【內(nèi)容摘要】覞視是一種詩性的眼光。在法詩學(xué)看來,“糾紛解決”的真實(shí)狀態(tài),是其諸多面相的不可分割的渾融狀態(tài),是一個(gè)包含史家、治病、詩人、競賽和治理等多種元素的矛盾復(fù)合體;糾紛的解決的過程,是法官與其他利益相關(guān)者共同工作以實(shí)現(xiàn)案件公正的過程。在法治社會(huì)的背景下,糾紛解決的理論,若仍局限于傳統(tǒng)的“技術(shù)理性”顯然是不夠的;在糾紛解決問題上,需要一種更加包容的“治理詩學(xué)”。
【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A
作者簡介:盧鵬(1968-),男,新疆昌吉人,法學(xué)博士,同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院副教授、同濟(jì)大學(xué)智庫研究員,研究方向?yàn)榉ㄔ妼W(xué)。
法律糾紛的解決,是利益爭執(zhí)的化解過程,是審判、仲裁、調(diào)解等工作的基本任務(wù)。一般來講,對(duì)“糾紛解決”現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)或觀察,有三種方法。一是“科學(xué)-邏輯的”方法,其特點(diǎn)是將“糾紛解決”的現(xiàn)實(shí)過程,即活動(dòng)著的糾紛解決過程本身靜態(tài)化,當(dāng)作一件死的標(biāo)本然后加以‘解剖’,一塊一塊兒地分析研究;二是“藝術(shù)-形象的”方法 ①,其特點(diǎn)恰與“科學(xué)-邏輯的”方法相反,它是將“糾紛解決”始終保持在活的和動(dòng)的狀態(tài)之中,并作為一個(gè)渾融的有生命的整體形象化地加以呈現(xiàn) ②,就像古希臘戲劇家米南德的《公斷》那樣;三是“法-詩學(xué)的”方法,其特點(diǎn)是綜合:它可以是標(biāo)本的分析,又可以是整體的呈現(xiàn),可以格式化又可以形象化,但更主要的是,它要將“糾紛解決”高貴化或崇高化即打上德性的光輝,然后再表現(xiàn)出來。在法詩學(xué)看來,不僅理性(或邏輯)有助于認(rèn)識(shí),德性和詩性同樣有助于認(rèn)識(shí) ③,尤其是對(duì)法的現(xiàn)象(當(dāng)然包括糾紛的解決)的認(rèn)識(shí)。法詩學(xué)不僅是分析的、渾融的,更是德性的,是科學(xué)、藝術(shù)、倫理的有機(jī)統(tǒng)一。
本文以法詩學(xué)“覞” ④視的眼光,對(duì)“糾紛解決”進(jìn)行多面相綜合觀察,提出“糾紛解決”的“治理詩學(xué)”觀,以期對(duì)我國司法以及糾紛解決的其他替代性機(jī)制的改革與發(fā)展提供助益。
一、覞視是一種詩性的看
(一)何謂覞視?
“覞”視與“眇”視不同。“眇”是單眼看,而“覞”是雙眼看或從不同角度“并”看。德國心理學(xué)家馮特(Wundt)說:“我們可以把兩只眼睛比做兩名哨兵,他們從不同角度觀察世界,彼此通報(bào)各自的經(jīng)驗(yàn),用觀念完成一幅共同的圖景,并且通過觀念將每位觀察者分別看到的東西聯(lián)合起來。” [1]P103單目視,易專注但也易片面,而雙目看,則更完美一些。如同瞎子摸象,“眇”是一種管窺局部的眼光,而“覞”則是一種復(fù)合整體的眼光??ㄎ鳡栒f:“科學(xué)的概念解釋,并不排斥藝術(shù)的直觀解釋。每一方都有它自己的觀察角度,并且可以說都有它自己的折射角度。感知心理學(xué)已經(jīng)告訴我們,沒有兩眼的并用,沒有一種雙目的視覺,就絕不能意識(shí)到空間的第三維。在同樣的意義上,人類經(jīng)驗(yàn)的深層依賴于這個(gè)事實(shí)——我們能夠改變我們的觀看方式,我們能夠變換我們對(duì)實(shí)在的看法。在形式中見出實(shí)在與從原因中認(rèn)識(shí)實(shí)在是同樣重要和不可缺少的任務(wù)?!诵缘奶卣髡谟冢⒉痪窒抻趯?duì)實(shí)在只采取一種特定的惟一的態(tài)度,而是能夠選擇他的著眼點(diǎn),從而既能看出事物的這一面樣子,又能看出事物的那一面樣子?!?[2]P235魯迅先生在《連環(huán)圖畫瑣談》中說:“中國畫是一向沒有陰影的,我所遇見的農(nóng)民,十之九不贊成西洋畫及照相,他們說:人臉哪有兩邊顏色不同的呢?西洋人的看畫,是觀者作為站在一定之處的,但中國的觀者,卻向不站在定點(diǎn)上……。” ⑤這樣看來,“眇”似乎是“洋人”的眼光,而“覞”則是中國“農(nóng)民”的眼光。引申開來,“眇”是一種分析的觀點(diǎn),“覞”則是一種綜合的觀點(diǎn)。對(duì)同一個(gè)觀察對(duì)象,從幾個(gè)不同視角的“眇”視,看到的可能是不同的甚至是矛盾的東西,而“覞”視,則將它們統(tǒng)合起來。就像“波粒二象性”,玻爾將其上升為“互補(bǔ)原理”,他說:“作為量子的不可分性這一基本公設(shè),本身就是一種不合理的要素;……這種要素就迫使我們采用一種新的描述方式,叫做互補(bǔ)描述方式;互補(bǔ)一詞的意義是:一些經(jīng)典概念的任何確定應(yīng)用,將排除另一些經(jīng)典概念的同時(shí)應(yīng)用,而這另一些經(jīng)典概念在另一種條件下卻是闡明現(xiàn)象所同樣不可缺少的?!?[3]P12只有將所有這些既互斥又互補(bǔ)的概念匯集在一起,才能形成對(duì)現(xiàn)象的詳盡無遺的描述。
(二)覞視——一種綜合性直觀
覞視不是若干眇視的簡單相加,而是一種綜合性直觀。借用柏格森的比喻:“就像畫巴黎圣母院,既使畫匠將一部分一部分的印象加以速寫(sketch)之后,再綜合而為一,亦決無法全景地描出寺院本身的真相。若真想描出寺院之實(shí)景,則應(yīng)不看各個(gè)的部分而直觀建筑之全體。還有,吾人若將一首詩,一字一句地切開,再集合各個(gè)字句想以此綜合全體之意義,若事先不曾讀過此詩,則絕無法認(rèn)識(shí)。所以不論怎樣集合無數(shù)的部分,也不能從這種綜合而知道全體。欲知道全體意味,只有直觀。” [4]P293可見,覞視是一種詩性的、渾融的、非分析性的直觀。覞視就像詩學(xué)上的某種“復(fù)義”手法,旨在一舉將觀察對(duì)象的全貌呈現(xiàn)出來。正如唐納德森所說的:“如同大多數(shù)詩人,《貝奧武甫》的作者鍛造了一種復(fù)義風(fēng)格,旨在將同一情勢的各個(gè)不同側(cè)面一舉揭示?!?⑥覞視是“堅(jiān)白石” [5]P30的一舉呈現(xiàn),就像塞尚(Cezane)的畫,試圖將一把椅子的形態(tài)、重量、觸覺等不同官感,通過他的畫筆,一次性地呈現(xiàn)在觀者面前。覞視的這種“一舉”性,在文學(xué)上是意義的“一舉”表達(dá),在宗教上是真諦的“一舉”覺悟,在科學(xué)上則是真理的“一舉”呈現(xiàn)。相對(duì)而言,“眇”視與“覞”視,各有短長,“眇”視易片面,但卻可能更清晰、獨(dú)到;“覞”視則易扭曲,就像畢加索的畫,為了看到全貌,不惜扭曲形象,硬將擋在鼻子后面的眼睛扳到畫面上來,但它卻可能更全面,更符合生命體的本真。
這樣看來,覞視似乎是只可直觀,不可分析的。而本文恰恰要將“糾紛解決”的覞視效果,即研究對(duì)象的那種矛盾復(fù)合體的渾融狀態(tài)用分析性的方法表達(dá)出來,顯然,這將是一件勉為其難、甚至不能實(shí)現(xiàn)的工作;它充其量只是對(duì)覞視效果的“逼近”就像語言學(xué)上“所說”向“所指”的逼近一樣;除非能在分析的同時(shí),借助某種詩性的方法……。下面對(duì)“糾紛解決”的法詩學(xué)覞視,或許就是這樣一幅畢加索式的“扭曲”的畫面吧。
二、“魚戲蓮葉間”
樂府《江南》詩云:“江南可采蓮,蓮葉何田田!魚戲蓮葉間。魚戲蓮葉東,魚戲蓮葉西,魚戲蓮葉南,魚戲蓮葉北?!痹谝粭l“魚”看來,或許只有四面八方多個(gè)視角的綜合觀察,才能獲得一個(gè)完整的“蓮”;而對(duì)于“糾紛解決”問題的觀察者來說,也許通過史學(xué)、醫(yī)學(xué)、詩學(xué)、公共事務(wù)管理學(xué)等多種眼光,也才能看清它的完整樣態(tài)和復(fù)雜結(jié)構(gòu)。
(一)史家
糾紛的解決,頗似史家對(duì)人物或事件的蓋棺論定。史家常拿審判來說事。席勒在耶拿大學(xué)任教的第一堂歷史課上講:“世界歷史就是世界的審判”; [2]P260卡西爾轉(zhuǎn)述歷史學(xué)家蘭克的看法也說:“歷史學(xué)家既不是原告也不是被告的辯護(hù)律師。如果他作為一個(gè)法官來發(fā)言,那也只是作為預(yù)審法官來說話的。他必須收集這樁公案中的一切文獻(xiàn)以便把它們提交給最高法院——世界歷史?!?[2]P261的確,史家的工作很像是法官的工作。首先,他們都重事實(shí)、重證據(jù)。恩格斯曾贊揚(yáng)希臘史家格羅特“……是一個(gè)很有名望的和十分受人信任的證人?!?[6]P114《四庫全書·史部總敘》說:“史之為道,撰述欲其簡,考證則欲其詳?!边@是“史之為道”;而法之為道,也是同樣,它是判詞欲其簡,證據(jù)欲其詳(證據(jù)確鑿充分)。又說:“雖有疑獄,合眾證而質(zhì)之,必得其情。雖有異詞,參眾說而核之,亦必得其情。《碧云騢》一書,誣謗文彥博、范仲淹諸人,晁公武以為真出梅堯臣,王銍以為出自魏泰,邵博又證其真出堯臣,可謂聚訟。李燾卒參互而辨定之,至今遂無異說。此亦考證欲詳之一驗(yàn)?!?[7]P611——這些關(guān)于“質(zhì)證”的話,幾乎很難分辨是在“論史”還是“說法”。嚴(yán)存生先生說:“我們認(rèn)為,法律工作者對(duì)法律事實(shí)的認(rèn)識(shí),類似于史學(xué)家對(duì)歷史事實(shí)的認(rèn)識(shí)。他所面對(duì)的不是事實(shí)本身,而是類似于史料的證據(jù)。他不能把證據(jù)當(dāng)事實(shí)本身,正像史學(xué)家不能把史料當(dāng)歷史本身一樣。因?yàn)樽C據(jù)只是帶有事實(shí)信息的東西……?!?[8]P144而證據(jù)事實(shí)與客觀事實(shí)之間的距離,是史家與法官都必須謹(jǐn)慎面對(duì)的。再就是,史官和法官都可能“造法”或“判決”。法官以判例造法,自不待言;史官“造法”,董狐就是典型,其“判詞”——“趙盾弒其君”,博得孔子贊美:“古之良史,書法不隱?!?⑦面對(duì)這樣的史官,就像面對(duì)嚴(yán)厲的法官一樣,亂臣賊子們,豈能不懼!司馬遷《史記·滑稽列傳》言:“孔子曰:‘六藝于治一也。《禮》以節(jié)人,《樂》以發(fā)和,《書》以導(dǎo)事,《詩》以達(dá)意,《易》以神化,《春秋》以道義?!饭?天道恢恢,豈不大哉!談言微中,亦可以解紛?!痹谒抉R遷看來,即便是“滑稽”人物婉轉(zhuǎn)的諷喻,也可與“六藝”等觀,也是可資“前鑒”、可以“解紛”、可為“后法”的;在古代中國,《春秋》及其“三傳”,甚至整個(gè)《詩》、《書》、《禮》、《易》等儒家經(jīng)典,是“史”,但同時(shí)也是“法”;章學(xué)誠謂“六經(jīng)皆史”,我們也不妨說“六經(jīng)皆法”(章太炎甚至認(rèn)為《春秋》是一部憲法) ;姑且不說正史具有“法”的效用——董仲舒《春秋》“決獄”;呂留良也稱贊韓愈《平淮西碑》“不愧典、謨、訓(xùn)、誥”(《晚村先生八家古文精選·韓文精選》),即便是普通的日用“史”體,例如民間的傳、狀、誄、祭、箴、銘、碑、序等文體,也往往綴以“贊詞”或“評(píng)語”,猶如一篇篇對(duì)人或?qū)κ碌摹芭性~”。
從政治文化上說,西方傳統(tǒng)(古希臘羅馬)總體上是法學(xué)的,而中國則是史學(xué)的。在古希臘羅馬的政治傳統(tǒng)中,權(quán)威主要來自法律,因此,史家大都來自民間他自覺或不自覺地要去模仿法官甚至“律師”的方法(但卻不是中國法家的“以吏為師”,不是要去學(xué)習(xí)法的本身,而是要借助法的觀念和方法),希羅多德不僅是《歷史》的作者,還是一位法庭辯護(hù)士,而其《歷史》也以善辯著稱,他為雅典辯護(hù),對(duì)波斯又不失其公正;至于席勒、黑格爾、蘭克所熱衷的“歷史審判說”,自然也是借助法學(xué)的一個(gè)例證。而在古代中國,情況卻恰恰相反,歷史才是政治權(quán)威的主要來源;史家,主要是史官,他來自官方;而其方法,則不是要求助于,而是恰恰相反,它支配或滲透了“法官”工作的方方面面。《漢書·藝文志》說,史官衍生出了道家,理官衍生出了法家。而“道”“法”本是同源,皆宗于老子“道德”(司馬遷《史記》將老子韓非合傳)。在這個(gè)意義上,史官可謂理官(法官)的老師。當(dāng)然,話說回來,法官與史家畢竟是不同的,“糾紛的解決”對(duì)法官是有時(shí)效要求的,他不能像雅典“戰(zhàn)神山”會(huì)議的法官那樣宣布:“本庭不懂此案,過一百年后再審”;但史家卻不受此限,他主要不是“解決”而是“評(píng)判”;相反,隔世“審判”,倒是常例,白居易《放言》詩云:“贈(zèng)君一法決狐疑,不用鉆龜與祝蓍。試玉要燒三日滿,辨材須待七年期。周公恐懼流言后,王莽謙恭未篡時(shí)。向使當(dāng)初身便死,一生真?zhèn)螐?fù)誰知?”這是幾百年后,白居易對(duì)王莽的“判詞”。
小結(jié):如果我們暫且撇開法官與史家的種種區(qū)別,僅從它們的共性著眼,便可大體得出“糾紛解決”的史學(xué)樣態(tài);其特點(diǎn)是: (1)重事實(shí)、重證據(jù); (2)重“為后世法”; (3)重法官德行。法學(xué)的這種史學(xué)樣態(tài),即將史學(xué)的精華(真相、鏡鑒、德行三種要素)溶入法學(xué),把正義放在具體的“時(shí)-空”中加以評(píng)判,向?yàn)橹袊鴤鹘y(tǒng)法學(xué)所擅場。與此形成鮮明對(duì)照的是,法學(xué)的形而上學(xué)樣態(tài),它試圖剔除正義中的“時(shí)、空”要素——他們趕走了“柴郡貓”,但留下了它神秘的微笑,它試圖一勞永逸地、以永恒而抽象的正義,去評(píng)判具體的是是非非。
(二)治病
糾紛的解決,又頗似醫(yī)生治病。東漢名醫(yī)張仲景,曾任長沙太守,世稱張長沙,據(jù)說,其衙門不僅是法庭,還是醫(yī)院;而他本人不僅是法官,還兼醫(yī)生;其著作《傷寒雜病論》,不僅能看病,還能用來治國和辦案。西方也有類似的看法,古希臘(斯巴達(dá))立法者來庫古,就相信自己“必須像醫(yī)生對(duì)一個(gè)體弱而百病叢生的病人似的來著手工作;他必須用藥和瀉劑為手段消除和改變現(xiàn)實(shí)的體質(zhì)……” [9]P101。在拉伯雷的《巨人傳》中,勃里德瓦斷案,也引用《伊諾桑法典》的記載:“藥物以治病,司法以理案?!?⑧法學(xué)與醫(yī)學(xué),在道理上確有許多相通。一方面,醫(yī)學(xué)家常用“刑政”概念來闡釋醫(yī)理,例如金代名醫(yī)張從正在其醫(yī)著《儒門事親》中說:“夫谷、肉、蔬菜之屬,猶君之德教也;汗、下、吐之屬,猶君之刑罰也?!?⑨這是將“汗、下、吐”三種醫(yī)療方法,比作刑罰。另一方面,法學(xué)家也常用醫(yī)學(xué)概念來闡釋法理,例如魏源曾說:“古之庸醫(yī)殺人;今之庸醫(yī),不能生人,亦不敢殺人,不問寒、熱、虛、實(shí)、內(nèi)傷、外感,概予溫補(bǔ)和解之劑,致人于不生不死之間,而病日深日痼。故鄙夫之害治也,猶鄉(xiāng)愿之害德也,圣人不惡小人而惡鄙夫鄉(xiāng)愿,豈不深哉!” ⑩這是將國家管理體系中那些庸碌無為的鄙夫,比作庸醫(yī);就像耶林提到的那種法官——他將“自身以及其思想、感受,托付給貧乏、死板的制定法”,最終淪為“法律機(jī)器中一塊無意識(shí)的、無感情的零件” [10]P46-47。法官辦案與醫(yī)生看病,其思維過程也頗相似:或是邏輯演繹的,或是更為復(fù)雜的辨證施治的。醫(yī)學(xué)方法中有《醫(yī)門法律》; 瑏瑡法律方法中有“法律診斷”。所謂診斷學(xué)方法就是在具體問題(糾紛或疾病)與對(duì)策體系(法的系統(tǒng)或藥的系統(tǒng))之間,建立恰當(dāng)?shù)穆?lián)系。對(duì)醫(yī)生而言,在病癥與藥物之間發(fā)現(xiàn)內(nèi)在的關(guān)聯(lián),就是診斷;對(duì)于法官來講,在案件與法律之間確立正當(dāng)?shù)穆?lián)系,就是定性。醫(yī)生憑借各種檢查手段查清病情,法官則通過各種調(diào)查手段查清案情。醫(yī)生有治療個(gè)別化的追求,法官則有刑罰個(gè)別化的理念。還有,法官與醫(yī)生,都是某種專業(yè)性工作:他們通過各自的專業(yè)資格和經(jīng)驗(yàn)獲得“權(quán)力”;并以專家的名義行使“權(quán)力”。另外,治病與判案的步驟也大體相似:一是,“先看人,再問事”;二是,先“診斷”(定性),再“用藥”(適用法律)。當(dāng)然,法學(xué)與醫(yī)學(xué)畢竟還是不同的,法學(xué)面對(duì)的是人際糾紛,醫(yī)學(xué)面對(duì)的是人體疾患;法學(xué)方法允許推定或擬制,而醫(yī)學(xué)方法則禁止任何假定或虛構(gòu)。張介賓《景岳全書》說:“……以己之心度人之心者,誠接物之要道,其于醫(yī)則不可,謂人己氣血之難符;三人有疑從其二同者,為決斷之妙方,其于醫(yī)也亦不可,謂人愚智寡多之非類。” 瑏瑢就勃里德瓦斷案的“擲骰子” 瑏瑣方法來講,或許可以了結(jié)案件,卻絕不可能清除病灶。
小結(jié):如果我們撇開法官與醫(yī)生的種種區(qū)別,僅從共性著眼,大體便可得出“糾紛解決”的醫(yī)學(xué)樣態(tài),其特點(diǎn)是: (1)重“對(duì)癥下藥”(如刑罰上的罰當(dāng)其罪等) ; (2)重“因-果”關(guān)系; (3)重專業(yè)技能。顯然,與法學(xué)的史學(xué)樣態(tài)不同,法學(xué)的醫(yī)學(xué)樣態(tài),其重點(diǎn)不在“時(shí)-空”描述而是“因-果”描述。在這里,我們主要看到的不是“過去”的真相和“未來”的方向,而是“當(dāng)前”的困擾或麻煩;在這里,最重要的也不是醫(yī)生如何能肩負(fù)起歷史的責(zé)任,而是病人如何能擺脫病痛的折磨;在這里,法官就像醫(yī)生一樣也披上了專業(yè)或職業(yè)的長袍。法學(xué)的醫(yī)學(xué)樣態(tài),為法學(xué)注入了寶貴的科學(xué)和專業(yè)技術(shù)的成分,曾為中西傳統(tǒng)法學(xué)所共尚,后由近現(xiàn)代西方法學(xué)所光大。
(三)詩人
糾紛的解決與詩歌的創(chuàng)作,也頗為相似。德國童話作家(也是法學(xué)家)格林在《法之詩意》中說:“法官被稱作發(fā)現(xiàn)者,因?yàn)樗麄儼l(fā)現(xiàn)了判決,就像詩人是發(fā)現(xiàn)者(抒情詩人、游吟詩人)一樣,他們均被冠以創(chuàng)作者、陪審員……之名,因?yàn)樗麄兌荚趧?chuàng)造,都在規(guī)定或提供秩序;同時(shí),他們也是一些挑剔者、批判者,因?yàn)樗麄冎赋霾⒆l責(zé)錯(cuò)誤?!?[11]P10-11從創(chuàng)作或?qū)ΜF(xiàn)實(shí)的批判上說,法官與詩人的其思維,都是某種創(chuàng)造性想象;而其情感,都是某種正義情感的發(fā)作。創(chuàng)造性想象,當(dāng)然會(huì)在詩人的文字創(chuàng)作上表現(xiàn)出來,但也可能在法官的判決行為上表現(xiàn)出來,從這個(gè)意義上說,法官可謂行動(dòng)上的“詩人”。倘若把法官詩人與文學(xué)詩人的創(chuàng)造思維做個(gè)對(duì)比,其相似性是非常驚人的。第一,兩者都具整體化的想象能力,即把許多東西看成一個(gè)渾融的整體。它能把“物-我”看成一體,也能把“此物-彼物”看成一體,這種看成一體的想象,在詩學(xué)上即是人們熟悉的擬人和比喻 瑏瑤,而在法學(xué)上,則是推定和擬制。 瑏瑥法官可能會(huì)把沉默推定為同意,而把團(tuán)體擬制為法人。第二,兩者都有換位想象的能力。就法官而言,其換位想象,往往從下面五個(gè)方面展開: (1)想象自己是爭端當(dāng)事人——設(shè)身處地、感同身受的同情之心; (2)想象自己是案件的旁觀者、研究者——冷眼分析的客觀之心; (3)想象自己是兩造糾紛的中立者(眾目睽睽,千夫所指,如芒刺在身,焉能不持中立)——公正無私的責(zé)任之心; (4)想象自己是崇高正義的“代言人”——無所畏懼、勢不可擋的是非之心、正義之心; (5)想象自己是大眾德行上的典范或楷?!幢悛?dú)處幽室也猶如坐在高高法臺(tái)的慎獨(dú)之心。關(guān)于這種“換位”,魯迅先生曾提到陀思妥耶夫斯基的一項(xiàng)偉大本領(lǐng),他竟能同時(shí)作為罪犯和拷問官,“他把小說中的男男女女,放在萬難忍受的境遇里,來試煉它們,不但剝奪了表面的清白,拷問出藏在底下的罪惡,而且還要拷問出藏在那罪惡之下的真正的潔白來。而且還不肯爽利的處死,竭力要放它們活得長久。而陀思妥夫斯基,則仿佛就在和罪人一同苦惱,和拷問官一同高興似的?!?瑏瑦魯迅先生說:“凡是人的靈魂的偉大的審問者,同時(shí)也一定是偉大的犯人。審問者在堂上舉劾著他的惡,犯人在階下陳述他自己的善;審問者在靈魂中揭發(fā)污穢,犯人在所揭發(fā)的污穢中闡明那埋藏的光耀?!?瑏瑧法官的這種類似詩人的整合或換位的想象力,即心靈的加工、組合、跳躍、騰挪的本領(lǐng),無疑是極有價(jià)值的,它能使法官變得更為通達(dá),更為公正,這是創(chuàng)造性思維;再看情感:法官與詩人也具有同樣的正義情感。從應(yīng)然層面說,法官“詩人”絕不缺乏一個(gè)真正詩人常有的那種正義情感。這種情感,無論來自法官的人生閱歷、專業(yè)素質(zhì)還是個(gè)人修養(yǎng),他都因此而獲得巨大的精神力量;這種力量,有些是哲學(xué)智慧的沉淀,有些是專業(yè)知識(shí)的積累,有些是宗教信仰的確念,有些是藝術(shù)形象的召喚,還有些是由德行習(xí)慣而直覺到的公正卓識(shí),所有這些精神要素,匯成一股情感的洪流,充盈其身。在這種情況下,當(dāng)他面對(duì)一個(gè)案件或一場糾紛的時(shí)候,卻要讓他處于一種沒有情感的法律機(jī)器的狀態(tài),那是絕無可能的。正是這種正義情感,為他照亮解紛過程的每一角落,為他確立前進(jìn)的方向。而在此時(shí)刻,他與一個(gè)文學(xué)意義上的詩人又有何區(qū)別呢?他似乎完全變成了皮薩列夫所提到的那位詩人了:當(dāng)“他看到別人了解他那吞沒一切的熱情,懷著苦悶的希望戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢地望著遠(yuǎn)方,望著那同一個(gè)偉大的目標(biāo)”的時(shí)候,他就覺得心醉;而當(dāng)“目標(biāo)消失在人類蠢事的大霧中,他周圍的人彷徨摸索,互相使對(duì)方迷失正路”的時(shí)候,他就覺得痛苦和生氣。 [12]P97法官“詩人”的這一情感狀態(tài),就像高峽上的水潭,勢必要使心中不斷積淀下來的正義情感,作為一種綜合性事實(shí)自覺或不自覺地流淌下來,滲透到案件中去。
小結(jié):“糾紛解決”的詩學(xué)樣態(tài),(1)重法官德行; (2)重“結(jié)果公正”;尤其是(3)重想象、重感情。法律想象或正義情感,是法官人格的基本要素,也是案件公正的重要能動(dòng)因素。詩學(xué)對(duì)法學(xué)的貢獻(xiàn)最重要的在于,其對(duì)法學(xué)機(jī)械主義或所謂“數(shù)學(xué)智慧”的批判和突破。對(duì)此,馬克思曾在一首詩中諷刺道:“我們的科學(xué)找出各種符號(hào)表明一切……。若a是紅粉知己,b為情郎,情投意合……,只須把a(bǔ) + b擺在一個(gè)系列,這一對(duì)就自我表明是熱戀情侶。他們用線把整個(gè)世界畫滿,但全然忘記精神這一面,假如a + b能夠解決任何爭辯,那么判決書就變得更低賤?!?瑏瑨然而,正義絕不是被計(jì)算或格式化出來的東西。在法學(xué)的詩學(xué)樣態(tài)中,正義不僅源自法官人格或德行上的示范和實(shí)踐,還源自其情感與想象力的創(chuàng)造性貢獻(xiàn);在這里,“死”的正義變成了“活”的正義。法學(xué)的詩學(xué)樣態(tài),向?yàn)橹袊鴤鹘y(tǒng)法學(xué)所重,而為近現(xiàn)代法學(xué)所輕。
(四)競賽
糾紛的解決,也頗似體育競賽的過程。古希臘梭倫《無題》詩云:“我給人民以恰好滿足的權(quán)利,所得不短少也不加多,有權(quán)勢有令人羨慕的財(cái)產(chǎn)的人,我勸告他們不要過分,我手持大盾站穩(wěn),為雙方揮舞,不讓任何一方非法戰(zhàn)勝?!?瑏瑩作為政治家、立法者的梭倫,仿佛正在主持一場發(fā)生在平民與貴族之間的角斗。在古希臘,體育比賽,盛行而普遍,四大運(yùn)動(dòng)會(huì)輪番舉行;運(yùn)動(dòng)會(huì)上,短跑、長跑、標(biāo)槍、鐵餅、拳擊、角力、賽馬、賽車等競技,此起彼伏;奪標(biāo)選手,受到英雄般的崇敬 瑐瑠。在體育比賽中,裁判長,身穿紫袍,頭戴桂冠,手持法鞭;對(duì)于犯規(guī)者,他有權(quán)施以鞭笞;如果選手不服,可以上訴,最終由評(píng)議會(huì)評(píng)判。應(yīng)該說,體育競賽作為一個(gè)基本“喻體”,影響了古希臘社會(huì)生活的各個(gè)方面。無論戲劇、詩歌、樂器,還是人品、口才、美貌,……幾乎沒有什么是不可比賽的。在盧奇安的《真實(shí)的故事》中,我們大體可以領(lǐng)略這種競賽文化的全景:“過了些時(shí)候,他們的死人節(jié)競技大會(huì)到了。裁判長是阿喀琉斯和忒修斯,阿喀琉斯是第五次任裁判長,忒修斯是第七次?!颖荣惖膬?yōu)勝者是赫剌克勒斯的后裔卡剌諾斯,他和俄底修斯?fàn)帄Z花冠,他勝利了。拳擊比賽是葬于科林斯的埃及人阿瑞俄斯和厄佩俄斯交手。至于摔跤和拳擊的混合比賽項(xiàng)目,他們沒有設(shè)獎(jiǎng)。賽跑誰獲勝,我不記得了;至于詩歌,其實(shí)荷馬高明的多,但赫西奧德卻比贏了。他們的全部獎(jiǎng)品都是用孔雀毛編制的花冠?!?瑐瑡至于選美競賽,最著名的,當(dāng)然是“金蘋果”神話:紛爭女神擲下一只金蘋果,上面寫著“給最美麗的女神”;而赫拉、雅典娜與阿佛洛狄忒三位女神,都想得到它,于是發(fā)生爭執(zhí),就請(qǐng)?zhí)芈逡镣踝优晾锼共门?帕里斯最終將金蘋果斷給了阿佛洛狄忒……。另外,演講、口才“比賽”,也很盛行。普魯塔克在《伯里克利傳》中提到一件事:修昔底德是家世高貴的杰出市民,也是伯里克利的主要政敵。有一次斯巴達(dá)國王阿基達(dá)摩斯問修昔底德,他與伯里克利角斗,誰更高明;修昔底德回答說:“每當(dāng)我把他摔倒在地,他總是堅(jiān)持說他沒有失手,反而勝我一籌,使得旁觀者相信他的講話,而不是自己的眼睛。” [13]P105由體育競賽所確立的這種競賽文化或機(jī)制,影響極其廣泛和深刻,可以說,它已經(jīng)成為古希臘政治法律生活的基本“母題”,立法、選舉、司法無不受此影響。從某種意義上說,眾所周知的蘇格拉底的死刑判決,就發(fā)生在一場由觀眾表決的演講“競賽”中。
小結(jié):“糾紛解決”的競賽學(xué)樣態(tài),(1)重“程序公正”; (2)重“客觀理性”; (3)重裁判過程的“民主參與”。與史家論史、醫(yī)生治病、詩人做詩不同,它不是由某個(gè)權(quán)威(史家、醫(yī)生、詩人)的獨(dú)斷,而是一個(gè)包括競賽選手、裁判長、觀眾共同參與的過程。在這一過程中,“糾紛的解決”,(1)其重心,與其說是“誰”在解決糾紛,不如說是在“何種方式”下解決糾紛; (2)其方式,不僅僅是高權(quán)者的單方駕馭,更主要是利益相關(guān)者的互動(dòng)與協(xié)作; (3)其內(nèi)容,不僅僅是一個(gè)類似治病的純技術(shù)性過程,而是一個(gè)技術(shù)性與民主性相結(jié)合的過程。“糾紛解決”的這種競賽樣態(tài)不是以“權(quán)力”而是以“事務(wù)”為中心——后經(jīng)進(jìn)一步發(fā)展,演變?yōu)楣彩聞?wù)治理的樣態(tài),為西方法學(xué)所擅場。
三、糾紛解決的“治理詩學(xué)”
(一)諸要素的配置
診斷學(xué)是將“糾紛解決”的復(fù)雜過程交給法官去統(tǒng)合;而競賽學(xué)是將“糾紛的解決”付諸一個(gè)實(shí)際的互動(dòng)機(jī)制;而在法詩學(xué)的覞視眼光來看,其真實(shí)過程應(yīng)是諸多面相的不可分割的渾融狀態(tài),是一個(gè)包含史家、治病、詩人、競賽和治理等多種元素的矛盾復(fù)合體;然而,必須指出的是,這卻不是一幅矛盾的圖景,而是一幅互補(bǔ)的圖景。就其各元素配置的整體模式而言,大體有三:
1.“(史家+詩人) +治病”的模式,即所謂“診斷學(xué)”模式。就其邏輯發(fā)展而言,其中包含一個(gè)內(nèi)在的積累過程,即從單獨(dú)的“史家”或“詩人”到“史家+詩人”的過程;從單純的“事實(shí)”或“情感”到“事實(shí)+情感”的過程。就其歷史表現(xiàn)而言,最典型的是中國傳統(tǒng)的糾紛解決模式,其特點(diǎn)是:重“法官獨(dú)斷”,重“法官德行”,重“情感”,重“結(jié)果公正”;但它缺乏“競賽”的成分,其“治病”的成分也僅保持在“診斷”的方法論層面,未能充分發(fā)展為法官的專業(yè)資格制度。 瑐瑢
2.“(醫(yī)生+裁判長) +競賽”的模式,即所謂“競賽學(xué)”模式。就其邏輯發(fā)展而言,包含一個(gè)內(nèi)在的包容過程,即從單獨(dú)的“醫(yī)生”或“裁判長”到“醫(yī)生+裁判長”的過程;從單純的“治病”或“競賽”到“治病+競賽”的過程。就其歷史表現(xiàn)而言,最有代表性的是羅馬法傳統(tǒng)的糾紛解決模式,其特點(diǎn)是:重“法官主導(dǎo)”,重“專業(yè)資格”,重“共同參與”,重“客觀理性”;但相對(duì)而言,它缺乏“史”、特別是“詩”的成分。 瑐瑣
3.“(史家+詩人+醫(yī)生+裁判長) + (史論+做詩+治病+裁判) +治理”的模式,即所謂“治理詩學(xué)”模式。其特點(diǎn)在綜合: (1)是“法官德行”與“專業(yè)資格”的結(jié)合; (2)是“法官控制”與“利益相關(guān)者共同參與”的結(jié)合; (3)是“結(jié)果公正”與“程序公正”的結(jié)合; (4)是“詩性想象”與“客觀理性”的結(jié)合?;蛘哒f,在此模式之下,糾紛解決的“主體”,不僅是一個(gè)“史家+詩人+醫(yī)生+裁判長”的法官,還包括案件中的其他利益相關(guān)者;而糾紛解決的“活動(dòng)”本身不僅是一個(gè)“史論+做詩+治病+裁判”綜合性活動(dòng),還包括當(dāng)事人之間的“競賽”以及與其他利益相關(guān)人一道的共同“治理”過程。
而“治理”的靈魂,只有一個(gè)——那就是正義的實(shí)現(xiàn)??档抡f:“一個(gè)法人,如果他主持有關(guān)正義的事宜并加以執(zhí)行,他就被稱為正義的法庭……?!?[14]P121依我的理解,這個(gè)法庭即“法人”——其中蘊(yùn)含某種內(nèi)部治理結(jié)構(gòu),它不是某個(gè)個(gè)人主導(dǎo)的法庭,而是一個(gè)由多元利益相關(guān)者構(gòu)成的“正義共同體”;而其中的法官其實(shí)算不得什么“官”,他只是正義事務(wù)的主持人而已;從廣義上說,審判員、陪審員、行政裁決官員、行政復(fù)議官員、聽證主持人員、體育裁判員、勞動(dòng)或商事仲裁員、行政或人民調(diào)解員以及各類社會(huì)組織內(nèi)部權(quán)利申訴委員會(huì)的委員等等,其具體角色或職權(quán)雖有不同,但有一點(diǎn)是相通的,即他們都以其德性人格和專業(yè)知識(shí),主持正義法庭的“戲劇性”演出;而這一演出不僅是一場作為觀眾的“看得見”的公正演出,更主要是作為演員(包括各種利益相關(guān)者在內(nèi))能夠“感受到”的公正演出;整個(gè)“戲劇”作為一個(gè)“正義共同體”,就像一個(gè)多棱的晶體,能從不同的側(cè)面折射出不同場景,但作為一場“活劇”,卻始終是一個(gè)渾融的整體。就像狄德羅說的:“我實(shí)在不愿看那蒙上一層皮的人體解剖模型,而穿了衣服的活得身體,我卻百看不厭。” 瑐瑤然而,將“糾紛的解決”,看作一個(gè)實(shí)現(xiàn)公正的“活”的過程,卻主要不是為了好看,而是為了更正當(dāng)、也更真實(shí)。
(二)法治社會(huì)的新要求
黨的十八屆四中全會(huì)通過了《全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》。何謂“全面推進(jìn)”?在筆者看來,不僅是從“依法行政”到“依法執(zhí)政”的“全面推進(jìn)”,例如將“黨內(nèi)法規(guī)體系”納入“社會(huì)主義法治體系”、強(qiáng)調(diào)黨應(yīng)以“法治方式”(包括黨內(nèi)法治)來領(lǐng)導(dǎo)“國家法治建設(shè)”等等;還是從“法治政府”到“法治社會(huì)”的“全面推進(jìn)”,旨在推動(dòng)多層次多領(lǐng)域的依法治理,例如充分“發(fā)揮市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)章程、團(tuán)體章程等社會(huì)規(guī)范在社會(huì)治理中的積極作用”,特別是要完善“調(diào)解、仲裁、行政裁決、行政復(fù)議、訴訟等”多種多樣的糾紛解決機(jī)制。這些新的提法和要求,標(biāo)志著我國法治建設(shè)在視野和主體上都進(jìn)入了一個(gè)新的階段。從視野上說,法不僅僅是傳統(tǒng)的國家學(xué)眼中所看到的國家法,還應(yīng)包括社會(huì)學(xué)眼中所看到的社會(huì)法;因此,法學(xué)的研究對(duì)象,不僅有“國法”,還包括“黨規(guī)”以及“民間法”。倘若固守狹隘的國家學(xué)法學(xué)觀,將黨內(nèi)法規(guī)以及包括大學(xué)章程在內(nèi)的各種社會(huì)組織內(nèi)部規(guī)范排除在法學(xué)研究的視野之外,或者將黨內(nèi)紀(jì)檢以及包括高校在內(nèi)的各種社會(huì)組織內(nèi)部權(quán)力監(jiān)督和權(quán)利申訴機(jī)制排除在法學(xué)研究的視野之外,就很難理解我國“法治社會(huì)”建設(shè)的深遠(yuǎn)內(nèi)涵,也很難全面觀察當(dāng)代“法治中國”建設(shè)的實(shí)際。法,不僅是國家機(jī)器,還是“游戲規(guī)則”;法治,不僅包括國家學(xué)意義上的依法治國、依法行政,還包括社會(huì)學(xué)甚至人類學(xué)意義上的依法治理、依法自治。就黨的依法執(zhí)政而言,不僅是依國法執(zhí)政,還包括依黨內(nèi)法規(guī)執(zhí)政。憲法學(xué)的研究對(duì)象,首先是國憲,但也應(yīng)將黨章以及包括高校章程在內(nèi)的各類“憲法”納入其中。行政法學(xué)的研究對(duì)象,首先是行政主體(行政機(jī)關(guān)以及依照法律法規(guī)規(guī)章授權(quán)的組織)的權(quán)力行為,但也應(yīng)將其他社團(tuán)的公共服務(wù)行為以及各類社團(tuán)的內(nèi)部高權(quán)行為包括進(jìn)來。從主體上說,法治社會(huì)的建設(shè),不僅要國家主導(dǎo),還應(yīng)有社會(huì)或民間的廣泛參與;而利益糾紛的解決,不僅要靠司法,也要靠其他替代性機(jī)制;正義的法庭,不僅有法院,還包括社會(huì)上各種形式的權(quán)利保障和申訴會(huì)議。各種各樣的“法官”與各種各樣的利益相關(guān)者一道,共同肩負(fù)著——糾紛的解決這一崇高的正義事業(yè)。
在法治社會(huì)這一新背景下,糾紛解決的理論,若仍局限于傳統(tǒng)的“技術(shù)理性”,即“專業(yè)資格”、“單方控制”、“程序公正”、“客觀理性”顯然是不夠的。就像玻爾所謂“時(shí)空描述與因果描述的互補(bǔ)” [3]P70一樣,在糾紛解決的問題上,我們需要一種藝術(shù)與科學(xué)、情感與理性、德行與專業(yè)、想象與邏輯的互補(bǔ)和互動(dòng),需要一種更加包容的“治理詩學(xué)”。
注釋:
① 狄德羅說:“凡是蒙田、沙隆、拉羅什富科和尼科爾寫成格言的道理,理查遜都寫成了小說?!币姡鄯ǎ莸业铝_:《狄德羅美學(xué)論文選》,張冠堯、桂裕芳等譯,人民文學(xué)出版社2008年版,第226頁。另,馬克思在引用莎士比亞的戲劇《雅典的泰門》時(shí)也說:“莎士比亞絕妙地描繪了貨幣的本質(zhì)。”見《馬克思恩格斯論藝術(shù)》,人民文學(xué)出版社1960年版,第240頁;參見[德]馬克思:《資本論》,中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局譯,人民出版社1975年版,第152頁;參見[德]馬克思:《資本論》(第一卷),郭大力、王亞南譯,上海三聯(lián)出版社2013年版,第74頁。
② 例如狄更斯《荒涼山莊》賈迪斯案等。
③ 狄德羅說:“一個(gè)人的心靈愈高尚,鑒賞力愈精微純凈,對(duì)自然認(rèn)識(shí)愈深……?!币姡鄯ǎ莸业铝_:《狄德羅美學(xué)論文選》,張冠堯、桂裕芳等譯,人民文學(xué)出版社1984年版,第230頁。
④ 見[漢]許慎撰、[清]段玉裁注:《說文解字》:“覞,并視也。從二見。弋笑切?!绷碚?qǐng)參見盧鵬:《法律發(fā)展覞視》一文,載何勤華編《混合的法律文化》,法律出版社2008年版。
⑤ 見馬蹄疾:《魯迅雜文集》(卷5)之“連環(huán)圖畫瑣談”,春風(fēng)文藝出版社1997年版,第63-64頁。
⑥ 見[英]佚名史詩《貝奧武甫》之中譯者前言,馮象譯,三聯(lián)書店1992年版。
⑦ 見《左傳·宣二》。
⑧ 見[法]拉伯雷:《巨人傳》,成玨亭譯,上海譯文出版社1990年版,第597頁。
⑨ 見[金]張從正:《儒門事親·卷二》,步月樓本。
⑩ 見[清]魏源:《默觚下(治篇十一)》,《默觚下(治篇四)》.載《魏源集》,中華書局1976年版,第67、45頁。
(11) 見[清]喻嘉言:《醫(yī)門法律》之序,徐復(fù)霖點(diǎn)校,上海科學(xué)技術(shù)出版社1983年版。喻嘉言在《醫(yī)門法律·卷一》中說:“蓋《傷寒論》全書皆律……條例森森,隨證細(xì)心???,自能立于無過。”該書序言也說:《醫(yī)門法律》,“顧名思義就是醫(yī)學(xué)的規(guī)范。法者正確診治之謂,律者誤診失治之責(zé)?!?/p>
(12) 見[明]張介賓撰:《景岳全書·卷三》,上??萍汲霭嫔?955年影印岳峙樓版。
(13) 見[法]拉伯雷:《巨人傳》,成玨亭譯,上海譯文出版社1990年版,第589頁。
(14) 馬克思曾在詩中贊揚(yáng)查理大帝的法律功績:“讓茅屋中享有權(quán)利,使人人都嚴(yán)格遵守法紀(jì)”,并將其比作自然“遵循美的法則創(chuàng)造萬物”,比作“偉大的希臘詩人的歌唱”,比作“德摩斯蒂尼的演說”,比作“繆斯所創(chuàng)造的仙境”;從而創(chuàng)造了一種“法、自然、詩”三者融通的境界。見[德]馬克思:《馬克思詩集》之《查理大帝》,陳玢、陳玉剛譯,百花文藝出版社2012年版,第5頁。
(15) 見盧鵬:《擬制問題研究》,上海人民出版社2009年版,第58頁。
(16) 見魯迅:《且介亭雜文二集·陀思妥夫斯基的事》,載朱正編《魯迅書話》,湖南教育出版社2007年版,第270頁。
(17) 見魯迅:《集外集·<窮人>小引》,載朱正編《魯迅書話》,湖南教育出版社2007年版,第176頁。
(18) 見[德]《馬克思詩集》,陳玢、陳玉剛譯,百花文藝出版社2012年版,第191頁。
(19) 見[古希臘]荷馬等:《古希臘抒情詩選》,水建馥譯,商務(wù)印書館2013年版,第90頁。
(20) 見[古羅馬]維吉爾:《埃涅阿斯紀(jì)》,楊周翰譯,人民文學(xué)出版社1984年版,第114-603行。
(21) 見[古希臘]泰奧弗拉斯托斯等:《古希臘散文選》,水建馥譯,商務(wù)印書館2013年版,第147頁。
(22) 在當(dāng)代中國的糾紛解決模式中,“醫(yī)生”或“治病”、特別是其中專業(yè)技術(shù)成分的缺乏,已因法官職業(yè)資格制度的實(shí)行而得以改善。
(23) 關(guān)于“詩人”或“做詩”成分的缺乏,在西方“糾紛解決”理論中,已有所反省;例如耶林關(guān)于法官“法感”的理論等。參見[德]耶林:《法學(xué)是一門科學(xué)嗎?》,李君稻譯,法律出版社2010年版,第81頁;[德]耶林:《法權(quán)感的產(chǎn)生》,王洪亮譯,載《比較法研究》2002第3期。
(24) 見[法]狄德羅:《狄德羅美學(xué)論文選》,張冠堯、桂裕芳等譯,人民文學(xué)出版社2008年版,第380頁。