□陸明明

(上海市浦東新區(qū)人民檢察院，上海 201399)

刑事訴訟法是規(guī)范刑事訴訟活動(dòng)的基本法律。新中國(guó)成立后的第一部《刑事訴訟法》是1979年制定完成的，此后又經(jīng)過(guò)1996年、2012年兩次具有重要意義的修正，現(xiàn)行《刑事訴訟法》已于2013年1月1日正式施行。1996年的第一次修正，終結(jié)了1979年《刑事訴訟法》中的職權(quán)主義模式，轉(zhuǎn)變?yōu)楫?dāng)事人主義模式；2012年的第二次修正，《刑事訴訟法》的進(jìn)步意義更大，集中體現(xiàn)為八大亮點(diǎn)，其中包括明確了證人的出庭范圍，建立了證人出庭經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度、證人保護(hù)制度、強(qiáng)制證人出庭作證制度等，同時(shí)也賦予特定證人免證權(quán)，如被告人的配偶、父母、子女免證權(quán)。至此，我國(guó)親屬作證特免權(quán)制度已初現(xiàn)端倪。

一、對(duì)親屬作證特免權(quán)立法思想的反思

新《刑事訴訟法》第一百八十八條第一款規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒(méi)有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！痹撘?guī)定的前半部分賦予了法院強(qiáng)制證人出庭作證的權(quán)力，是新《刑事訴訟法》建立的強(qiáng)制證人出庭作證制度的重要組成部分，后半部分即為我國(guó)親屬作證特免權(quán)的由來(lái)。親屬作證特免權(quán)的立法思想源于中國(guó)古代還是西方，值得思考。

（一）與我國(guó)古代“親親相隱”制度的對(duì)比?？鬃釉?jīng)說(shuō)過(guò)：“父為子隱，子為父隱，直在其中矣?！薄抖Y記·大傳》亦記載：“親親也，尊尊也，長(zhǎng)長(zhǎng)也，男女有別，此其不可得與民變革也。”這便是我國(guó)古代“親親得相首匿”法律制度的儒家思想基礎(chǔ)，該項(xiàng)制度隨著歷史的推進(jìn)不斷發(fā)展、鞏固。將親屬作證特免權(quán)與我國(guó)古代“親親相隱”制度相比較，會(huì)發(fā)現(xiàn)新《刑事訴訟法》規(guī)定的親屬作證特免權(quán)是一種在特定場(chǎng)合適用的權(quán)利，被告人特定近親屬如果愿意出庭指控被告人，法庭、被告人均不可拒絕，即使被告人不愿意面對(duì)“大義滅親”的尷尬局面。而在中國(guó)古代法律框架中，“親親得相首匿”是一種義務(wù)，違反義務(wù)就要面臨處罰，如唐律規(guī)定除三種可告之罪外，“子孫告父母、祖父母者絞；控告其他尊長(zhǎng)，要受杖刑或徒刑；妻子告丈夫，徒三年”。

與中國(guó)古代的“親親相隱”制度相比，我國(guó)新《刑事訴訟法》中的親屬作證特免權(quán)僅是指出庭作證豁免權(quán)，相關(guān)親屬并沒(méi)有拒絕提供書面證言的權(quán)利。也就是說(shuō)，親屬依然具有提供書面證言的義務(wù)，更看不到“親屬相容隱”的倫理。

（二）與西方國(guó)家親屬作證特免權(quán)的對(duì)比。在國(guó)外，無(wú)論大陸法系國(guó)家還是英美法系國(guó)家，證人作證的免證權(quán)制度都是相當(dāng)完備的。西方古代也存在“容隱”制度，最早可追溯到古希臘與古羅馬時(shí)期。然而，西方無(wú)論在古代還是在現(xiàn)代的法律中，親屬不僅可以不出庭作證，而且可以不以書面筆錄的方式進(jìn)行作證。如《羅馬法》規(guī)定：“子不得告發(fā)家長(zhǎng)對(duì)子私犯”、“同一家長(zhǎng)權(quán)之下親屬相應(yīng)無(wú)訴”、“親屬之間相互告發(fā)都要喪失繼承權(quán)”。再如《德國(guó)刑事訴訟法典》第五十二條規(guī)定：“以下人員有權(quán)拒絕作證：第一，被指控人的定婚人；第二，被指控人的配偶，即使婚姻關(guān)系已不再存在；第三，與被指控人現(xiàn)在或者曾經(jīng)是直系親屬或者直系姻親，現(xiàn)在或者曾經(jīng)在旁系三親等內(nèi)有血緣關(guān)系或者在二親等內(nèi)有姻親關(guān)系的人員?！雹僭摲ǖ涞谖迨鍡l還補(bǔ)充規(guī)定：“每個(gè)人均可以對(duì)如果回答后有可能給自己及其有關(guān)系親屬造成因?yàn)榉缸镄袨?、違反秩序行為而受到追訴危險(xiǎn)的那些問(wèn)題，拒絕予以回答?！雹诖送?，美國(guó)《1999年統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則》也規(guī)定了律師對(duì)委托人的免證權(quán)等相關(guān)內(nèi)容。

與西方的親屬作證特免權(quán)相比，我國(guó)的親屬作證特免權(quán)的適用范圍也僅限于親屬對(duì)出庭作證的特免權(quán)利，對(duì)于法庭之外，親屬依然具有作證的義務(wù)。而西方的親屬作證特免權(quán)，不僅適用于法庭之上，還適用于拒絕提供言辭證據(jù)的情形。

二、對(duì)親屬作證特免權(quán)是“整體權(quán)利”還是“部分權(quán)利”的反思

從新《刑事訴訟法》第六十條第一款和第一百八十八條第一款的規(guī)定可以看出，我國(guó)親屬作證的例外只是在法院強(qiáng)制證人出庭的場(chǎng)合，親屬作證特免權(quán)也成為了對(duì)抗法院強(qiáng)制力的一種“權(quán)利”。如果把親屬作證特免權(quán)看作是一項(xiàng)權(quán)利的話，這項(xiàng)權(quán)利應(yīng)當(dāng)貫穿整個(gè)刑事訴訟程序的始終，屬于一項(xiàng)整體權(quán)利，但是筆者注意到，我國(guó)親屬作證特免權(quán)是一項(xiàng)不完整的權(quán)利，或者說(shuō)是一項(xiàng)部分權(quán)利。

（一）我國(guó)親屬作證特免權(quán)僅存在于部分特定的訴訟階段。新、舊《刑事訴訟法》都規(guī)定了“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)”，從這一點(diǎn)看，都賦予了所有具備證人資格的訴訟參與人作證的義務(wù)，犯罪嫌疑人、被告人的親屬均不例外，這樣的義務(wù)一直延續(xù)到法院審理階段。而從新《刑事訴訟法》第一百八十八條第一款“人民法院”和“被告人的……”這兩個(gè)關(guān)鍵用語(yǔ)也可以看出，我國(guó)親屬作證特免權(quán)只有在人民法院審理階段才存在，因?yàn)?，“被告人”的稱謂只有進(jìn)入法院審理階段才可以使用。

（二）我國(guó)親屬作證特免權(quán)僅存在于部分特定的場(chǎng)合。盡管進(jìn)入人民法院審理階段，被告人的近親屬可以享有作證特免權(quán)，但是只有在特定場(chǎng)合才可以行使這項(xiàng)權(quán)利。新《刑事訴訟法》第一百八十八條第一款并未排除可以要求被告人的近親屬提供書面證言的可能，即在人民法院審理階段，被告人的親屬仍有提供書面證言的義務(wù)，如果承辦法官給被告人近親屬制作書面筆錄，被告人的近親屬仍不能拒絕。換言之，即使在法院審理階段，被告人的近親屬也不能享有完整的作證特免權(quán)。

（三）我國(guó)親屬作證特免權(quán)的主體屬于被告人的部分親屬。我國(guó)《刑事訴訟法》的“近親屬”包括夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹，同胞兄弟姊妹盡管也是《刑事訴訟法》規(guī)定的“近親屬”，但卻不享有作證特免權(quán)。而國(guó)外親屬作證特免權(quán)的主體范圍較廣，不僅包括直系親屬、直系姻親，而且包括訂婚人、旁系三親內(nèi)有血緣關(guān)系的人員及二親等內(nèi)有姻親關(guān)系的人員等。

三、對(duì)親屬作證特免權(quán)與庭前書面證言效力的反思

證人作證可以通過(guò)兩種方式進(jìn)行，一是提供書面證言，二是出庭作證。當(dāng)然，也有證人同時(shí)采用這兩種方式的，被告人的親屬也不例外。需要引起注意的是，如果被告人的親屬拒絕出庭作證，其庭前的書面證言有無(wú)效力，能否作為證據(jù)在法庭上出示并質(zhì)證？證人作證與親屬的免證權(quán)代表了兩種價(jià)值取向，前者體現(xiàn)了實(shí)體正義的價(jià)值，后者代表了社會(huì)的倫理價(jià)值，筆者不想評(píng)判兩種價(jià)值孰重孰輕，因?yàn)樵趦r(jià)值的問(wèn)題上見(jiàn)仁見(jiàn)智，很難形成統(tǒng)一的看法，但如果一方面為了維護(hù)家庭的和睦，親屬不出庭作證，另一方面卻又將親屬庭前的筆錄作為證據(jù)在法庭上出示、質(zhì)證，并作為最終定案的根據(jù)，致使法庭殘酷傷害了親情倫理，這是自相矛盾的做法。顯然，新《刑事訴訟法》在這個(gè)問(wèn)題上并沒(méi)有堅(jiān)持嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牧⒎ㄋ季S。

（一）新《刑事訴訟法》沒(méi)有明確回應(yīng)，給公眾留下疑惑。新《刑事訴訟法》一方面規(guī)定了被告人親屬可以不受法院強(qiáng)制出庭作證的約束，另一方面沒(méi)有規(guī)定對(duì)其庭審的書面證言如何評(píng)判。相反，我們看到新《刑事訴訟法》第五十九條規(guī)定，“證人證言必須在法庭上經(jīng)過(guò)公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方質(zhì)證并且查實(shí)以后，才能作為定案的根據(jù)”，似乎又默認(rèn)了親屬的證言也應(yīng)當(dāng)搬上法庭，接受倫理的沖擊。

（二）新《刑事訴訟法》在已關(guān)注到上述矛盾后，選擇了刻意回避。證人愿意提供書面證言，卻不愿出庭作證，是一個(gè)普遍現(xiàn)象。有調(diào)查顯示，在刑事庭審實(shí)踐中，證人出庭率普遍不足10%，更有相關(guān)報(bào)道稱刑事證人出庭率普遍在5%以下③

司法界已作出充分總結(jié)，立法層面顯然也已經(jīng)關(guān)注，正因如此，新《刑事訴訟法》才規(guī)定了強(qiáng)制證人出庭作證，并制定了相應(yīng)的制裁措施。從目前的立法來(lái)看，新《刑事訴訟法》只對(duì)鑒定人不出庭的情況下鑒定意見(jiàn)如何取舍做了選擇。如新《刑事訴訟法》第一百八十七條規(guī)定，“經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見(jiàn)不得作為定案的根據(jù)”，顯然立法層面可以做出評(píng)判，哪怕規(guī)定親屬不出庭作證，其庭前筆錄依然可以作為定案的根據(jù)。這也是一種明確的回應(yīng)。

筆者有理由相信，在目前的司法實(shí)踐中，被告人親屬作出拒絕出庭作證的決定后，司法機(jī)關(guān)仍會(huì)將其庭前書面證言作為證據(jù)在法庭上使用，接受庭審調(diào)查，甚至?xí)a(chǎn)生法律效力，作為定案的根據(jù)。究其原因，主要是我國(guó)刑事訴訟領(lǐng)域中尚未真正建立直接言詞原則。直接言詞原則作為大陸法系國(guó)家的基本審判制度和證據(jù)規(guī)則，包括直接原則和言詞原則。直接原則要求訴訟雙方當(dāng)事人及其他訴訟參與人均必須親身參與訴訟程序，其中證人必須親自出庭參與訴訟，只有這樣形成的材料才具備證據(jù)資格；言詞原則要求法庭審理必須以口頭陳述或者以言詞的方式進(jìn)行。2010年“兩高三部”出臺(tái)的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》，雖然初步建立了有限的直接言詞原則，對(duì)經(jīng)通知不出庭作證的證人的證言予以一定程度的限制使用，尤其明確規(guī)定書面證言在經(jīng)質(zhì)證無(wú)法確認(rèn)的情況下，不得作為定案的根據(jù)，這為我國(guó)刑事訴訟建立直接言詞原則開了個(gè)好頭。然而，遺憾的是，新《刑事訴訟法》既未充分吸收該精神，也未延續(xù)建立直接言詞原則的良好勢(shì)頭。

需要引起重視的是，如果被告人親屬拒絕出庭作證仍賦予庭前書面證言以證據(jù)效力，則會(huì)產(chǎn)生以下不利后果：第一，侵犯被告人的對(duì)質(zhì)權(quán)。對(duì)質(zhì)權(quán)與直接言詞原則之間具有密切聯(lián)系，在我國(guó)目前的刑事訴訟模式下，只要證人不出庭，把書面證言當(dāng)庭質(zhì)證，都可以說(shuō)是侵犯了被告人的對(duì)質(zhì)權(quán)，對(duì)此不予展開。筆者只是想指出，既然新《刑事訴訟法》針對(duì)鑒定人不出庭作證的情形，排除了相應(yīng)的鑒定意見(jiàn)，那么針對(duì)其他證人的書面證言也應(yīng)當(dāng)作出相同的規(guī)定?；蛟S立法者認(rèn)為，證人具有不可替代性，而鑒定人可以替換，排除一份鑒定意見(jiàn)后仍可以重新出具鑒定意見(jiàn)，但是，查明事實(shí)真相不能以過(guò)于犧牲程序公正為代價(jià)，否則，“證人不出庭，證言起作用”的現(xiàn)象仍會(huì)發(fā)生。第二，對(duì)特定親屬之間會(huì)產(chǎn)生負(fù)面影響。不強(qiáng)制被告人親屬出庭作證的一個(gè)主要原因，是出于維系家庭關(guān)系的和諧穩(wěn)定考慮，“大義滅親”客觀上對(duì)家庭關(guān)系會(huì)產(chǎn)生巨大傷害，但是在法庭上宣讀親屬的指證筆錄同樣會(huì)破壞家庭的和諧穩(wěn)定，因此，該舉措也不利于整個(gè)社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定，事實(shí)上更是背離了立法的本意，造成我國(guó)親屬作證特免權(quán)形同虛設(shè)，作用無(wú)從發(fā)揮。

四、完善我國(guó)親屬作證特免權(quán)制度的設(shè)想

筆者認(rèn)為，被告人特定親屬一旦行使作證特免權(quán)，其庭前的書面證言應(yīng)當(dāng)喪失證據(jù)資格。具體到立法層面，《刑事訴訟法》可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行完善來(lái)解決親屬作證特免權(quán)的適用范圍、親屬作證特免權(quán)與庭前書面證言效力關(guān)系等問(wèn)題。

（一）建立覆蓋整個(gè)刑事訴訟環(huán)節(jié)的親屬作證特免權(quán)規(guī)則。可在我國(guó)現(xiàn)行《刑事訴訟法》總則條款中增加“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)，但是犯罪嫌疑人、被告人的配偶、父母、子女除外”的規(guī)定。這樣規(guī)定可以同時(shí)解決親屬作證特免權(quán)適用階段和場(chǎng)合的問(wèn)題，明確特定親屬作證特免權(quán)不僅存在于法庭審理的過(guò)程，在公安機(jī)關(guān)偵查、檢察機(jī)關(guān)審查起訴階段同樣適用。

（二）處理好與庭前書面證言的效力關(guān)系。親屬作證特免權(quán)是一項(xiàng)權(quán)利，權(quán)利可以行使，也可以放棄?！缎淌略V訟法》可以明確規(guī)定“如果被告人的近親屬不愿出庭作證，但同意將庭前書面證言作為證據(jù)遞交法庭調(diào)查、質(zhì)證的，可以賦予證據(jù)資格，查證屬實(shí)的，可以作為定案的依據(jù)”。盡管此措施仍有侵犯被告人對(duì)質(zhì)權(quán)的嫌疑，但是在保留我國(guó)刑事訴訟整體模式不作較大變動(dòng)的情況下，上述措施可以明確庭前書面證言的證據(jù)資格和效力。

親屬作證特免權(quán)制度不僅是一個(gè)法律問(wèn)題，更是一個(gè)社會(huì)問(wèn)題，新《刑事訴訟法》已經(jīng)關(guān)注了這個(gè)問(wèn)題，認(rèn)為懲處犯罪應(yīng)不破壞親情倫理和家庭關(guān)系的穩(wěn)定，但是，《刑事訴訟法》還需要對(duì)親屬作證特免權(quán)的適用對(duì)象、適用場(chǎng)合、適用階段等進(jìn)行更清晰的明確。

注釋：

①李昌柯譯：《德國(guó)刑事訴訟法典》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版。

②袁艷平、李佳、賈檸寧：《兩大法系刑事訴訟證人出庭作證制度之考察》，《河北農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)》（農(nóng)林教育版）2012年第3期。

③左衛(wèi)民：《刑事證人出庭作證程序：實(shí)證研究與理論闡析》，《中外法學(xué)》2005年第6期。