐng)或合法撤回申請(qǐng)為由，比照《民事訴訟法》相關(guān)規(guī)定(第186條、第190條、第193條)，直接向做出裁判的法院申請(qǐng)撤銷。

在由當(dāng)事人申請(qǐng)執(zhí)行的案件中，當(dāng)事人沒有申請(qǐng)執(zhí)行或合法撤回申請(qǐng)而法院主動(dòng)強(qiáng)制執(zhí)行的，或者違法變更或超越當(dāng)事人確定的執(zhí)行請(qǐng)求而采取執(zhí)行措施的，為“無效執(zhí)行”。對(duì)此，我國《民事訴訟法》雖然沒有明確規(guī)定糾正途徑或救濟(jì)程序，但是筆者認(rèn)為，當(dāng)事人可以依據(jù)《民事訴訟法》第225條，向執(zhí)行法院提出“執(zhí)行異議”，請(qǐng)求撤銷執(zhí)行措施。

(二)司法的獨(dú)立性

司法的獨(dú)立性(或稱司法獨(dú)立、司法機(jī)關(guān)獨(dú)立)在現(xiàn)代法治國家已成為一種普遍的現(xiàn)實(shí)。《聯(lián)合國司法機(jī)關(guān)獨(dú)立基本原則的聲明》第3條規(guī)定：“司法機(jī)關(guān)獨(dú)立是指：(一)司法機(jī)關(guān)依其對(duì)事實(shí)的認(rèn)定和法律的理解作出裁判，不受來自任何方面直接或間接的不當(dāng)影響。(二)司法機(jī)關(guān)對(duì)具有司法性質(zhì)的所有法律爭議有直接管轄權(quán)或復(fù)審管轄權(quán)。”在民事訴訟領(lǐng)域，司法的獨(dú)立性或非行政化主要表現(xiàn)為：(1)“對(duì)外獨(dú)立”，即法院和法官獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)和其他機(jī)關(guān)組織及個(gè)人；(2)“內(nèi)部獨(dú)立”，即法院之間、法官之間都應(yīng)是獨(dú)立的。*《聯(lián)合國司法獨(dú)立世界宣言》規(guī)定：“在作出判決的過程中，法官應(yīng)與其司法界的同事和上級(jí)保持獨(dú)立。司法機(jī)關(guān)的任何級(jí)別和組織、官職上的任何差別，都絕不能影響法官自由地宣布其判決的權(quán)利。就法官方面來說，他們應(yīng)當(dāng)以對(duì)其司法體系中的法規(guī)完全負(fù)責(zé)的態(tài)度單個(gè)地或集體地履行他們的職責(zé)?！?/p>

法院和法官的獨(dú)立性必須以法官的職業(yè)化和身份上的平等性為基礎(chǔ)和前提。法院和法官的獨(dú)立性不等于法院和法官的暴政，其目的在于實(shí)現(xiàn)司法公正。司法的獨(dú)立性符合司法的本質(zhì)要求，即“唯法律是從”。馬克思在《1848年至1850年的法蘭西階級(jí)斗爭》中明言：“法官是法律世界的國王，除了法律就沒有別的上司?！盵4](P181)司法的獨(dú)立性符合司法的親歷性要求，即要求采行直接言詞審理原則。司法的獨(dú)立性遵行認(rèn)知規(guī)律，由于人的認(rèn)知存在局限性，所以通過審級(jí)制為當(dāng)事人提供足夠的司法救濟(jì)機(jī)會(huì)和為法院提供足夠的糾正錯(cuò)誤裁判的渠道。

為有效維護(hù)司法的獨(dú)立性，《聯(lián)合國關(guān)于司法機(jī)關(guān)獨(dú)立的基本原則》第1條規(guī)定：“各國應(yīng)保證司法機(jī)關(guān)的獨(dú)立，并將此項(xiàng)原則正式載入其本國的憲法或法律之中。尊重并遵守司法機(jī)關(guān)的獨(dú)立，是各國政府機(jī)構(gòu)及其他機(jī)構(gòu)的職責(zé)?！薄稕Q定》明確要求：“完善確保依法獨(dú)立公正行使審判權(quán)和檢察權(quán)的制度，建立領(lǐng)導(dǎo)干部干預(yù)司法活動(dòng)、插手具體案件處理的記錄、通報(bào)和責(zé)任追究制度，建立健全司法人員履行法定職責(zé)保護(hù)機(jī)制。”

為有效維護(hù)司法的獨(dú)立性，應(yīng)當(dāng)做好如下工作：(1)向司法機(jī)關(guān)提供充足的資源；(2)明確規(guī)定法官任免、升調(diào)和懲戒(包括條件、程序、職位、職務(wù)等)，薪酬和福利，免證權(quán)和司法豁免權(quán)等。對(duì)此，《聯(lián)合國司法獨(dú)立世界宣言》、《聯(lián)合國關(guān)于司法機(jī)關(guān)獨(dú)立的基本原則》、《聯(lián)合國司法機(jī)關(guān)獨(dú)立基本原則的聲明》、《聯(lián)合國司法獨(dú)立最低標(biāo)準(zhǔn)》等相關(guān)國際性文件均已做出規(guī)定?！稕Q定》在提出要實(shí)行辦案質(zhì)量終身負(fù)責(zé)制和錯(cuò)案責(zé)任倒查問責(zé)制的同時(shí)，還提出了三個(gè)前置條件：明確工作職責(zé)、工作流程和工作標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此，我國應(yīng)當(dāng)在憲法、法院組織法、法官法和訴訟法等法律中做出相應(yīng)規(guī)定或完善相關(guān)規(guī)定。

(三)司法的中立性

司法的中立性，主要是指法官中立。西方流行的自然正義的第一個(gè)原則是“法官中立”。*西方有關(guān)法官中立性主要有三條標(biāo)準(zhǔn)：(1)與糾紛有關(guān)的人不應(yīng)該是法官；(2)結(jié)果中不應(yīng)有糾紛解決者的個(gè)人利益；(3)糾紛解決者不應(yīng)有支持或反對(duì)某一方的偏見。參見戈?duì)柖。骸斗烧軐W(xué)》，231-232頁，北京，生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1987。筆者認(rèn)為，法官在訴訟中處于超然地位是司法中立性或法官中立的首要內(nèi)涵。法官的超然地位主要體現(xiàn)在如下兩個(gè)方面：(1)法官“不能裁判有關(guān)自己的爭訟”，法官若同案件利益及其當(dāng)事人等有關(guān)聯(lián)性，應(yīng)予回避。(2)法官在政府和公民之間應(yīng)當(dāng)保持客觀中立。法官作為正義的宣示者和維護(hù)者，更應(yīng)尊重政府和公民在人格上的平等，并對(duì)政府和公民的正當(dāng)利益予以平等保護(hù)。

維護(hù)法官中立是為避免法官在審判和執(zhí)行中偏頗或者徇私，保證法官能公平對(duì)待各方當(dāng)事人，以實(shí)現(xiàn)司法公正。因?yàn)樵谂c本案法官有關(guān)聯(lián)性的案件中，偏私的本性會(huì)使法官難以公平對(duì)待案件當(dāng)事人，從而難保司法公正。據(jù)此，《聯(lián)合國關(guān)于司法機(jī)關(guān)獨(dú)立的基本原則》第2條規(guī)定：“司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)不偏不倚、以事實(shí)為根據(jù)并依法律規(guī)定來裁決其所受理的案件?！?/p>

保證法官“中立”或“不偏不倚”的程序制度是回避制度。有關(guān)回避的法律規(guī)范屬于強(qiáng)行規(guī)范，據(jù)此，法官等與案件及其當(dāng)事人存有利害關(guān)系而可能導(dǎo)致訴訟不公時(shí)，不得參加該案的審判、執(zhí)行及其他相關(guān)工作，否則為上訴或再審的法定理由。

二、司法的公開性、參與性和平等性

在民事訴訟領(lǐng)域，司法的公開性是指民事訴訟過程和結(jié)果對(duì)社會(huì)的公開，司法的參與性是指民事訴訟過程和結(jié)果對(duì)當(dāng)事人的公開。根據(jù)參與性和平等性，當(dāng)事人平等和充分地陳述主張、提出證據(jù)和進(jìn)行辯論，能夠最大限度地再現(xiàn)案件真實(shí)，能夠促使法院裁判具有正當(dāng)性。

(一)司法的公開性

司法公開包括對(duì)社會(huì)的公開和對(duì)當(dāng)事人的公開。筆者認(rèn)為，所謂對(duì)社會(huì)的公開，主要是指允許公民旁聽和新聞報(bào)道，至于對(duì)當(dāng)事人公開則應(yīng)納入程序參與原則或?qū)徳瓌t之中。在民事訴訟領(lǐng)域，司法的公開性主要體現(xiàn)在如下三個(gè)方面：

(1)公開審判，即要求公開審理過程和裁判結(jié)果，包括形式上的公開和實(shí)質(zhì)上的公開。所謂形式上的公開，主要是指公開審判人員組成、審理過程和裁判結(jié)果。在當(dāng)今國際社會(huì)，對(duì)于民事爭訟案件，獲得基于公開的口頭辯論的判決，一般被理解為當(dāng)事人獲得正當(dāng)審判權(quán)的主要內(nèi)容。*在民事爭訟程序中，“對(duì)席言詞辯論”因其使用言詞的形式，故在公開場(chǎng)合進(jìn)行就有了客觀可能?？梢姡_審判與對(duì)審、言詞審理之間有著內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性。與分割審理比較而言，在法庭上公開集中審理的場(chǎng)合，旁聽者常常更能直觀地了解案情全貌及審判的全過程，大眾媒體更能對(duì)審判過程作全幕報(bào)道，在無礙于司法獨(dú)立的范圍內(nèi)，可推進(jìn)公開審判主義的運(yùn)用而便于國民監(jiān)督司法。所謂實(shí)質(zhì)上的公開，是指法官通過判決書來公開其思維過程和論證根據(jù)，即法院判決書應(yīng)附判決理由。法治國家原理要求法院承擔(dān)附判決理由的義務(wù)，并為意大利等國家憲法所要求，許多國家的民事訴訟法還將判決未附理由或理由相矛盾作為上訴的理由。

(2)執(zhí)行公開，即法院公開案件執(zhí)行過程和執(zhí)行程序。執(zhí)行公開既指對(duì)當(dāng)事人和其他利害關(guān)系人的公開(實(shí)際上可納入程序參與原則的范疇)，又指對(duì)社會(huì)的公開，比如法院應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公開執(zhí)行案件的立案標(biāo)準(zhǔn)和程序進(jìn)行。法院應(yīng)當(dāng)通過通知、公告或者法院網(wǎng)絡(luò)、新聞媒體等方式，依法公開案件執(zhí)行各個(gè)環(huán)節(jié)和有關(guān)信息，但是如下信息除外：涉及國家秘密、商業(yè)秘密等法律禁止公開的信息、執(zhí)行法院有正當(dāng)理由認(rèn)為顯著阻礙順利執(zhí)行的信息等。

(3)訴訟記錄公開，原則上，任何人都可以閱覽訴訟記錄。訴訟記錄包括起訴狀、答辯狀、準(zhǔn)備記錄、審理記錄、判決書原本等，是必須由法院保存的所有有關(guān)該訴訟案件的書面材料。根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定，當(dāng)事人可以查閱本案有關(guān)材料，可以復(fù)制本案有關(guān)材料和法律文書(第49條)；公眾可以查閱發(fā)生法律效力的判決書、裁定書，但涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私的內(nèi)容除外(第156條)。

為了維護(hù)更大權(quán)益或基于審理事項(xiàng)特殊性的考慮，應(yīng)當(dāng)合理規(guī)定民事訴訟程序的公開原則的適用例外。比如，我國《民事訴訟法》第134條明確規(guī)定了不公開審判的案件類型、書面審理非訟案件、當(dāng)事人申請(qǐng)不公開進(jìn)行調(diào)解的案件、裁定處理程序事項(xiàng)、合議庭秘密評(píng)議案件、簡易案件判決書只要記載判決主文而無須詳細(xì)載明判決理由等等。對(duì)于不公開審理的案件，法院應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣布不公開審理的理由，若法院違背公開審判原則及其例外規(guī)定，則當(dāng)事人有上訴或再審及復(fù)議等程序異議權(quán)。

(二)司法的參與性

1.司法參與性的基本內(nèi)涵

西方流行的自然正義的第二個(gè)原則是“當(dāng)事人的程序參與”，英美法稱之為“獲得聽審機(jī)會(huì)”原則[5](P516)，即“任何一方的訴詞都要被聽取(audi alteram partem)”。其基本內(nèi)容是：“必須給予訴訟當(dāng)事人各方充分的機(jī)會(huì)來陳述本方的理由。這意味著必須將訴訟程序告知他們，并及時(shí)通知其任何可能受到的指控，以使當(dāng)事人能夠準(zhǔn)備答辯。此外，還應(yīng)允許當(dāng)事人以適當(dāng)?shù)姆绞綄⒋疝q提交給法官?！盵6](P112-113)參與性或參與原則，從權(quán)利的角度來說，是當(dāng)事人的參與權(quán)，被稱為“訴訟程序的大憲章”，屬于古典的程序基本權(quán)，包括訴訟知情權(quán)和訴訟聽審權(quán)。

訴訟知情權(quán)(或稱獲得程序通知權(quán)、程序通知權(quán))是指當(dāng)事人及相關(guān)第三人有權(quán)充分及時(shí)地知悉與己相關(guān)訴訟的進(jìn)行情況。保障此權(quán)的制度主要有送達(dá)制度。訴訟知情權(quán)要求法院承擔(dān)告知的義務(wù)。法院告知包括：做出裁判前所為的告知(如送達(dá)開庭通知等)，此為事前告知；做出裁判后告知裁判的內(nèi)容，此為事后告知；在裁判中載明救濟(jì)途徑(如復(fù)議、上訴等)，此為救濟(jì)告知。

2.司法參與性在民事訴訟中的適用

司法參與性普遍適用于民事爭訟(審判)程序、民事非訟(審判)程序和民事執(zhí)行程序及裁定程序，但其適用情形和具體要求各有不同。

在民事爭訟程序中，司法參與性或參與原則體現(xiàn)為“對(duì)審性”或“對(duì)審原則”(又稱雙方審理主義)，是民事爭訟程序首要的正當(dāng)性原理，缺席審判是其法定例外。民事爭訟程序解決的是民事爭訟案件(即民事之訴)，其實(shí)體爭議性(或民事爭訟性)在制度上體現(xiàn)為雙方審理主義，即保障雙方當(dāng)事人的程序參與權(quán)。

在民事非訟程序中，雖然不必遵循雙方審理主義，但是也須遵行司法參與原則(即法官在做出裁判之前應(yīng)當(dāng)保障申請(qǐng)人對(duì)作為裁判基礎(chǔ)的事實(shí)證據(jù)表達(dá)意見)。民事非訟程序解決的是非訟案件，因其不具有實(shí)體爭議，參加程序的只有申請(qǐng)人一方，故不存在雙方當(dāng)事人的言詞質(zhì)證程序和言詞辯論程序，對(duì)審原則也就沒有適用的可能性和必要性。

在民事執(zhí)行程序中，司法參與原則具體表現(xiàn)為：(1)法院及時(shí)告知，比如及時(shí)向當(dāng)事人書面告知立案情況、執(zhí)行情況等；(2)法院對(duì)變更被執(zhí)行人、變更執(zhí)行標(biāo)的、終結(jié)執(zhí)行等重要執(zhí)行事項(xiàng)，在做出裁定之前，應(yīng)當(dāng)保障當(dāng)事人等表達(dá)意見的機(jī)會(huì)；(3)對(duì)于法院的違法執(zhí)行行為，當(dāng)事人及相關(guān)第三人有權(quán)提出執(zhí)行異議，請(qǐng)求法院撤銷或重作。當(dāng)然，基于順利執(zhí)行的考慮，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)限制義務(wù)人的程序參與權(quán)。*這種限制性的做法并不違反程序參與原則，因?yàn)榉ㄔ涸诓枚▓?zhí)行措施前，通知義務(wù)人或者保護(hù)其程序參與權(quán)，則可能因提供其轉(zhuǎn)移或隱匿財(cái)產(chǎn)之機(jī)而致執(zhí)行不能，同時(shí)在隨后的程序中，義務(wù)人可以行使執(zhí)行異議權(quán)以糾正法院的違法執(zhí)行行為。

民事裁定程序不以“對(duì)審”為原則，但并不排除適用。司法參與原則在裁定程序中受到限制是有正當(dāng)根據(jù)的。對(duì)程序事項(xiàng)的證明，無須遵行言詞質(zhì)證程序和言詞辯論程序，旨在迅速處理程序問題以避免訴訟遲延。訴訟保全等臨時(shí)救濟(jì)事項(xiàng)和證據(jù)保全等亟須處理事項(xiàng)具有緊迫性，為實(shí)現(xiàn)保全的目的，法院在保全裁定做出之前，不通知被申請(qǐng)人、不展開言詞質(zhì)證和言詞辯論，只根據(jù)申請(qǐng)人提供的事實(shí)證據(jù)做出是否保全的裁定。*在上述情形中，雖在事前(裁定做出前)限制被告或被申請(qǐng)人的程序參與權(quán)，但在事后(裁定做出后)應(yīng)當(dāng)保障其程序參與權(quán)，將保全情況告知被告或被申請(qǐng)人，并且被告或被申請(qǐng)人對(duì)違法裁定通常有程序異議權(quán)(在我國被申請(qǐng)人可以申請(qǐng)復(fù)議)。在這種情形下，多認(rèn)為被告或被申請(qǐng)人的程序參與權(quán)被推遲到事后行使。

3.對(duì)程序參與權(quán)的保障

如果法院非法限制或剝奪程序參與權(quán)(違背程序參與原則)，當(dāng)事人等應(yīng)有相應(yīng)的救濟(jì)途徑。對(duì)此，以民事訴訟為例，具體闡釋如下：

陸九淵心學(xué)同樣也完成了這種范式轉(zhuǎn)換。如何去做的問題對(duì)于社會(huì)工作來說是如何去實(shí)施介入的問題，對(duì)于宋明理學(xué)來說就是如何修身、如何成圣成賢的問題。

法院非法限制或剝奪訴訟知情權(quán)的情形主要是無效送達(dá)。*為充分保障訴訟知情權(quán)，送達(dá)原則上采取“到達(dá)主義”，即訴訟文書送達(dá)到受送達(dá)人時(shí)才能產(chǎn)生預(yù)期的法律效果。因此，以直接送達(dá)為原則，并以受送達(dá)人在送達(dá)回證上的簽收日期為“送達(dá)日期”。參見邵明：《民事訴訟法學(xué)》，119頁，北京，中國人民大學(xué)出版社，2007。法院應(yīng)當(dāng)按照法定期限和法定方式，就訴訟情況向本案當(dāng)事人等做出送達(dá)，否則為無效送達(dá)，通常不能產(chǎn)生相應(yīng)的或預(yù)期的法律效果。對(duì)于無效送達(dá)，當(dāng)事人等有權(quán)要求法院重新送達(dá)。

法院非法限制或剝奪訴訟聽審權(quán)，屬于嚴(yán)重違法行為。對(duì)此，當(dāng)事人等有權(quán)提出異議，請(qǐng)求法院糾正，并允許其再次行使訴訟聽審權(quán)。對(duì)法院非法限制或剝奪訴訟聽審權(quán)所做出的裁判，若是爭訟判決則可以通過上訴或再審撤銷或變更*事實(shí)上，我國《民事訴訟法》第200條也將法院嚴(yán)重違反訴訟聽審權(quán)的情形作為再審的理由。相關(guān)第三人不是本訴當(dāng)事人，所以無資格對(duì)本訴判決提起上訴或申請(qǐng)?jiān)賹?。?duì)于法院侵害第三人訴訟聽審權(quán)的，法國和比利時(shí)等國民事訴訟法明文規(guī)定第三人可以通過“第三者異議”的方式申請(qǐng)撤銷裁判，使該裁判對(duì)第三者失去效力。這項(xiàng)規(guī)定可資我國借鑒。，若是非訟裁判則當(dāng)事人可以直接申請(qǐng)法院撤銷*根據(jù)我國《民事訴訟法》第223條的規(guī)定，對(duì)于除權(quán)判決則通過提起撤銷除權(quán)判決之訴撤銷。，若是執(zhí)行裁定則可以通過執(zhí)行異議請(qǐng)求法院撤銷。

法院非法限制或剝奪程序參與權(quán)的事實(shí)，當(dāng)事人等往往無力舉證，應(yīng)由法院負(fù)責(zé)提供相關(guān)證據(jù)。法院通常以送達(dá)回證來證明送達(dá)合法，沒有非法限制或剝奪訴訟知情權(quán)；以審理筆錄來證明程序合法，沒有非法限制或剝奪訴訟聽審權(quán)。

(三)司法的平等性

司法的平等性在民事訴訟領(lǐng)域主要體現(xiàn)為當(dāng)事人平等原則，是指所有當(dāng)事人均具有平等的訴訟地位，所有當(dāng)事人的程序利益和實(shí)體利益均應(yīng)得到平等維護(hù)。該原則的主要內(nèi)涵有：

(1)民事訴訟當(dāng)事人具有平等的訴訟地位。一方面，所有當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等、訴訟義務(wù)平等；另一方面，相同的訴訟行為產(chǎn)生相同的訴訟法效果，法院應(yīng)對(duì)相同的訴訟行為適用相同的訴訟法規(guī)范。

(2)平等保障雙方和各方當(dāng)事人的程序利益和實(shí)體利益。當(dāng)事人程序利益既包括了如審級(jí)利益這樣的程序利益，也包括節(jié)約當(dāng)事人的訴訟成本。平等性要求平等維護(hù)雙方和各方當(dāng)事人的程序利益。*比如，原告申請(qǐng)撤訴，若被告已經(jīng)答辯或參加言詞辯論的，諸多國家和地區(qū)則將征得“被告同意”作為法院同意撤訴的要件之一。這是尊重被告已經(jīng)付出的訴訟成本和被告對(duì)訴訟結(jié)果的期待利益。

“平等創(chuàng)造了司法和構(gòu)成了司法?！盵7](P21)民事訴訟當(dāng)事人平等原則要求法官平等對(duì)待雙方或各方當(dāng)事人，當(dāng)然不是指平等惡劣地對(duì)待當(dāng)事人。雖然現(xiàn)代社會(huì)沒有“天賦”的權(quán)利使弱者得到照顧，但是基于實(shí)質(zhì)正義，應(yīng)當(dāng)為弱者行使權(quán)利、實(shí)現(xiàn)正當(dāng)利益創(chuàng)造平等的條件。

民事爭訟程序正當(dāng)性原理是平等保障雙方當(dāng)事人的程序請(qǐng)求權(quán)、事實(shí)主張權(quán)、事實(shí)證明權(quán)、辯論權(quán)等訴訟權(quán)利，即對(duì)訴訟請(qǐng)求、事實(shí)證據(jù)和程序事項(xiàng)，雙方當(dāng)事人能夠自由表達(dá)自己的意見并能夠平等對(duì)抗。[8]但是，在民事非訟程序中，只有一方當(dāng)事人，對(duì)審原則沒有適用的可能性和必要性，平等原則的可適用性也受到限制。

在民事執(zhí)行程序中，在執(zhí)行權(quán)利人與執(zhí)行義務(wù)人之間采行不平等原則(即當(dāng)事人不平等主義)，權(quán)利人享有更多的程序權(quán)利，而義務(wù)人承擔(dān)更多的程序義務(wù)。*比如，我國《民事訴訟法》第241條規(guī)定被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)真實(shí)及時(shí)向法院申報(bào)財(cái)產(chǎn)的義務(wù)。諸多國家和地區(qū)普遍認(rèn)為，強(qiáng)制執(zhí)行是執(zhí)行法院根據(jù)執(zhí)行名義實(shí)現(xiàn)權(quán)利人的債權(quán)，所以不宜使義務(wù)人與權(quán)利人處于平等程序地位。同時(shí)，在執(zhí)行權(quán)利人之間不適用平等執(zhí)行原則而采行優(yōu)先執(zhí)行原則，即除享有抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)等法定優(yōu)先權(quán)外，根據(jù)合法申請(qǐng)執(zhí)行或者法院受理申請(qǐng)的時(shí)間先后，申請(qǐng)?jiān)谙鹊臋?quán)利人優(yōu)先受償。*權(quán)利人請(qǐng)求強(qiáng)制執(zhí)行在時(shí)間上可以有先后,適用優(yōu)先執(zhí)行原則可以滿足先申請(qǐng)者先實(shí)現(xiàn)債權(quán)的期望和努力。強(qiáng)制執(zhí)行屬于個(gè)別執(zhí)行，不以義務(wù)人的全部責(zé)任財(cái)產(chǎn)來滿足其所有權(quán)利人的債權(quán)，所以對(duì)于各個(gè)權(quán)利人的債權(quán)就得適用時(shí)間或效率優(yōu)先執(zhí)行的原則。

三、司法的比例性

司法的比例性是比例原則在司法領(lǐng)域中的具體適用，在民事訴訟領(lǐng)域體現(xiàn)為民事訴訟(程序)的比例性，其基本含義是民事訴訟及其具體程序制度目的與其實(shí)現(xiàn)手段之間必須具有客觀的對(duì)稱性，具體包括程序的合目的性、必要性和相稱性。

(一)司法的合目的性和必要性

司法的合目的性(又稱適當(dāng)性、適合性等)體現(xiàn)的是目的與手段的關(guān)系，是指所采用的手段或措施必須能夠?qū)崿F(xiàn)預(yù)定的目的。即便手段只能實(shí)現(xiàn)部分目的，也為合目的性所包容。合目的性是目的導(dǎo)向性的，即根據(jù)預(yù)定目的來選擇采用能夠?qū)崿F(xiàn)該目的之手段或措施。

按照合目的性的要求，民事訴訟程序應(yīng)當(dāng)能夠?qū)崿F(xiàn)保護(hù)民事權(quán)益和解決民事糾紛及其他目的，或者說民事訴訟程序應(yīng)當(dāng)按照民事訴訟目的來設(shè)置和運(yùn)作。當(dāng)事人在民事權(quán)益受到侵害或者發(fā)生爭議時(shí)，可以平等、便利地進(jìn)入訴訟程序，得到正當(dāng)程序的審理，并且正當(dāng)?shù)脑V訟結(jié)果能夠得到執(zhí)行。簡言之，就是“在正當(dāng)程序中實(shí)現(xiàn)訴訟目的”，“好的訴訟程序有利于公正、迅速地解決糾紛，保障社會(huì)安寧”[9](P17)，否則會(huì)使當(dāng)事人拋棄訴訟救濟(jì)。

根據(jù)合目的性的要求，法院采取執(zhí)行措施應(yīng)當(dāng)能夠?qū)崿F(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)，避免無益執(zhí)行。例如，應(yīng)當(dāng)限制無益拍賣，即債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)經(jīng)拍賣所得的價(jià)金，在償付執(zhí)行費(fèi)用和優(yōu)先債權(quán)后，無剩余可能的或者剩余價(jià)金不足以清償序位在后的債權(quán)，則為無益拍賣。

司法的必要性(又稱最少侵害原則、最溫和方式原則等)體現(xiàn)的是手段與手段之間比較與選擇的關(guān)系，是指在適當(dāng)性原則已獲肯定后，在能夠?qū)崿F(xiàn)預(yù)定目的之諸多措施或手段中，應(yīng)當(dāng)選擇采用對(duì)當(dāng)事人、他人和社會(huì)等產(chǎn)生最小損害或損失的措施或方式?！皻㈦u取卵”、“削足適履”中，“殺雞”、“削足”手段的運(yùn)用明顯違反必要性原則。

在實(shí)踐中，對(duì)于不同的證明對(duì)象，基于不同的價(jià)值追求(慎重或快捷)，應(yīng)采用不同的證明程序和證明標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于爭訟案件實(shí)體事實(shí)，適用嚴(yán)格證明程序和完全證明標(biāo)準(zhǔn)，而對(duì)于法院裁定事項(xiàng)、非訟案件事實(shí)、法院決定事項(xiàng)等，適用自由證明程序和釋明標(biāo)準(zhǔn)。嚴(yán)格證明程序比自由證明程序要慎重嚴(yán)格，完全證明標(biāo)準(zhǔn)(法官確信案件事實(shí)是真實(shí)的)比釋明標(biāo)準(zhǔn)(法官大體相信事實(shí)是真實(shí)的)要高。[10](P57-65)

此外，根據(jù)必要性的要求，在能夠?qū)崿F(xiàn)執(zhí)行目的的多種措施中，應(yīng)當(dāng)選擇對(duì)債務(wù)人或利害關(guān)系人最小弊害的執(zhí)行措施。比如，在對(duì)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)執(zhí)行順序的選擇上，為實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的金錢債權(quán)，債務(wù)人有金錢的則執(zhí)行其金錢，沒有金錢或其金錢不足以清償債務(wù)的，才執(zhí)行其債權(quán)、動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)。

(二)司法的相稱性

司法的相稱性(又稱狹義的比例原則、相稱原則、均衡原則等)體現(xiàn)的是目的與目的之間比較與選擇的關(guān)系，是從價(jià)值取向的角度，運(yùn)用利益衡量方法，對(duì)“采取的手段及其所追求的目的”與“因此而產(chǎn)生的弊害后果”進(jìn)行比較，若目的大于其弊害則予以采取，反之則反是?？梢?，與合目的性和必要性不同，相稱性不受預(yù)定目的之限制。

根據(jù)相稱性原則，民事訴訟程序制度的設(shè)置和運(yùn)作不得產(chǎn)生更大的弊害，否則該項(xiàng)程序制度應(yīng)被廢棄。就民事執(zhí)行來說，應(yīng)當(dāng)權(quán)衡債務(wù)人因執(zhí)行受到的損害與債權(quán)人所實(shí)現(xiàn)的利益是否相稱。強(qiáng)制執(zhí)行雖然以實(shí)現(xiàn)債權(quán)人債權(quán)為目的，但是為了維護(hù)更大的正當(dāng)權(quán)益或避免產(chǎn)生更大的弊害而應(yīng)予適當(dāng)限制。比如，根據(jù)執(zhí)行標(biāo)的有限性，攸關(guān)債務(wù)人及其所扶養(yǎng)家屬基本權(quán)益的義務(wù)人財(cái)產(chǎn)(權(quán))為執(zhí)行豁免財(cái)產(chǎn)(權(quán))。

事實(shí)上，目的與手段之間僅符合合目的性、必要性的原則還不夠，尚需遵守相稱性原則。因?yàn)榉虾夏康男浴⒈匾栽瓌t的目的之實(shí)現(xiàn)、手段之采用，可能會(huì)產(chǎn)生其他更大的損害。比如，國家限制公民言論自由，雖可達(dá)到某項(xiàng)必要之目的，但該限制行為及其所達(dá)到的目的必然違背自由、民主和法治的基本原則，所以必須放棄限制公民言論自由的措施及其所追求的某項(xiàng)目的。因此，相稱性還須考慮：為實(shí)現(xiàn)某項(xiàng)目的及所采用的措施，是否侵害公民基本權(quán)利、公共利益等更高層級(jí)的正當(dāng)利益或積極價(jià)值。

就訴訟保全、證據(jù)保全、對(duì)妨害民事訴訟等的強(qiáng)制措施而言，應(yīng)當(dāng)是適當(dāng)?shù)?，能夠?qū)崿F(xiàn)相關(guān)目的，如訴訟保全措施須能實(shí)現(xiàn)訴訟保全的目的；應(yīng)當(dāng)是必要的，即選擇適用對(duì)當(dāng)事人損害最小的措施，如妨害民事訴訟情節(jié)輕微，則無須對(duì)行為人處以拘留；應(yīng)當(dāng)是相稱的，即采取強(qiáng)制措施不得產(chǎn)生弊大于利的后果，否則取消此種強(qiáng)制措施。

(三)司法比例性的基本功能

比例原則的基本功能是對(duì)國家公權(quán)力(包括立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán))施以嚴(yán)格制約，使公民基本權(quán)獲得合理保護(hù)和擴(kuò)張。事實(shí)上，比例原則在諸多國家和地區(qū)被作為憲法原則，適用于行政法和刑事法等公法領(lǐng)域。由于比例原則在于運(yùn)用利益衡量方法處理法律問題，所以比例原則也適用于私法領(lǐng)域。[11]如今，比例原則還為某些國際組織所采納，成為歐盟法、歐洲人權(quán)法等國際性法律中的原則。[12](P31)

在民事訴訟領(lǐng)域，在立法層面，雖然目前還沒有哪個(gè)國家在民事訴訟法典中直接規(guī)定比例原則或直呼其名，但是通常會(huì)運(yùn)用該項(xiàng)原則來設(shè)置具體程序制度。筆者倡導(dǎo)比例原則在民事訴訟中的可適用性。從本質(zhì)上說，比例原則是運(yùn)用利益衡量方法來處理法律問題，換言之，利益衡量方法被法律化為比例原則。利益衡量方法在民事訴訟領(lǐng)域有其可適用性，比例原則的價(jià)值和功能在民事訴訟領(lǐng)域亦應(yīng)得以體現(xiàn)。

四、司法的安定性

(一)司法安定性的基本內(nèi)涵

司法必須嚴(yán)格遵行憲法、實(shí)體法和訴訟法等，由此司法具有嚴(yán)格的法律規(guī)范性，其中包含司法的安定性。司法安定性的主要要求有：(1)司法程序制度的安定性，即程序法定原則；(2)司法過程的安定性，主要是指禁止任意訴訟，要求法官和當(dāng)事人必須按照法定程序序位和行為要件有序地進(jìn)行訴訟，禁止法官和當(dāng)事人任意變更訴訟程序；(3)司法結(jié)果的安定性，主要包括維護(hù)確定判決既判力和司法最終解決原則。

司法安定性主要是從技術(shù)性角度來揭示司法程序的形式特征，要求法官和當(dāng)事人遵守正當(dāng)司法程序，借此實(shí)現(xiàn)司法的目的和價(jià)值。同時(shí)，司法安定性保障法官和當(dāng)事人對(duì)司法的過程和結(jié)果能夠做出合理的預(yù)測(cè)，從而避免司法程序的混亂和遲延。

在司法領(lǐng)域，安定性和強(qiáng)行性是原則性的要求，而任意性和靈活性屬于例外。民事訴訟程序規(guī)范大體上可分為效力規(guī)范與訓(xùn)示規(guī)范*訓(xùn)示規(guī)范多屬于鼓勵(lì)性的規(guī)定，即使未能遵守也不影響該行為的法律效力，所以不得在事后以違背訓(xùn)示規(guī)范為由，要求撤銷已實(shí)施的訴訟行為或已進(jìn)行的訴訟程序。比如，根據(jù)我國《民事訴訟法》第148條第2款的規(guī)定，當(dāng)庭宣判的，應(yīng)當(dāng)在10日內(nèi)發(fā)送判決書。此款規(guī)定的發(fā)送判決書的期間實(shí)為訓(xùn)示期間，即使法院逾期送達(dá)判決書，該送達(dá)也是有效的。，效力規(guī)范又包括強(qiáng)行規(guī)范和任意規(guī)范。在民事訴訟領(lǐng)域，司法安定性決定了民事訴訟規(guī)范主要是強(qiáng)行規(guī)范，只有民事訴訟法明確規(guī)定的任意規(guī)范或者選擇事項(xiàng)，法院和當(dāng)事人才可據(jù)此做出選擇或處分。

(二)強(qiáng)行規(guī)范與程序后果

在民事訴訟領(lǐng)域，強(qiáng)行規(guī)范規(guī)定的是民事訴訟程序制度基礎(chǔ)或者當(dāng)事人基本程序保障等問題[13](P30)，所以對(duì)于民事訴訟強(qiáng)行規(guī)范和法定程序，法院和當(dāng)事人必須嚴(yán)格遵行，不得隨意或合意變更或排除適用，否則為重大的程序違法。

法院違反司法消極性、中立性、公開性、參與性、平等性的，屬于程序上的重大違法，構(gòu)成上訴(抗告)或再審的理由。當(dāng)事人違背強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為，通常是無效的，法院應(yīng)依職權(quán)做出相應(yīng)處理，比如，對(duì)于不符合起訴要件的起訴，法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。*然而，當(dāng)事人違反強(qiáng)行規(guī)范所實(shí)施的訴訟行為，并非當(dāng)然無效，有的可以通過補(bǔ)正而有效，其情形主要有二：(1)當(dāng)事人或其訴訟代理人的補(bǔ)正。(2)當(dāng)事人或其法定代理人的追認(rèn)。參見邵明：《論現(xiàn)代民事訴訟安定性原理》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》，2011(2)。

強(qiáng)行規(guī)范的程序事項(xiàng)中需要法院處理的，多屬于法院“職權(quán)調(diào)查事項(xiàng)”。例如，起訴要件、訴訟要件、強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)要件等訴訟程序的啟動(dòng)要件或續(xù)行要件。法院不待當(dāng)事人異議而得主動(dòng)依職權(quán)調(diào)查，而且當(dāng)事人也不得通過合意或以放棄責(zé)問權(quán)等方式阻止法院的調(diào)查。

(三)任意規(guī)范與程序后果

根據(jù)司法安定性要求，只有民事訴訟法明確允許選擇或處分的程序事項(xiàng)*根據(jù)我國《民事訴訟法》，任意規(guī)范主要有：(1)允許法院自由裁量的規(guī)范。例如，對(duì)于上訴案件，上訴法院可以決定在本院、案件發(fā)生地或者原審法院所在地審理。(2)允許當(dāng)事人選擇的規(guī)范。例如，當(dāng)事人可選擇是否起訴、上訴；原告可以放棄訴訟請(qǐng)求；當(dāng)事人可以對(duì)案件事實(shí)做出自認(rèn)等；雙方當(dāng)事人還可以依法達(dá)成“訴訟契約”，如管轄協(xié)議、執(zhí)行和解等。(3)允許法院與當(dāng)事人共同選擇的規(guī)范。例如，訴訟標(biāo)的是同一種類、法院認(rèn)為可以合并審理的案件，經(jīng)過當(dāng)事人的同意，為共同訴訟。，法院和當(dāng)事人才可做出選擇或處分，否則其選擇或處分行為無效。任意規(guī)范的程序事項(xiàng)中，有些是為當(dāng)事人利益而設(shè)的，被列入“當(dāng)事人責(zé)問事項(xiàng)”，比如當(dāng)事人默示同意的程序事項(xiàng)。*我國《仲裁法》第26條和《民事訴訟法》第127條第2款規(guī)定的默示協(xié)議管轄就屬于此類事項(xiàng)。

當(dāng)事人責(zé)問事項(xiàng)須待當(dāng)事人提出責(zé)問(異議)后，法院才予調(diào)查。對(duì)于法院或一方當(dāng)事人違背責(zé)問事項(xiàng)規(guī)范所實(shí)施的訴訟行為，因該行為遭受不利益的當(dāng)事人可以行使責(zé)問權(quán)(異議權(quán))，主張無效或要求重做。若當(dāng)事人提出合法責(zé)問的，法院不顧該責(zé)問所做出的裁判，通常為無效裁判。對(duì)于當(dāng)事人責(zé)問事項(xiàng)，若當(dāng)事人主動(dòng)舍棄責(zé)問權(quán)的，則以后不得再行使該責(zé)問權(quán)，違背責(zé)問事項(xiàng)規(guī)范的訴訟行為被視為合法有效。

比如，根據(jù)我國《仲裁法》第26條的規(guī)定，原告違背合法仲裁協(xié)議，向法院起訴且法院受理的，法院受理該案件，在首次開庭前，若被告提出異議的，則法院經(jīng)調(diào)查后，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴；若被告沒有提出異議的，則視為被告放棄異議權(quán)，法院繼續(xù)審理。

現(xiàn)代司法諸規(guī)律具有各自的內(nèi)涵和功能，一并構(gòu)成現(xiàn)代司法的規(guī)律體系。現(xiàn)代司法規(guī)律一方面在于實(shí)現(xiàn)司法的價(jià)值和目的，另一方面往往構(gòu)成司法價(jià)值的有機(jī)內(nèi)涵。

司法的消極性規(guī)范的是司法程序的開啟方式、審判范圍和執(zhí)行范圍，獨(dú)立性保障的是司法機(jī)關(guān)依其對(duì)事實(shí)的認(rèn)定和法律的理解做出裁判，中立性規(guī)范的是法官同案件利益及其當(dāng)事人等沒有關(guān)聯(lián)性，公開性規(guī)范的是司法的形式要求(即公開司法)。參與性和平等性保障當(dāng)事人等享有平等參與訴訟的權(quán)利或機(jī)會(huì)。比例性的本質(zhì)是運(yùn)用利益衡量方法，在司法程序制度及其適用方面，謀求價(jià)值(公正、效率)與目的之統(tǒng)一(即在正當(dāng)程序中實(shí)現(xiàn)訴訟目的)。安定性主要是從技術(shù)層面要求法官和當(dāng)事人嚴(yán)格遵守司法的消極性、中立性、公開性、參與性、平等性和比例性，并且通過保障法院確定判決的穩(wěn)定來維護(hù)法律的安定和社會(huì)的安寧。

[1] 邵明：《現(xiàn)代民事訴訟基礎(chǔ)理論》，北京，法律出版社，2011。

[2] 龔祥瑞：《西方國家司法制度》，北京，北京大學(xué)出版社，1993。

[3][10] 邵明：《正當(dāng)程序中的實(shí)現(xiàn)真實(shí)》，北京，法律出版社，2009。

[4] 《馬克思恩格斯選集》，第1卷，北京，人民出版社，1995。

[5] BLACK’ S LAW DICTIONARY.St.Paul.Mimn.:West Group,1999.

[6] 彼得·斯坦、約翰·香德：《西方社會(huì)的法律價(jià)值》，北京，中國法制出版社，2004。

[7] 皮埃爾·勒魯：《論平等》，北京，商務(wù)印書館，1994。

[8] 邵明：《民事爭訟程序基本原理論》，載《法學(xué)家》，2008(2)。

[9] 讓·文森、塞爾日·金沙爾：《法國民事訴訟法要義》，北京，中國法制出版社，2001。

[11] 劉凱湘、夏小雄：《論違反強(qiáng)制性規(guī)范的合同效力》，載《中國法學(xué)》，2011(1)。

[12] 孫長永：《偵查程序與人權(quán)》，北京，中國方正出版社，2000。

[13] 新堂幸司：《新民事訴訟法》，北京，法律出版社，2008。

(責(zé)任編輯 李 理)

On the Modern Judicial Basic Rules——From the Perspective of Civil Procedure

SHAO Ming,OU Yuan-jie

(School of Law,Renmin University of China,Beijing 100872)

In the field of civil litigation,the judicial basic rules (or principles) and the civil procedural basic attributes (or principles) share a lot in common regarding negativity,independence,neutrality,publicness,participation,equality,proportionality and stability and so on,which have connotation and functions of their own and constitute the modern judicial rule system.Under “rule of law” and “l(fā)egal governance”,we should consciously follow modern judicial basic rules,abiding by“due procedure”,so as to resolve disputes,protect the legitimate rights and interests of the parties concerned,create a free,fair and stable rule of law order and living environment.

rule of law;due procedure;judicial rules;civil procedure

中國人民大學(xué)科學(xué)研究基金(中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)專項(xiàng)資金資助)明德研究品牌計(jì)劃基礎(chǔ)研究項(xiàng)目“中國現(xiàn)代民事訴訟法學(xué)體系之建構(gòu)”(12XNI001)

邵明：法學(xué)博士，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心專職研究員，博士生導(dǎo)師；歐元捷：中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生(北京 100872)