郭 禾

外觀設計與專利法的分野

郭 禾

我國專利法將外觀設計納入其保護范圍。但由于外觀設計不同于技術方案，因此其授權條件、侵權認定標準等諸多方面都與發(fā)明專利和實用新型專利不同。在同一部法律中分別調(diào)整性質(zhì)不同的兩類對象、適用不同的判斷標準，導致法律實施中產(chǎn)生了一些不協(xié)調(diào)的問題。運用知識產(chǎn)權法的一些基本規(guī)則對外觀設計的屬性進行分析，進而認為外觀設計制度的最佳立法模式還是單獨立法。我國專利法正在進行第四次修訂，作為一種過渡方式，可以先在專利法中獨立設編，以便今后制定專門法。

外觀設計 專利法 立法模式 修法

我國專利法第四次修訂工作正在進行中，國家知識產(chǎn)權局在近日再度公布了專利法（草案）征求意見稿①見國家知識產(chǎn)權網(wǎng)站，www.sipo.gov.cn，最后訪問日期：2015年4月2日。。從知識產(chǎn)權理論體系上對專利法的整體設計進行反思，應當有利于完善包括專利法在內(nèi)的我國的知識產(chǎn)權制度。我國的專利制度在一部法律中同時規(guī)定了發(fā)明、實用新型和外觀設計三種專利②見《專利法》第2條。。這種“三位一體”的立法模式并非專利法起草時的最初選擇。③趙元果著：《中國專利法的孕育與誕生》，知識產(chǎn)權出版社2003年版，第213頁。即使后來在專利法起草中增加了外觀設計，也一直存在各種不同意見。④同注釋③ 。選擇將外觀設計納入專利法的原因之一是為了提高立法效率以節(jié)省立法資源⑤根據(jù)曾作為專利法起草小組成員之一的郭壽康教授回憶，在專利法起草過程中曾有將外觀設計單獨立法的打算，但因后來考慮到立法過程冗長繁雜，為盡快建立外觀設計保護制度，故將其并入專利法中。這是郭壽康教授于1988年10月27日在中國人民大學2211教室授課時所述。。

專利制度起源于西方。國人開始使用“專利”一詞原本是指“專權擅利”⑥廣東、廣西、湖南、河南辭源修訂組、商務印書館編輯部編：《詞源》（修訂本），商務印書館1980年版，第873頁。，或者指皇家、貴族憑借其政治特權壟斷生產(chǎn)或流通以獲取厚利的行為，⑦辭海編輯委員會編：《辭海》（1979年版）縮印本，上海辭書出版社1980年版，第29頁。《國語·周語》：“匹夫?qū)＠?，尤謂之盜，王而行之，其歸鮮矣”。真正用以描述一種保護技術方案或者授予技術發(fā)明人以專有權的法律制度已是近代。⑧湯宗舜著：《專利法教程》，法律出版社1988年版，第20頁。在我國專利法起草過程中，人們關注的中心也一直是賦予技術方案以專有權發(fā)明專利制度對國家經(jīng)濟發(fā)展的利弊問題；罕有關于外觀設計制度的評論。⑨趙元果著：《中國專利法的孕育與誕生》，知識產(chǎn)權出版社2003年版，第13-207頁。從該書作者的介紹中可知圍繞著是否制定和實施專利制度，各方的爭議都是關于對技術授予專有權的利弊之爭。即是在中國專利法已經(jīng)頒布三十余年之后的今天，非知識產(chǎn)權專業(yè)的普通人談及“專利”一詞依舊將其視作保護技術方案的一種法律手段。由此可見外觀設計進入專利法中至今仍然沒有完全被人接受。

然而，要弄清外觀設計置于專利法中是否恰當?shù)膯栴}，一方面需要從實證角度考究其對促進經(jīng)濟發(fā)展方面的作用和貢獻大小；另一方面，也需要從理論層面上弄清原有的立法設計在邏輯或者法理上是否妥當。法理是人類總結自己數(shù)千年來全部社會經(jīng)驗而形成的結晶，盡管它可能在某些局部和個案上存在例外，但從總體上看法理直接反映了主要社會關系運行的本質(zhì)屬性，體現(xiàn)了社會利益的最大化，依理立法才能使法律正確恰當?shù)匕l(fā)揮其調(diào)整社會關系的作用?，F(xiàn)實中，凡符合法理的法律文件往往“萬壽無疆”，如拿破侖法典⑩拿破侖曾自夸：“我的光榮不在于打勝了四十個戰(zhàn)役，僅滑鐵盧一戰(zhàn)便摧毀了那些勝利……但永遠不可能有任何東西可以摧毀我的民法典，它將萬世永存”。轉(zhuǎn)引自李浩培為《法國民法典》所作序，載于《法國民法典》，商務印書館1979年版，第iii頁。；而忽視法理完全從實用主義立場出發(fā)而制定的法律，則大多數(shù)因各種原因致使其或短命或名存實亡或者功效大減，如各國關于保護集成電路布圖設計的法律就是一例。基于這種考量，本文試圖從現(xiàn)行知識產(chǎn)權制度中大家所認同的一些基本規(guī)則出發(fā)，框定外觀設計在知識產(chǎn)權保護對象中的位置，進而判定在當下中國是否還應當將外觀設計保護制度置于專利法之中。

一、知識產(chǎn)權制度中各種二分法的作用

與民法、刑法等其他法律部門相比，知識產(chǎn)權法的歷史則過于短暫，尚未形成屬于自身的一套完整、自洽的理論體系。盡管如此，運用一些哲學領域的通行做法作為研究知識產(chǎn)權問題的分析工具還是可行的。比如曾被毛澤東稱為普遍存在的“一分為二”①辭海編輯委員會編：《辭?！罚?979年版）縮印本，上海辭書出版社1980年版，第2頁。就是一種研究問題的基本方法。這種方法雖然看似粗糙，但卻簡單易行。雖然“一分為二”的方法古已有之，但在當今世界被徹底發(fā)揚光大了，因為它直接體現(xiàn)了數(shù)字化的本質(zhì)。事實上，西方現(xiàn)代科學中形而上學的方法也是在這一方法上發(fā)展起來的，或者說“一分為二”本身就是形而上學理論的最簡單的應用。

具體到知識產(chǎn)權法領域，存在著諸多“一分為二”的現(xiàn)象，學術界往往習慣稱其為二分法。這些二分法在各國制定或修訂有關知識產(chǎn)權法律制度時往往被奉為“圣經(jīng)”。每當實際工作中發(fā)現(xiàn)有突破這些二分法的現(xiàn)象時，人們往往還是非常小心謹慎地探究其原由?？傊?，對這些已有規(guī)則還是心存顧忌的，因為正是這些二分法奠定了現(xiàn)行知識產(chǎn)權制度的基礎。

比如，“智力成果與商業(yè)標記二分法”將知識產(chǎn)權保護對象一分為二。利用該原則從知識產(chǎn)權保護對象屬性上的二元性，即可推知知識產(chǎn)權權利屬性的二元結構。具體而言，智力成果不能涵蓋商業(yè)標記②憑借智力勞動繪制出的圖案并不當然受商標法保護的事實表明，商標并非因智力勞動而產(chǎn)生。只有將其與商品結合（注冊或使用）之后，才是法律意義上的商標。的現(xiàn)象致使智力成果權和商業(yè)標記權在內(nèi)容、效力、保護方法等多方面發(fā)生分裂。類似地，“思想與表達二分法”則從知識產(chǎn)權保護對象的構成上明確劃定了知識產(chǎn)權的效力范圍。即知識產(chǎn)權的效力只能及于表達③這里所謂表達并非指作品表達，而是更廣泛意義上的表達。作品是一種表達，技術方案也是一種表達。從古至今，思想從來都不該進入法律的整個范圍，因為法律不是思想規(guī)范，而是行為規(guī)范。凡試圖突破這一規(guī)則調(diào)整思想的法律，以今天的價值觀評價，無不屬于反社會的法律，比如中國古代的腹誹罪、歐洲文藝復興運動前宗教裁判所奉行的法律等。，而不能進入思想領域，因為思想是絕對自由和神圣的。由此推知，所謂“著作權法保護表達，專利法保護思想”的說法顯然不符合法理。準確地講，無論著作權還是工業(yè)產(chǎn)權保護的對象都是一種表達。不能以保護思想或者表達來作為二者的區(qū)別。相應地，“實用與非實用二分法”則可作為工業(yè)產(chǎn)權法和著作權法的分水嶺。著作權法保護的作品，其功效在于讓人產(chǎn)生審美感受，具體地講作品可以讓人心曠神怡、賞心悅目。而工業(yè)產(chǎn)權法保護的對象則具有某種實用功能，該保護對象存在的意義是其實用價值。此外，還有“功能與形式二分法”將關于技術創(chuàng)造與藝術創(chuàng)造在知識產(chǎn)權法中的地位做了劃分。比如在討論對作品或外觀設計保護時通常僅僅及于其外在的形式，而不會像在討論對技術的保護時要涉及關于功能的考察。

除了前述二分法外，從知識產(chǎn)權法律制度的相關條款中還可以解讀出“創(chuàng)造與重制二分法”、“科學與技術二分法”，等等。將所有這些二分法所劃出的分界線分別按照其類別、階位等關系加以組合，即把這些二分法在知識產(chǎn)權領域里所劃定的諸多分界線交織在一起，便可看出知識產(chǎn)權制度中各個保護對象在這一領域中應當占據(jù)的地位。

二、外觀設計在知識產(chǎn)權領域中的地位

外觀設計，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適于工業(yè)應用的新設計。④見《專利法》第2條第4款。在教科書中或者在相關國家和地區(qū)的法律中，還能找到各種關于外觀設計的定義。盡管這些定義在文字表述上存在一定差異，但在內(nèi)涵方面與前述定義大同小異。依此定義，根據(jù)“思想與表達二分法”，外觀設計顯然屬于一種表達，而不屬于思想。具體地講，這一表達的構成要素包括形狀、圖案以及色彩等；所要表達的思想即是該特定產(chǎn)品的美感。換言之，作為思想的美感是不受法律保護的；受保護的只能是表達，外觀設計是受保護的對象；故外觀設計本身就是表達。這一結論確立了外觀設計屬于知識產(chǎn)權法的保護范疇，也正因為如此才有進一步討論其他二分法適用于外觀設計的可能性。

按照“智力成果與商業(yè)標記二分法”，外觀設計顯然屬于智力成果，而非商業(yè)標記；因為“設計”做動詞解時，即為一種智力勞動。這一結論看似一目了然，但在現(xiàn)實中卻常見有將外觀設計當作商業(yè)標記看待的現(xiàn)象。當專利復審委員會或者法院在處理關于外觀設計無效宣告案件，或者法院在審判侵犯外觀設計專利權案件時，是以商業(yè)標記的混淆標準來判定，還是以智力成果的創(chuàng)造貢獻標準來判定？這是多年來一直困擾著我國外觀設計執(zhí)法工作的一大問題。有學者曾對此做過歸納。⑤吳觀樂：《試論外觀設計專利保護的立足點》，載《知識產(chǎn)權》2004年第1期。近年來，這一問題似乎在原則上達成了一致，比如在2008年《專利法》第25條中增加了一項規(guī)定，⑥《專利法》第25條第6項規(guī)定：“對平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結合作出的主要起標識作用的設計，不授予專利權?！薄秾＠麑彶橹改?010》對“一般消費者”特點的界定也做了調(diào)整。⑦見《專利審查指南2010》第四部分第五章4。但在觀念上這一問題并未徹底解決，⑧錢亦?。骸墩撏庥^設計專利性判斷主體——一般消費者的能力》，載《知識產(chǎn)權》2011年第8期。“一般消費者”的稱謂依舊在《專利審查指南》中被保留該審查指南對其特征的界定就是例證。⑨見《專利審查指南2010》第一部分第三章7.3：“在審查中，對于要求保護的外觀設計是否滿足新設計的一般性要求，審查員通常僅需根據(jù)申請文件的內(nèi)容及一般消費者的常識進行判斷”。這一問題之所以積重難返，原因在于外觀設計與商業(yè)標志確實在某些方面存在相似性。這種相似性從“實用與非實用二分法”原則的分析中是可以看到的。

按照“實用與非實用二分法”，可以肯定外觀設計不是作品，即不是純藝術品，因為外觀設計只能依附于特定的產(chǎn)品或載體。離開了該特定載體，外觀設計也就不復存在，轉(zhuǎn)而成為作品了。在這里，特定載體亦是外觀設計的構成要件之一。與之相反，作品的存在與載體無關。任何有體物不論其物理或化學性質(zhì)如何，只要能夠讓作品固定其上即可成為作品載體?？梢姡庥^設計在這方面的要求遠高于普通作品。正是由于這種具有實用功能的載體已經(jīng)成為外觀設計組成部分之一，致使人們按照慣例將其劃歸工業(yè)產(chǎn)權的保護對象?！栋屠韫s》早已就此明文規(guī)定⑩見《巴黎公約》第1條第2款。。

外觀設計的這一屬性與商業(yè)標記如出一轍。為敘述方便，以商標為例進行比較。任何一個圖案如果未曾與特定商品結合那就不是商標，脫離了特定商品都不可能受到商標法的保護。商標和外觀設計均需有所依附，否則便沒有了他們的存在空間。然而，二者的區(qū)別是商標的功效在于區(qū)分，而外觀設計則以講求美感為目的。盡管現(xiàn)行《專利法》第23條中仍然使用了“區(qū)別”二字①見《專利法》第23條第2款。，但這里所稱“區(qū)別”是在設計創(chuàng)新的美感意義上的不同。這與商標僅僅簡單地從標志構成的外在形態(tài)上區(qū)分是完全不一樣的。比較我國現(xiàn)行外觀設計與國外外觀設計制度的保護水平，最大的差別就在于我國現(xiàn)行制度不保護部分外觀設計。如果我們依舊延續(xù)原來將外觀設計視作區(qū)別標志的觀點?? 劉桂榮著：《外觀設計申請審查指導》，專利文獻出版社1993年版。轉(zhuǎn)引自吳觀樂：《試論外觀設計專利保護的立足點》，載《知識產(chǎn)權》2004年第1期。? 威廉·斯莫克著：《包豪斯理想》，山東畫報出版社2010年版，第11頁。，部分外觀設計就不可能被引入我國，因為部分外觀設計往往不可能改變所依附產(chǎn)品的整體視覺感觀，進而也就完全不可能讓一般消費者得以區(qū)分。

在此基礎上，基于“功能與形式二分法”可以推知，外觀設計絕不是具備技術功能的產(chǎn)品方案，而是一種依托在產(chǎn)品上的以美感為目的的智力創(chuàng)造成果。產(chǎn)品只是外觀設計依附的對象。無論從智力創(chuàng)造成果的角度看，還是從其追求的美感目的角度看，外觀設計都與產(chǎn)品的實用功能無關。從這種意義上講，外觀設計可以被解釋為一種被安排在有實用功能的產(chǎn)品身上的藝術“作品”，是針對產(chǎn)品的關于美感的設計。所以，外觀設計本質(zhì)上是作品與產(chǎn)品的“混血兒”，在其身上兼?zhèn)渲鳈嗪凸I(yè)產(chǎn)權保護對象的屬性。如果產(chǎn)品形狀的設計空間較大，外觀設計的設計過程便更類似于作品的創(chuàng)作，設計人可以相對自如地揮灑；若是產(chǎn)品形狀的變化受到其功能的限制，設計人便只能畏手畏腳，形式不得不服從功能的要求。“形式追隨功能”（Form Follows Function）?? 劉桂榮著：《外觀設計申請審查指導》，專利文獻出版社1993年版。轉(zhuǎn)引自吳觀樂：《試論外觀設計專利保護的立足點》，載《知識產(chǎn)權》2004年第1期。? 威廉·斯莫克著：《包豪斯理想》，山東畫報出版社2010年版，第11頁。這一設計界的鐵律明確地闡釋了外觀設計與產(chǎn)品的關系，同時也給出了作品與外觀設計的區(qū)別。

至于“創(chuàng)造與重制二分法”、“科學與技術二分法”等或因其所涉內(nèi)容與本文主題無關，或因其階位均低于前述二分法，在這里就不再詳述?？傮w上講，根據(jù)前述相關二分法的劃定，外觀設計在知識產(chǎn)權的領域內(nèi)是一種騎跨在工業(yè)產(chǎn)權和著作權保護對象的界限上的智力創(chuàng)造，它兼具雙方各自的某些屬性。但在邏輯上，如果將這句話反過來說，則可表述為：外觀設計既具有不同于著作權保護對象的屬性，又具有異于工業(yè)產(chǎn)權保護對象的屬性。如此說來，當知識產(chǎn)權原有的那些二分法不能清晰地把外觀設計劃歸到一個專門的固有位置，即專門給外觀設計一個獨立的空間時，將外觀設計從專利法中獨立出來單獨立法，在法理上也就順理成章了?，F(xiàn)實中，諸多國家如德國、日本、韓國等就是這種模式的實證。

三、外觀設計在專利法框架下所面臨的尷尬

縱觀我國《專利法》實施30年來的情況，現(xiàn)實中有關外觀設計的一些問題顯然源自目前專利法的“三位一體”立法模式。具體地講，在專利法實施中反映出的關于外觀設計立法方面的問題或者執(zhí)法上的不協(xié)調(diào)，至少有以下幾個方面：

第一，與發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠募夹g方案相比，外觀設計的侵權判斷與之完全不同。這種狀況致使在同一部法律中存在兩種完全不同的侵權判斷思路、方法和標準。從立法技術層面上看，將兩種總體思路完全不同的問題混雜于同一部法律之中顯然不利于法律的規(guī)范化④沈宗靈著：《法學基礎理論》，北京大學出版社1991年版，第347頁。。從實務操作層面上看，侵犯發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠麢嗟呐袛嗍强考夹g特征的對比，最終得出不同、相同或者等同的結論。而外觀設計的侵權判斷在方法上與之完全不同，其原因在于外觀設計的構成要素與技術方案完全不同。這導致比較的要素、方法也完全不同。比如，等同侵權判定中等同的要素是某個技術特征；而外觀設計的相似則可能是整體相似。這種操作層面上的差異反映在同一部法律中似乎過于顯眼。

第二，與發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠啾?，外觀設計的授權標準完全不同。在第三次修訂專利法時，國家知識產(chǎn)權局曾組織了五個課題組研究外觀設計問題，其中四個課題組的題目中包含有“外觀設計專利的授權標準”字樣，在內(nèi)容上五個課題的主要內(nèi)容均集中于專利權的授予問題⑤見國家知識產(chǎn)權局條法司著：《〈專利法〉及〈專利法實施細則〉第三次修改專題研究報告》，總目錄，知識產(chǎn)權出版社2006年版。。這種狀況固然反映出外觀設計的授權條件在外觀設計制度中的重要性，但同時也讓人明白了外觀設計與發(fā)明、實用新型專利的授權條件存在巨大差異。否則何以需要耗費如此人力就同一問題進行反復研考?？陀^地講，到第三次專利法修訂工作啟動時，我國的發(fā)明、實用新型專利制度已經(jīng)基本成熟，在授權條件的問題上已經(jīng)總結了不少有益的經(jīng)驗。很顯然，這些經(jīng)驗對于外觀設計完全無法適用。于是才有了前面所述的局面。

當然，這種狀況也從另一個方面反映出我國外觀設計研究狀況相對薄弱。當年確立的40個課題組沒有任何人以“發(fā)明專利的授權標準”，或者“實用新型專利的授權標準”為題進行研究。很顯然，在當時這樣的題目已經(jīng)過于寬泛。與發(fā)明、實用新型授權條件相關的課題均更為細化。⑥同注釋⑤ 。這標志著關于發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷难芯炕A已相對深厚。

此外，在完成智力創(chuàng)造的過程中，發(fā)明人與設計人的創(chuàng)造行為模式，以及在行為過程中所遵循的理念完全不同；發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷募夹g方案與外觀設計所面向的市場環(huán)境也完全不同。目前專利法將三種專利的相關條款混編于各章之中的做法，顯然更容易造成人們理解專利法條款的偏差。

綜合以上情況，鑒于外觀設計在性質(zhì)上完全不同于發(fā)明、實用新型，即外觀設計不是技術方案，最為恰當?shù)淖龇ň褪菍⑵渲鸪鰧＠ǎ砹㈤T戶制定專門法。即使基于目前的立法體制做不到，在此次修訂專利法時也應當在把共性條款統(tǒng)一規(guī)定于總則之后，盡可能將外觀設計的相關規(guī)定獨立成編，為今后自立門戶埋下伏筆。這種做法對未來的法典化工作也是有益的準備。

In China， industrial design is protected by the Patent Law as one kind of patent. As it is not a technological solution， the requirements of patentability and standards for infringement for industrial design patent are different from that of invention patent and utility model patent. That means tw o kinds of standards or requirements may apply to the enforcement of China Patent Law. It is not suitable in one law， and may cause some problems. This artide applies some basic principles of intellectual property law to analyse the nature of industrial design， and concludes that the best legislative model for protecting industrial design is in sui generis model. Now China Patent Law is been revising. The legislators can draft articles relating industrial design and compile them in one chapter， rather than combining w ith other articles about invention and utility model. This may consider as the preparation for the model of sui generis.

industrial design； patent law； legislative model； revising law

郭禾，中國人民大學知識產(chǎn)權學院副院長、教授、博士生導師

本文系教育部2011年度人文社會科學研究基地重大項目《中國專利制度中的理論問題研究》（項目編號11JJD820003）的成果。