文◎楊新京

受賄罪共同犯罪的認定問題

文◎楊新京*

［經(jīng)典案例］2011年11月，某市城市建設投資公司欲將一塊130畝城市基礎設施配置用地合作項目進行招商，招商工作由該城市建設投資公司經(jīng)營科負責。時任經(jīng)營科科長的向某將此信息通過朋友告訴了開發(fā)商曾某，曾某隨即找到向某了解有關情況。向某表示，合作項目由城市建設投資公司提供土地，開發(fā)商負責商品房建設，城市建設投資公司擁有一定比例的住房所有權，以往的分配比例是開發(fā)商占70%，城市建設投資公司占30%，但如果曾某能找到合作者并開發(fā)，向某可以想辦法將開發(fā)商的分配比例增加5%，即開發(fā)商和城市建設投資公司開發(fā)后商品房的分配比例分別為75%和25%。曾某表示，開發(fā)商若能增加5%的分配比例，他可以從開發(fā)商那里搞點錢出來，和向某平分。

2012年1月，曾某邀約了趙某、舒某、尹某、賀某、陽某，六人決定合伙成立信達房地產(chǎn)開發(fā)公司（以下簡稱信達公司）參與某市這130畝地的合作開發(fā)，曾某是信達公司的股東之一。曾某將向某可以想辦法提高開發(fā)商分配比例的情況告訴了其他五位股東。信達公司六股東商定，從增加的5%住房分配比例所產(chǎn)生的4400萬元利潤中提取30%即1300萬元給曾某用于項目前期運作開支，其中，500萬元用于送禮，800萬元用于曾某的工資和獎勵。另外再單獨給予曾某160萬元的信息費。

2012年3月，信達公司取得了上述合作項目的開發(fā)權，且確定此合作項目中開發(fā)商的住房分配比例為75%。按照事先約定，信達公司付給曾某500萬元用于送禮。曾某將這500萬元中的210萬元送給向某，另290萬元據(jù)為己有。

在檢察機關查辦的受賄罪共同犯罪案件中，絕大多數(shù)發(fā)生在國家工作人員與其近親屬或特定關系人之間，其近親屬或特定關系人多實施了收錢、花錢、藏錢的行為。對于其近親屬或特定關系人收錢，并與國家工作人員有共謀的，應當以受賄罪共同犯罪認定；對于其近親屬或特定關系人僅僅享受、消費贓款贓物的，不能以受賄罪共同犯罪認定；對于其近親屬或特定關系人與國家工作人員事前沒有共謀，事后掩飾、隱瞞、轉移贓款贓物的，應當以洗錢罪認定。

受賄罪 共同犯罪 特定關系人

《刑法》第385條第1款規(guī)定了受賄罪，同所有的故意犯罪一樣，受賄罪也存在著共同犯罪的形態(tài)。我們從檢察機關辦理的大量受賄罪的共同犯罪案件看，除了少數(shù)一些案件發(fā)生在主體都是國家工作人員的共同受賄外，大多數(shù)案件都是發(fā)生在國家工作人員與非國家工作人員之間的共同犯罪，而這些非國家工作人員，又絕大多數(shù)為國家工作人員的近親屬或者特定關系人。［1］由于受賄罪是一種特殊主體的犯罪，只有國家工作人員才能構成，因此，當國家工作人員與非國家工作人員共同實施受賄犯罪時，必須厘清他們之間在客觀上是否有分工，在主觀上是否有共謀。但在司法實踐中，受賄罪共同犯罪的認定絕非易事，一些貪官利用法律規(guī)制的不完善，鉆法律的空子。又由于偵查機關在證據(jù)收集方面的一些問題，有可能會以其他罪名來認定。以下筆者從共同犯罪的一般理論，受賄罪共同犯罪的基本要件等方面來分析受賄罪共同犯罪的認定問題。

一、從共同犯罪的一般理論看受賄罪共同犯罪必須具備的條件

（一）共同犯罪的一般理論

根據(jù)《刑法》第25條第1款的規(guī)定，構成共同犯罪，需要滿足三個條件。一是二人以上。二人以上，是指兩個以上達到刑事責任年齡具有刑事責任能力的自然人，或者是兩個以上的單位，極少情況下，也會出現(xiàn)自然人與單位構成的共同犯罪。二是具有共同的犯罪行為。共同的犯罪行為，是指各犯罪人為追求同一危害社會的結果，完成同一犯罪，而實施的相互聯(lián)系、彼此配合的犯罪行為。就其表現(xiàn)形式而言，又可分為共同直接實行犯罪和存在分工的共同犯罪行為。前者是指各共同犯罪人沒有分工，均直接實施了犯罪的實行行為，在發(fā)生危害結果時，各共同犯罪人的行為與結果之間都具有直接的因果關系；后者是指各共同犯罪人之間有分工，有人組織，有人教唆，有人實施，有人幫助，在發(fā)生危害結果時，各共同犯罪人的行為與結果之間都具有直接或者間接的因果關系。三是具有共同的故意。共同的故意，是指各共犯通過意思聯(lián)絡，認識到他們的共同犯罪行為會發(fā)生危害社會的結果，并決意參加共同犯罪，希望或放任這種結果發(fā)生的心理狀態(tài)。共同犯罪中的共同故意，同單個人實施的犯罪一樣，同樣包含著認識因素和意志因素兩個方面。從認識因素上說，各共犯認識到不是自己一個人在單獨實施犯罪，而是與他人互相配合共同實施犯罪；各共犯不僅認識到自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，而且認識到其他共犯的行為也會發(fā)生危害社會的結果。從意識因素上說，各共犯不僅對自己所造成危害社會的結果，持希望或者放任的心態(tài)，而且對其他共犯所造成的危害社會的結果，同樣持希望或者放任的心態(tài)。

（二）受賄罪共同犯罪必須具備的條件

受賄罪共同犯罪必須具備的條件，是指在一般共同犯罪的基礎上，還必須具備受賄罪的構成要件。表現(xiàn)在以下幾個方面：

1.在主體方面，無論參與受賄犯罪的共犯有多少，其中必須有國家工作人員。這是因為受賄罪是一項特殊主體的犯罪，只有國家工作人員才能構成。但是不具有國家工作人員身份的人，可以通過和國家工作人員結成共同犯罪的形式參與到受賄犯罪中，從而成為受賄罪的犯罪人。

2.在客觀方面，受賄犯罪是一項職務犯罪，它要求國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益。需要強調的是，利用職務上的便利是和國家工作人員的身份密不可分的，也就是說，國家工作人員利用本人職務上主管、負責、承辦某項公共事務的職權，也包括利用職務上有隸屬、制約關系的其他國家工作人員的職權為請托人謀取利益。［2］鑒于此項條件，一些人雖具有國家工作人員身份，但不具有能夠為請托人謀取利益的職務，對其收受財物的行為，不能依照受賄罪認定，但有可能構成詐騙罪或其他犯罪。同樣，那些和國家工作人員共同參與受賄犯罪的非國家工作人員，由于沒有相關職務，因此在犯罪分工方面，大多表現(xiàn)為收受請托人的財物，而為請托人謀取利益的行為，則由國家工作人員實施。

3.在主觀方面，國家工作人員和非國家工作人員之間必須具有共同的故意。即：國家工作人員在利用職務之便為請托人謀取利益的時候，已知道其近親屬或特定關系人收受了請托人的財物；同樣，國家工作人員的近親屬或特定關系人在收受了請托人的財物后，也會告知國家工作人員，或要求國家工作人員利用職務之便，為請托人謀取利益。如果國家工作人員確實不知道其近親屬或特定關系人收受了請托人的財物，而為請托人謀取利益的，不能構成受賄罪的共同犯罪，但有可能構成瀆職罪或者不構成犯罪。同樣，國家工作人員的近親屬或特定關系人在收受了請托人的財物后，不告知國家工作人員，但要求國家工作人員為請托人謀取利益的，不能構成受賄罪的共同犯罪，而構成利用影響力受賄罪。

二、司法實踐中，一些與受賄罪共同犯罪易混淆但不以受賄罪認定的情況

（一）一方行賄、一方受賄的不屬于受賄罪的共同犯罪

沒有行賄，就沒有受賄；沒有受賄，也沒有行賄。行賄罪和受賄罪是一種對合型犯罪，彼此以對方的存在為本方存在的前提。行賄人通過給予國家工作人員財物，實現(xiàn)獲取不正當利益的目的；受賄人則通過利用職務之便為行賄人謀取利益，實現(xiàn)收受財物的目的。所以說，行賄罪和受賄罪本質上是一種權錢交易，行賄人以錢開路，受賄人以權換錢。雙方心領神會，默契配合。但盡管如此，行賄罪和受賄罪各自都是獨立的犯罪，并不屬于共同犯罪。這是因為，行賄人和受賄人之間雖然明知對方的意圖，也知道要實現(xiàn)自己的目的必須依靠對方的幫助或者交換，但他們的犯罪故意并不是共同的。行賄人追求的是實現(xiàn)不正當?shù)睦?，受賄人追求的是收受財物，他們之間沒有共同的故意。再從行為上看，行賄人實施的是給予國家工作人員財物的行為，受賄人實施的是利用職務上的便利收受財物，并為行賄人謀取利益的行為，他們之間也沒有共同的行為。所以，一方行賄、一方受賄的不屬于受賄罪的共同犯罪，應當按照行賄罪和受賄罪的規(guī)定各自追究刑事責任。

（二）國家工作人員構成受賄罪，其近親屬或特定關系人不構成犯罪的情況

在涉及國家工作人員的受賄案件中，極少有其近親屬或特定關系人對此一無所知的。很多國家工作人員的家庭財務，也都是其近親屬或特定關系人管理的。對國家工作人員財產(chǎn)的收入和支出，其近親屬或特定關系人都是清楚的，而且也知道這些財產(chǎn)，是國家工作人員利用職務之便，通過為請托人謀取利益而獲得的。不僅如此，有不少國家工作人員的近親屬或特定關系人還享受或揮霍了這些不法財產(chǎn)，他們享受了國家工作人員用贓款購買的別墅、豪車、出國旅游、奢侈品消費、子女留學等等。在檢察機關辦理的受賄案件中，這種情況舉不勝舉。

但是，僅就國家工作人員的近親屬或特定關系人知道這些贓款贓物是來自于國家工作人員的受賄，或者享受、消費了這些不法財產(chǎn)，就認定他們也構成了受賄罪的共同犯罪，是沒有法律根據(jù)的。這是因為，構成受賄罪的共同犯罪，必須要有刑法意義上的共同行為，即參與了組織、策劃、實施、幫助收受賄賂的行為，如果沒有行為，是不能以受賄罪的共同犯罪來認定的，最多也只是知情不舉，但知情不舉并不構成犯罪。

（三）國家工作人員不構成犯罪，其近親屬或特定關系人構成利用影響力受賄罪

如前所述，構成受賄罪的共同犯罪，必須有國家工作人員參加，必須具有國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益的行為，國家工作人員和非國家工作人員之間必須具有共謀。但在司法實踐中，一些國家工作人員利用法律規(guī)制的不完善，堅稱不知道其近親屬或特定關系人收受了請托人財物，其近親屬或特定關系人也堅稱從未告訴過國家工作人員收受了請托人財物，而偵查機關也沒有其他證據(jù)能夠證實雙方存在共謀。在這種情況下，既不能認定國家工作人員構成受賄罪（缺乏收受財物的要件），也不能認定國家工作人員的近親屬或特定關系人構成受賄罪（主體不符合受賄罪的要件），這一情況曾經(jīng)困擾了偵查機關許久，直至《刑法修正案（七）》增設第388條之一利用影響力受賄罪時才得以解決。

利用影響力受賄罪的出臺，明確了國家工作人員的近親屬或特定關系人，離職的國家工作人員及其近親屬或特定關系人通過國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，即便是國家工作人員不知情，也同樣不影響犯罪的成立。立法機關增設利用影響力受賄罪，從某種程度上說降低了偵查機關的辦案難度，但偵查機關在查辦受賄案件時，還是要盡可能查清貪官與其近親屬或特定關系人之間是否存在著共謀，如果存在，仍應當以受賄罪的共同犯罪來認定，因為有可能會出現(xiàn)貪官以“丟卒保帥”的方式來保全自己的情形。

（四）國家工作人員構成受賄罪，其近親屬或特定關系人構成洗錢罪

有一位檢察官曾用六個字精確地概括了貪官的近親屬或特定關系人在受賄犯罪中的表現(xiàn)，即：“收錢、花錢、藏錢”。收錢，指的是貪官的近親屬或特定關系收受請托人財物，貪官則為請托人謀取利益?；ㄥX，指的是貪官的近親屬或特定關系人消費、揮霍貪官收受的贓款、贓物。藏錢，指的是貪官的近親屬或特定關系人幫助貪官掩飾、隱瞞、轉移貪官收受的贓款、贓物。收錢、花錢指的是前述第二種和第三種情況，而藏錢指的就是第四種情況，司法實踐中，這種情況也是大量存在的。在《刑法修正案（六）》未對《刑法》第191條洗錢罪修改之前，檢察機關并不專門對貪官的近親屬或特定關系人幫助貪官掩飾、隱瞞、轉移貪官收受的贓款、贓物的行為單獨定罪，除非還有收受請托人財物的行為。2006年6月29日，全國人大常委會通過《刑法修正案（六）》對《刑法》第191條洗錢罪作出重要修改，首次將貪污賄賂犯罪增加到洗錢罪的上游犯罪之中，該條第1款規(guī)定：“明知是毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，為掩飾、隱瞞其來源和性質，有下列行為之一的，沒收實施以上犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處洗錢數(shù)額百分之五以上百分之二十以下罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處洗錢數(shù)額百分之五以上百分之二十以下罰金：（一）提供資金帳戶的；（二）協(xié)助將財產(chǎn)轉換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券的；（三）通過轉帳或者其他結算方式協(xié)助資金轉移的；（四）協(xié)助將資金匯往境外的；（五）以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質的?！?/p>

洗錢罪的修改，為檢察機關認定貪官的近親屬或特定關系人掩飾、隱瞞、轉移貪官收受的贓款贓物的行為提供了明確的法律依據(jù)，各地檢察機關也辦理了一些有影響的案件。［3］在辦理貪官的近親屬或特定關系人涉嫌洗錢的案件時，需要注意以下幾點：

1.不要將洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪（《刑法》第312條）相混淆。后者是指掩飾、隱瞞洗錢罪七種上游犯罪以外的其他犯罪所得的行為，兩罪雖然極為相似，但針對的上游犯罪不同，對掩飾、隱瞞貪污賄賂犯罪所得的行為，應當適用洗錢罪。

2.對貪官的近親屬或特定關系人同時參與了收錢和藏錢行為的，或者是雙方事先有共謀的，即貪官負責收錢和為請托人謀取利益，其近親屬或特定關系人負責藏錢的，都應當以受賄罪的共同犯罪來認定，不能以洗錢罪來處理。［4］

3.對貪官的近親屬或特定關系人同時參與了收錢和藏錢行為，但收的錢和藏的錢不是同一筆的，其收錢行為構成受賄罪的共犯，其藏錢行為構成洗錢罪，至于是否需要數(shù)罪并罰，辦案機關可以根據(jù)嫌疑人的表現(xiàn)酌情處理，對有自首、立功、積極退贓行為的，可以只訴一個重罪；對拒不認罪、也不退贓的，應當以受賄罪和洗錢罪數(shù)罪并罰。

三、對本案的看法

本案不同于單純一方行賄、一方受賄的情況，其疑難之處，就在于曾某一方面代表房地產(chǎn)開發(fā)公司向國家工作人員向某行賄，另一方面又與向某合謀，共同平分房地產(chǎn)開發(fā)公司的行賄款。在這種情況下，曾某是否在構成單位行賄罪的同時，又與向某構成受賄罪的共同犯罪？筆者認為，判斷曾某與向某是否構成受賄罪的共同犯罪，依然是看他們是否具備了前述的受賄罪共同犯罪的要件。

首先，是看曾某與向某是否具有共同的行為。本案中的向某作為國家工作人員，利用職務上的便利收受財物為請托人謀取利益，構成受賄罪并無爭議，問題是非國家工作人員的曾某，并不具有利用職務上的便利為請托人謀取利益的條件，若要構成受賄罪，只能實施收受請托人財物的行為，或者參與共謀獲取房地產(chǎn)開發(fā)公司行賄款的行為。由于曾某一身而二任，既是行賄一方，代表房地產(chǎn)開發(fā)公司給付向某財物；又是受賄一方，參與了與向某共謀受賄的行為，并按照之前與向某的約定將受賄款平分。所以，向某和曾某之間存在著共同的行為。

其次，是看曾某與向某是否具有共同的故意。從案例可以看出，向某和曾某的主觀故意自始至終都是圍繞著為信達房地產(chǎn)開發(fā)公司增加開發(fā)商住房所有權5%的分配比例，從而獲取財物展開。他們二人也都明確知道并不僅僅是自己在實施犯罪，而是與對方互相配合共同實施犯罪，并希望這一危害結果實現(xiàn)。但由于曾某一身而二任，其主觀故意更加復雜，既要通過行賄，為房地產(chǎn)開發(fā)公司謀取不正當利益，又要與向某共同實施受賄，并利用向某的職務之便，為房地產(chǎn)開發(fā)公司謀取利益，實現(xiàn)平分受賄款的目的。所以，筆者認為，向某和曾某之間存在著共同的故意，加上前面分析的二人的共同行為，因而構成受賄罪的共同犯罪。

注釋：

［1］“特定關系人”，是指與國家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關系的人。參見：最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》。

［2］參見《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》。

［3］參見唐中明、羅璽：《重慶第一貪晏大彬一審死刑》，載《重慶晚報》2008年8月2日。

［4］參見李寧：《張曙光情婦羅菲受賄獲刑5年》，載《新京報》2014年12月3日。

*國家檢察官學院教授［102206］