文 新

（中南大學法學院，湖南長沙410083）

一般認為，“股東代表訴訟是指當公司利益受到侵害而公司不能或怠于起訴時，股東為了公司的利益以自己的名義代表公司提起的訴訟”。①周蘇友：《公司法通論》，四川人民出版社2002年版，第586 頁。各國公司法所規(guī)定的股東代表訴訟所針對的是違反信賴義務和忠實義務、有損公司利益的公司董事、監(jiān)事、高級管理人員；公司“代表訴訟的前提是股東取得對公司的代表權(quán)，是基于管理公司的共益權(quán)”，②鄧峰：《普通公司法》，中國人民大學出版社2009年版，第399 頁。所以，公司是股東代表訴訟的真正權(quán)利人和利益所有者。股東代表訴訟與公司息息相關(guān)，股東代表訴訟不可能也不應當排除公司的參與?！皬墓臼枪蓶|代表訴訟的實質(zhì)利益看，公司應當是股東代表訴訟的當事人之一”。③同前注①，周蘇友書，第595 頁。我國《公司法》2005年修改以后確立了股東代表訴訟制度，然而《公司法》并未就公司如何參與股東代表訴訟作出規(guī)定，我國《民事訴訟法》及其司法解釋也沒有對股東代表訴訟中公司的訴訟地位作出專門的規(guī)定。公司在股東代表訴訟中的訴訟主體地位不同，其訴訟權(quán)利與義務就不相同，也會影響到公司股東代表訴訟實質(zhì)性審理結(jié)果并進而影響公司的實體利益。由此，需要從我國現(xiàn)實出發(fā)，運用股東代表訴訟的相關(guān)理論，在規(guī)范上明確公司在股東代表訴訟中的訴訟主體地位。

一、公司法司法解釋擬確立的公司在股東代表訴訟中的“第三人”地位的本質(zhì)探析

2009年10月，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題（四）》（征求意見稿）（以下簡稱：公司法司法解釋四草案）向社會公開發(fā)布，其第50 條（公司訴訟地位）第1 款規(guī)定：“人民法院受理股東代表訴訟案件后，應通知公司以第三人身份參加訴訟。被告反訴的，應列公司為反訴被告，但公司的訴訟權(quán)利由原告股東行使?！痹摋l第2 款規(guī)定：“公司以與股東代表訴訟相同事實和理由重新起訴的，人民法院應不予受理。”

從上述規(guī)定可以看出，最高人民法院的公司法司法解釋所確定的公司在股東代表訴訟中的“第三人”訴訟當事人地位，采取的是既非共同訴訟原告一方的當事人，也非共同訴訟被告一方當事人，與我國《民事訴訟法》對規(guī)范訴訟參加人所確立的“第三人”名稱相同而內(nèi)涵有所差異。其一，公司在股東代表訴訟中的“第三人”不具有獨立的請求權(quán)。我國《民事訴訟法》規(guī)定的訴訟“第三人”以其訴訟權(quán)利的不同分為有獨立請求權(quán)的第三人（以下簡稱：“有獨三”）和無獨立請求權(quán)的第三人（以下簡稱：“無獨三”）。根據(jù)我國《民事訴訟法》及其司法解釋的規(guī)定，“有獨三”對原、被告當事人雙方的訴訟標的有獨立的請求權(quán)，有權(quán)以原審的原告和被告為共同被告，向原案審理的人民法院提出訴訟請求、事實和理由，成為原告當事人；“無獨三”對原、被告當事人雙方的訴訟標的沒有獨立請求權(quán)，但案件處理結(jié)果與其有法律上的利害關(guān)系，其可以申請或者可以由人民法院通知其參加訴訟?？梢?，“有獨三”訴訟當事人地位的本質(zhì)就是民事訴訟的原告當事人，“無獨三”的訴訟當事人地位既非原告也非被告，其作為訴訟當事人必須依附于原告當事人一方或者被告當事人一方，有與訴訟標的獨立請求權(quán)以外的當事人訴訟權(quán)利與義務。結(jié)合公司法司法解釋四草案中只籠統(tǒng)規(guī)定“公司以第三人身份參加訴訟”，并未具體區(qū)分公司是可以以“有獨三”當事人身份還是可以以“無獨三”當事人身份參加股東代表訴訟，按照股東代表訴訟標的——是否受到被告侵害的公司利益，公司理所當然對該訴訟標的享有獨立的請求權(quán)。不過，根據(jù)公司法司法解釋四草案中“被告反訴的，應列公司為反訴被告，但公司的訴訟權(quán)利由原告股東行使”、“公司以與股東代表訴訟相同事實和理由重新起訴的，人民法院應不予受理”等規(guī)定，則公司是不享有該獨立請求權(quán)的。這樣，公司法司法解釋四草案顯然排除了公司在股東代表訴訟中“有獨三”當事人訴訟地位的。其二，公司在股東代表訴訟中的“無獨三”當事人身份是由于法院在受理股東代表訴訟以后“應當”通知而形成的。這說明公司在股東代表訴訟中是必須參與的“無獨三”當事人。這種“無獨三”與我國《民事訴訟法》及其司法解釋規(guī)定的“可以申請參加訴訟或者由人民法院通知參加訴訟”有很大區(qū)別?！睹袷略V訟法》及其司法解釋中的“無獨三”并非是法律所要求其必須參加原訴訟的，只是因為其與原訴訟（案件）處理結(jié)果有法律上的利害而“可以”申請參加或者由人民法院通知他參加訴訟，只是當審理判決承擔民事責任的“無獨三”因其享有完全的訴訟當事人的訴訟權(quán)利，法院才應當通知“無獨三”參加訴訟。④參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法》，中人民大學出版社2013年版，第110 頁。從公司法司法解釋四草案將股東代表訴訟中公司的訴訟主體資格定位于這種比較特殊的“無獨三”可以看出，其基礎(chǔ)在于：公司不僅與股東代表訴訟的結(jié)果有關(guān)，因為依照我國民事訴訟法律規(guī)范，“無獨三”如果不參加訴訟，法院判決對其不具有法律效力，就難以承受股東代表訴訟勝訴的判決結(jié)果并從侵害公司利益的董事、監(jiān)事、高級管理人員處獲得賠償；而且，在股東代表訴訟進行中公司也有義務說明被告董事、監(jiān)事、高級管理人員是否有損害公司利益的事實，提供相關(guān)的證據(jù)，并表達出它對訴訟的態(tài)度，參與辯論等；不過，公司不能進行針對原告或者被告的實質(zhì)性的抗辯。這種考量一方面強制性要求公司參與股東代表訴訟，目的在于將股東代表訴訟的判決效果影響到公司；另一方面公司通過行使“無獨三”當事人訴訟權(quán)利、履行訴訟義務，公司既可以幫助原告獲得勝訴結(jié)果，也可以幫助被告以防范原告股東濫訴而損害公司和其他股東的利益。

除了以上兩方面不同之外，公司法司法解釋四草案所規(guī)定的公司在股東代表訴訟中的“無獨三”是否與我國《民事訴訟法》所規(guī)定的“無獨三”一樣，人民法院可以判決其承擔原訴訟的民事責任呢？換言之，公司法司法解釋四草案所規(guī)定的公司在股東代表訴訟中的“無獨三”是否像我國《民事訴訟法》所規(guī)定的“無獨三”一樣，人民法院可以判決由其承擔原訴訟的民事責任呢？對此問題，公司法司法解釋四草案沒有直接規(guī)定，而在股東代表訴訟中又難以回避，無論立法還是司法解釋必須明確回應，為此需要分析厘定。

二、公司作為“無獨三”當事人在股東代表訴訟中是否可以被判決承擔民事責任

股東代表訴訟是提起訴訟的股東認為公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員違反信賴義務和忠實義務，損害了公司利益，原告股東為了公司利益或者全體股東的利益，以該董事、監(jiān)事、高級管理人員為被告提起的民事訴訟；其訴訟的請求事項主要是要求停止侵害行為、恢復公司利益、賠償公司所受到的損失等等。這種訴訟的根本目的就是保護公司利益和全體股東的利益，“原告股東對公司并無訴訟請求，且勝訴利益歸于公司。所以按照民事訴訟法原理，公司作為被告并不妥當”。⑤李建偉：《公司法學》，中國人民大學出版社2008年版，第459 頁?？梢?，在以公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員為被告，以董事、監(jiān)事、高級管理人員損害公司利益為理由的股東代表訴訟中，如果法院審理后判決由作為“無獨三”的公司直接承擔責任，則與以公司為股東代表訴訟的被告判決其承擔民事責任一樣，與股東代表訴訟的根本宗旨和利益相沖突，不符合民事訴訟法理。即使在股東提起代表訴訟之前，擬提起股東代表訴訟的原告股東書面請求公司對侵害公司權(quán)益的董事、監(jiān)事、高級管理人員提起訴訟，而公司未予以答復或者提起訴訟的，在股東代表訴訟中，該公司利益與股東代表訴訟請求保護的利益在法律上不存在歸屬上的對立，其在本質(zhì)上不是沖突的；充其量，它們之間只是在公司利益保護方式上存在一定的沖突和對立；“美國公司法將公司列為被告，乃因為在程序上股東提起代表訴訟的前提是請求公司起訴而遭到拒絕，法院須對公司的拒絕決定進行審查，由于審查對象是公司，所以列其為被告”。⑥同上注，李建偉書，第459 頁。由此可見，股東代表訴訟中的公司作為“無獨三”訴訟當事人，不應判決由其承擔民事責任。公司作為不應當直接承擔股東代表訴訟的民事責任的“無獨三”訴訟當事人，在訴訟中法院卻應當通知其參加訴訟也顯示了其不同于我國《民事訴訟法》規(guī)定的并直接承擔民事責任的“無獨三”的特殊之處。

雖然，公司在股東代表訴訟中作為“無獨三”當事人不應判決由其承擔民事責任，但還是要解決其在股東代表訴訟中的是依附于原告還是依附被告，以及公司是否以便在訴訟中依法分配其訴訟權(quán)利與義務。

三、“無獨三”公司在訴訟中是輔助原告還是被告：公司有選擇權(quán)還是法定分配

“無獨三”訴訟當事人對原告與被告之間的訴訟標的沒有獨立的請求權(quán)，不能針對原、被告之間的訴訟標的以原訴訟的原、被告為被告提起獨立的訴訟，這是因為與原、被告之間的訴訟標的的審理處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系對本訴原告和被告提出；其“在訴訟中只是為了維護自己的權(quán)益，以免對他人判決于己不利，它并沒有對本訴原告和被告提出實體權(quán)利的請求。因此，無獨立請求權(quán)的第三人并不是完全的訴訟當事人，常常是輔助本訴的一方或?qū)沽硪环?。即他在訴訟中不是站在原告一方，就是站在被告一方，并通過支持他所輔助的當事人一方的主張，反對另一方當事人的主張的方式來維護自己的合法權(quán)益”。⑦田平安主編：《民事訴訟法學》，中國檢察出版社2002年版，第123 頁。在股東代表訴訟中，公司以“無獨三”當事人身份參與訴訟有利于幫助原告獲得勝訴結(jié)果，或者是幫助被告以防范原告股東濫訴而損害公司和其他股東的利益，實質(zhì)上還是為了維護自己的利益，所以“無獨三”當事人參加訴訟，必須輔助原告一方或者被告一方，以便幫助原告勝訴或者對抗原告勝訴來維護自己的實體利益。按照我國《民事訴訟法》及其司法解釋的規(guī)定，“無獨三”參與訴訟其有選擇是輔助原告或者是輔助被告的權(quán)利。如果按照現(xiàn)行民事訴訟法律規(guī)范的該規(guī)定，任由公司自由選擇是輔助原告或者是輔助被告，則可能出現(xiàn)公司選擇輔助作為已被提起追究侵害公司或者全體股東利益的被告一方，這樣，在訴訟利益上就出現(xiàn)了公司與代表公司利益提起訴訟的原告股東的對立和沖突；這種局面和結(jié)果與公司對股東代表訴訟的訴訟標的是不相容的，在本質(zhì)上，公司與股東代表訴訟的標的是有直接利害關(guān)系的，作為股東代表訴訟的被告直接損害的是公司利益，只是由于公司不愿意或者沒有對侵害公司利益的被告提起訴訟，以維護公司和全體股東利益，公司法和民事訴訟法才設(shè)計了股東代表公司訴訟的制度。由此可見，公司作為股東代表訴訟中的“無獨三”當事人，其不應享有自主選擇是輔助原告作為原告的訴訟輔助人或者是輔助被告作為被告的訴訟輔助人的權(quán)利，必須由公司法律規(guī)范或者訴訟法律規(guī)范明確規(guī)定公司在股東代表訴訟中必須輔助原告作為原告訴訟輔助人。其實，在公司法司法解釋四草案第50 條（公司訴訟地位）第1 款第2 句“被告反訴的，應列公司為反訴被告，但公司的訴訟權(quán)利由原告股東行使”的規(guī)定中，也暗含了公司在股東代表訴訟中作為“無獨三”一般就是做原告訴訟輔助人并依附于原告的規(guī)則。

我國《公司法》和與域外公司法趨同，在股東代表訴訟制度中規(guī)定了一定的前置程序，根據(jù)我國《公司法》第151 條的規(guī)定，除了情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的之外，公司股東以自己的名義為了公司的利益提起股東代表訴訟必須先履行向監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟的，方可直接向人民法院提起訴訟。對此，是否意味著作為“無獨三”的公司與原告股東之間利益對立而不應當輔助原告股東一方成為原告的訴訟輔助人呢？比如，在英美法上，公司不當拒絕股東的訴訟請求，被認為是對其信托義務的違反；同時，其不愿意起訴侵害公司利益的公司董事、監(jiān)事、高級管理人員，應被視為已經(jīng)做出了拒絕成為原告的決定，法律要求公司只能作為“形式被告”參加訴訟。其實，股東向公司的董事會、董事、監(jiān)事會、監(jiān)事提出要求公司以公司名義對侵害公司利益的董事、監(jiān)事、高級管理人員提起訴訟遭到拒絕或者怠于答復的，并不意味著公司與股東代表訴訟的原告之間形成實體利益損害性沖突；公司不愿意提起訴訟的原因很多，比如侵害公司利益的人可能就是公司的董事或者與董事有涉，也可能是侵害公司利益的大股東，更有可能公司認為提出請求的股東與其指責的公司董事、監(jiān)事、高級管理人員之間有所串謀，意在造成公司經(jīng)營決策和管理混亂，阻滯公司決策和發(fā)展，等等。不管公司是基于何種原因拒絕股東的這種請求或者怠于答復，因為股東提出這種請求的根本目的就是維護公司的利益，要求公司起訴的原因在于公司利益受到侵害而非股東個人利益受到侵害，股東利益只是間接地通過持股比例受到不利影響，所以，在此情形中，公司沒有侵害股東利益，公司也沒有與請求股東形成實體利益沖突；充其量，請求股東與公司之間只存在如何實現(xiàn)公司利益方面的爭議或者沖突而已。綜合以上因素，讓股東代表訴訟中作為“無獨三”當事人的公司必須輔助原告不存在根本性的障礙。

在由公司法律規(guī)范或者訴訟法律規(guī)范明確規(guī)定公司在股東代表訴訟中必須依附于原告作為原告訴訟輔助人的情形下，如果出現(xiàn)公司認為股東提起代表訴訟行為不當，那么公司作為輔助原告的“無獨三”是否與公司的利益有悖，或者出現(xiàn)公司即使依附于原告而根本不可能希望公司支持原告的訴訟、提供不利于被告的證據(jù)的實際結(jié)果呢？對此，有學者認為：“提起訴訟不符合公司最佳利益時，原告股東仍一意孤行地繼續(xù)訴訟行為，那么公司為防止訴訟產(chǎn)生對自己不利的結(jié)果，輔助被告進行防御訴訟也并非難以理解……從股東代表訴訟的代表性質(zhì)看，與其說原告是在代替公司行使權(quán)利，不如說是在代表全體股東行使權(quán)利，公司作為與全體股東不同的主體，無論其輔助原告參加訴訟，還是輔助被告參加訴訟，在股東代表訴訟制度的理論上都不存在問題?！雹嗖淘獞c：《股東代表訴訟中公司的訴訟參加問題研究》，《華東政法學院學報》2007年第2 期。存有疑問的是，允許由公司選擇作為股東代表訴訟中依附于被告的“無獨三”當事人，如果判決原告勝訴，就會出現(xiàn)判決被告向被告的訴訟輔助人——公司履行判決義務的局面，那不僅與訴訟法理論相悖，也與股東代表訴訟的基本宗旨和性質(zhì)不合。其實，公司作為依附于原告的“無獨三”訴訟當事人其如果認為原告的起訴不符合公司的利益，如果原告股東勝訴判決將產(chǎn)生不利于公司的結(jié)果，其固然可以在訴訟中不提供有利于原告的證據(jù)，也可以放棄在訴訟中對被告的攻擊。這些均是公司作為訴訟當事人的訴訟權(quán)利行使與否的問題，不會出現(xiàn)上述與訴訟法理論相悖問題，也不存在與股東代表訴訟的基本宗旨和性質(zhì)不相符合的問題。

四、公司只能作為股東代表訴訟的“無獨三”當事人是否影響公司的實體利益保護

根據(jù)公司法司法解釋四草案的規(guī)定，公司在股東代表訴訟中既不能單獨作為原告，也不能作為共同訴訟的原告或者共同訴訟的被告，因為獨立原告或者共同訴訟的原告或者共同訴訟的被告屬于與訴訟標的有直接利害關(guān)系的訴訟當事人，所以，其具有的訴訟權(quán)利要多于“無獨三”，如提出訴訟請求、變更訴訟利益、承認和放棄訴訟請求、請求和解、申請執(zhí)行等訴訟權(quán)利“無獨三”當事人是不具有的。在此種法安排情形下，是否會影響公司的實體利益保護還需要考察。

雖然股東代表訴訟的特性有代位訴訟、代表訴訟、集團訴訟等不同理解，⑨同上注，蔡元慶文。但是，立法設(shè)立股東代表訴訟的根本目的就是賦予股東以替代公司對損害公司和全體股東利益的公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的訴權(quán)，一旦股東代表訴訟的前置條件和程序已具備，當視為公司對損害公司和全體股東利益的訴權(quán)已經(jīng)被替代而不得再行使，股東代表訴訟開始以后，公司以同樣的標的和被告起訴做獨立原告或者作為共同原告，與前者顯然是矛盾的。同時，“如果法院強行將公司列為原告，且不論在公司沒有提起訴訟意愿的前提下法律不能強制的問題，即便公司表示意愿作為原告參加訴訟，訴訟的性質(zhì)也勢必發(fā)生轉(zhuǎn)變，即變成為公司針對加害人的直接訴訟，股東代表訴訟也就沒有再存在的意義”。⑩同前注①，周蘇友書，第596 頁。

就股東代表訴訟的本質(zhì)而言，原告股東對公司并無訴訟請求，其勝訴利益也歸于公司；同時，公司在股東代表訴訟中只能作為“無獨三”訴訟當事人參加訴訟雖然不享有提出訴訟請求、變更訴訟利益、承認和放棄訴訟請求、請求和解、申請執(zhí)行等訴訟權(quán)利，但是其有陳述意見、提供證據(jù)、參加法庭辯論等訴訟權(quán)利。公司作為“無獨三”參與股東代表訴訟并不會影響其實體利益的保護。

綜上所述，公司作為“無獨三”參與股東代表訴訟既是由股東代表訴訟的訴權(quán)性質(zhì)所決定和要求的，同時于公司的實體利益也不會產(chǎn)生實質(zhì)性的影響。

雖然公司在股東代表訴訟中作為“無獨三”不會影響公司的實體利益保護，但是為了有效制約股東代表訴訟的原告股東與被告惡意串通以調(diào)解等方式損害公司以及其他股東的利益，還需要在公司依附于原告的“無獨三”訴訟當事人的訴訟權(quán)利與義務方面作出特別的規(guī)范，使其對原告和被告有一定的制約。比如，在股東代表訴訟中法院有義務通知公司以輔助原告的“無獨三”身份參加訴訟；公司在規(guī)定的時間內(nèi)不表示是否參加訴訟或者不實際參加訴訟的失權(quán)效果；法院原告股東與被告董事、監(jiān)事、公司高級管理人員如果達成訴訟調(diào)解必須結(jié)合公司提供的證據(jù)和意見進行審查。除了不享有提出訴訟請求、變更訴訟利益、承認和放棄訴訟請求、請求調(diào)解、申請執(zhí)行訴等訴訟權(quán)利之外，應充分保障作為“無獨三”的公司在股東代表訴訟中的訴訟參與程序權(quán)利。如果原告股東與被告惡意法庭外和解而撤訴的，法院對于原告的撤訴申請可以進行必要的審查，審查時須征詢作為“無獨三”的公司的意思，公司也可以提供必要的證據(jù)證明自己的主張；另外，原告股東在法庭外與被告和解并不能對公司產(chǎn)生約束效力，即使原告股東撤訴以后，公司認為董事、監(jiān)事、高級管理人員違反信賴義務和忠實義務，損害公司權(quán)益的，公司還是可以對該董事、監(jiān)事、高級管理人員提起訴訟，以維護公司的實體利益。此情形并不適用“一事不二理”訴訟法規(guī)則。