“糾紛解決”的法詩學(xué)覞視

【內(nèi)容摘要】覞視是一種詩性的眼光。在法詩學(xué)看來，“糾紛解決”的真實(shí)狀態(tài)，是其諸多面相的不可分割的渾融狀態(tài)，是一個(gè)包含史家、治病、詩人、競賽和治理等多種元素的矛盾復(fù)合體;糾紛的解決的過程，是法官與其他利益相關(guān)者共同工作以實(shí)現(xiàn)案件公正的過程。在法治社會(huì)的背景下，糾紛解決的理論，若仍局限于傳統(tǒng)的“技術(shù)理性”顯然是不夠的;在糾紛解決問題上，需要一種更加包容的“治理詩學(xué)”。

【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

作者簡介:盧鵬(1968－)，男，新疆昌吉人，法學(xué)博士，同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院副教授、同濟(jì)大學(xué)智庫研究員，研究方向?yàn)榉ㄔ妼W(xué)。

法律糾紛的解決，是利益爭執(zhí)的化解過程，是審判、仲裁、調(diào)解等工作的基本任務(wù)。一般來講，對(duì)“糾紛解決”現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)或觀察，有三種方法。一是“科學(xué)－邏輯的”方法，其特點(diǎn)是將“糾紛解決”的現(xiàn)實(shí)過程，即活動(dòng)著的糾紛解決過程本身靜態(tài)化，當(dāng)作一件死的標(biāo)本然后加以‘解剖’，一塊一塊兒地分析研究;二是“藝術(shù)－形象的”方法 ①，其特點(diǎn)恰與“科學(xué)－邏輯的”方法相反，它是將“糾紛解決”始終保持在活的和動(dòng)的狀態(tài)之中，并作為一個(gè)渾融的有生命的整體形象化地加以呈現(xiàn) ②，就像古希臘戲劇家米南德的《公斷》那樣;三是“法－詩學(xué)的”方法，其特點(diǎn)是綜合:它可以是標(biāo)本的分析，又可以是整體的呈現(xiàn)，可以格式化又可以形象化，但更主要的是，它要將“糾紛解決”高貴化或崇高化即打上德性的光輝，然后再表現(xiàn)出來。在法詩學(xué)看來，不僅理性(或邏輯)有助于認(rèn)識(shí)，德性和詩性同樣有助于認(rèn)識(shí) ③，尤其是對(duì)法的現(xiàn)象(當(dāng)然包括糾紛的解決)的認(rèn)識(shí)。法詩學(xué)不僅是分析的、渾融的，更是德性的，是科學(xué)、藝術(shù)、倫理的有機(jī)統(tǒng)一。

本文以法詩學(xué)“覞” ④視的眼光，對(duì)“糾紛解決”進(jìn)行多面相綜合觀察，提出“糾紛解決”的“治理詩學(xué)”觀，以期對(duì)我國司法以及糾紛解決的其他替代性機(jī)制的改革與發(fā)展提供助益。

一、覞視是一種詩性的看

(一)何謂覞視?

“覞”視與“眇”視不同。“眇”是單眼看，而“覞”是雙眼看或從不同角度“并”看。德國心理學(xué)家馮特(Wundt)說:“我們可以把兩只眼睛比做兩名哨兵，他們從不同角度觀察世界，彼此通報(bào)各自的經(jīng)驗(yàn)，用觀念完成一幅共同的圖景，并且通過觀念將每位觀察者分別看到的東西聯(lián)合起來。” ［1］P103單目視，易專注但也易片面，而雙目看，則更完美一些。如同瞎子摸象，“眇”是一種管窺局部的眼光，而“覞”則是一種復(fù)合整體的眼光?？ㄎ鳡栒f:“科學(xué)的概念解釋，并不排斥藝術(shù)的直觀解釋。每一方都有它自己的觀察角度，并且可以說都有它自己的折射角度。感知心理學(xué)已經(jīng)告訴我們，沒有兩眼的并用，沒有一種雙目的視覺，就絕不能意識(shí)到空間的第三維。在同樣的意義上，人類經(jīng)驗(yàn)的深層依賴于這個(gè)事實(shí)——我們能夠改變我們的觀看方式，我們能夠變換我們對(duì)實(shí)在的看法。在形式中見出實(shí)在與從原因中認(rèn)識(shí)實(shí)在是同樣重要和不可缺少的任務(wù)?！诵缘奶卣髡谟冢⒉痪窒抻趯?duì)實(shí)在只采取一種特定的惟一的態(tài)度，而是能夠選擇他的著眼點(diǎn)，從而既能看出事物的這一面樣子，又能看出事物的那一面樣子?！?［2］P235魯迅先生在《連環(huán)圖畫瑣談》中說:“中國畫是一向沒有陰影的，我所遇見的農(nóng)民，十之九不贊成西洋畫及照相，他們說:人臉哪有兩邊顏色不同的呢?西洋人的看畫，是觀者作為站在一定之處的，但中國的觀者，卻向不站在定點(diǎn)上……。” ⑤這樣看來，“眇”似乎是“洋人”的眼光，而“覞”則是中國“農(nóng)民”的眼光。引申開來，“眇”是一種分析的觀點(diǎn)，“覞”則是一種綜合的觀點(diǎn)。對(duì)同一個(gè)觀察對(duì)象，從幾個(gè)不同視角的“眇”視，看到的可能是不同的甚至是矛盾的東西，而“覞”視，則將它們統(tǒng)合起來。就像“波粒二象性”，玻爾將其上升為“互補(bǔ)原理”，他說:“作為量子的不可分性這一基本公設(shè)，本身就是一種不合理的要素;……這種要素就迫使我們采用一種新的描述方式，叫做互補(bǔ)描述方式;互補(bǔ)一詞的意義是:一些經(jīng)典概念的任何確定應(yīng)用，將排除另一些經(jīng)典概念的同時(shí)應(yīng)用，而這另一些經(jīng)典概念在另一種條件下卻是闡明現(xiàn)象所同樣不可缺少的?！?［3］P12只有將所有這些既互斥又互補(bǔ)的概念匯集在一起，才能形成對(duì)現(xiàn)象的詳盡無遺的描述。

(二)覞視——一種綜合性直觀

覞視不是若干眇視的簡單相加，而是一種綜合性直觀。借用柏格森的比喻:“就像畫巴黎圣母院，既使畫匠將一部分一部分的印象加以速寫(sketch)之后，再綜合而為一，亦決無法全景地描出寺院本身的真相。若真想描出寺院之實(shí)景，則應(yīng)不看各個(gè)的部分而直觀建筑之全體。還有，吾人若將一首詩，一字一句地切開，再集合各個(gè)字句想以此綜合全體之意義，若事先不曾讀過此詩，則絕無法認(rèn)識(shí)。所以不論怎樣集合無數(shù)的部分，也不能從這種綜合而知道全體。欲知道全體意味，只有直觀。” ［4］P293可見，覞視是一種詩性的、渾融的、非分析性的直觀。覞視就像詩學(xué)上的某種“復(fù)義”手法，旨在一舉將觀察對(duì)象的全貌呈現(xiàn)出來。正如唐納德森所說的:“如同大多數(shù)詩人，《貝奧武甫》的作者鍛造了一種復(fù)義風(fēng)格，旨在將同一情勢的各個(gè)不同側(cè)面一舉揭示?！?⑥覞視是“堅(jiān)白石” ［5］P30的一舉呈現(xiàn)，就像塞尚(Cezane)的畫，試圖將一把椅子的形態(tài)、重量、觸覺等不同官感，通過他的畫筆，一次性地呈現(xiàn)在觀者面前。覞視的這種“一舉”性，在文學(xué)上是意義的“一舉”表達(dá)，在宗教上是真諦的“一舉”覺悟，在科學(xué)上則是真理的“一舉”呈現(xiàn)。相對(duì)而言，“眇”視與“覞”視，各有短長，“眇”視易片面，但卻可能更清晰、獨(dú)到;“覞”視則易扭曲，就像畢加索的畫，為了看到全貌，不惜扭曲形象，硬將擋在鼻子后面的眼睛扳到畫面上來，但它卻可能更全面，更符合生命體的本真。

這樣看來，覞視似乎是只可直觀，不可分析的。而本文恰恰要將“糾紛解決”的覞視效果，即研究對(duì)象的那種矛盾復(fù)合體的渾融狀態(tài)用分析性的方法表達(dá)出來，顯然，這將是一件勉為其難、甚至不能實(shí)現(xiàn)的工作;它充其量只是對(duì)覞視效果的“逼近”就像語言學(xué)上“所說”向“所指”的逼近一樣;除非能在分析的同時(shí)，借助某種詩性的方法……。下面對(duì)“糾紛解決”的法詩學(xué)覞視，或許就是這樣一幅畢加索式的“扭曲”的畫面吧。

二、“魚戲蓮葉間”

樂府《江南》詩云:“江南可采蓮，蓮葉何田田!魚戲蓮葉間。魚戲蓮葉東，魚戲蓮葉西，魚戲蓮葉南，魚戲蓮葉北?！痹谝粭l“魚”看來，或許只有四面八方多個(gè)視角的綜合觀察，才能獲得一個(gè)完整的“蓮”;而對(duì)于“糾紛解決”問題的觀察者來說，也許通過史學(xué)、醫(yī)學(xué)、詩學(xué)、公共事務(wù)管理學(xué)等多種眼光，也才能看清它的完整樣態(tài)和復(fù)雜結(jié)構(gòu)。

(一)史家

糾紛的解決，頗似史家對(duì)人物或事件的蓋棺論定。史家常拿審判來說事。席勒在耶拿大學(xué)任教的第一堂歷史課上講:“世界歷史就是世界的審判”; ［2］P260卡西爾轉(zhuǎn)述歷史學(xué)家蘭克的看法也說:“歷史學(xué)家既不是原告也不是被告的辯護(hù)律師。如果他作為一個(gè)法官來發(fā)言，那也只是作為預(yù)審法官來說話的。他必須收集這樁公案中的一切文獻(xiàn)以便把它們提交給最高法院——世界歷史?！?［2］P261的確，史家的工作很像是法官的工作。首先，他們都重事實(shí)、重證據(jù)。恩格斯曾贊揚(yáng)希臘史家格羅特“……是一個(gè)很有名望的和十分受人信任的證人?！?［6］P114《四庫全書·史部總敘》說:“史之為道，撰述欲其簡，考證則欲其詳?！边@是“史之為道”;而法之為道，也是同樣，它是判詞欲其簡，證據(jù)欲其詳(證據(jù)確鑿充分)。又說:“雖有疑獄，合眾證而質(zhì)之，必得其情。雖有異詞，參眾說而核之，亦必得其情。《碧云騢》一書，誣謗文彥博、范仲淹諸人，晁公武以為真出梅堯臣，王銍以為出自魏泰，邵博又證其真出堯臣，可謂聚訟。李燾卒參互而辨定之，至今遂無異說。此亦考證欲詳之一驗(yàn)?！?［7］P611——這些關(guān)于“質(zhì)證”的話，幾乎很難分辨是在“論史”還是“說法”。嚴(yán)存生先生說:“我們認(rèn)為，法律工作者對(duì)法律事實(shí)的認(rèn)識(shí)，類似于史學(xué)家對(duì)歷史事實(shí)的認(rèn)識(shí)。他所面對(duì)的不是事實(shí)本身，而是類似于史料的證據(jù)。他不能把證據(jù)當(dāng)事實(shí)本身，正像史學(xué)家不能把史料當(dāng)歷史本身一樣。因?yàn)樽C據(jù)只是帶有事實(shí)信息的東西……?！?［8］P144而證據(jù)事實(shí)與客觀事實(shí)之間的距離，是史家與法官都必須謹(jǐn)慎面對(duì)的。再就是，史官和法官都可能“造法”或“判決”。法官以判例造法，自不待言;史官“造法”，董狐就是典型，其“判詞”——“趙盾弒其君”，博得孔子贊美:“古之良史，書法不隱?！?⑦面對(duì)這樣的史官，就像面對(duì)嚴(yán)厲的法官一樣，亂臣賊子們，豈能不懼!司馬遷《史記·滑稽列傳》言:“孔子曰:‘六藝于治一也。《禮》以節(jié)人，《樂》以發(fā)和，《書》以導(dǎo)事，《詩》以達(dá)意，《易》以神化，《春秋》以道義?！饭?天道恢恢，豈不大哉!談言微中，亦可以解紛?！痹谒抉R遷看來，即便是“滑稽”人物婉轉(zhuǎn)的諷喻，也可與“六藝”等觀，也是可資“前鑒”、可以“解紛”、可為“后法”的;在古代中國，《春秋》及其“三傳”，甚至整個(gè)《詩》、《書》、《禮》、《易》等儒家經(jīng)典，是“史”，但同時(shí)也是“法”;章學(xué)誠謂“六經(jīng)皆史”，我們也不妨說“六經(jīng)皆法”(章太炎甚至認(rèn)為《春秋》是一部憲法) ;姑且不說正史具有“法”的效用——董仲舒《春秋》“決獄”;呂留良也稱贊韓愈《平淮西碑》“不愧典、謨、訓(xùn)、誥”(《晚村先生八家古文精選·韓文精選》)，即便是普通的日用“史”體，例如民間的傳、狀、誄、祭、箴、銘、碑、序等文體，也往往綴以“贊詞”或“評(píng)語”，猶如一篇篇對(duì)人或?qū)κ碌摹芭性~”。

從政治文化上說，西方傳統(tǒng)(古希臘羅馬)總體上是法學(xué)的，而中國則是史學(xué)的。在古希臘羅馬的政治傳統(tǒng)中，權(quán)威主要來自法律，因此，史家大都來自民間他自覺或不自覺地要去模仿法官甚至“律師”的方法(但卻不是中國法家的“以吏為師”，不是要去學(xué)習(xí)法的本身，而是要借助法的觀念和方法)，希羅多德不僅是《歷史》的作者，還是一位法庭辯護(hù)士，而其《歷史》也以善辯著稱，他為雅典辯護(hù)，對(duì)波斯又不失其公正;至于席勒、黑格爾、蘭克所熱衷的“歷史審判說”，自然也是借助法學(xué)的一個(gè)例證。而在古代中國，情況卻恰恰相反，歷史才是政治權(quán)威的主要來源;史家，主要是史官，他來自官方;而其方法，則不是要求助于，而是恰恰相反，它支配或滲透了“法官”工作的方方面面。《漢書·藝文志》說，史官衍生出了道家，理官衍生出了法家。而“道”“法”本是同源，皆宗于老子“道德”(司馬遷《史記》將老子韓非合傳)。在這個(gè)意義上，史官可謂理官(法官)的老師。當(dāng)然，話說回來，法官與史家畢竟是不同的，“糾紛的解決”對(duì)法官是有時(shí)效要求的，他不能像雅典“戰(zhàn)神山”會(huì)議的法官那樣宣布:“本庭不懂此案，過一百年后再審”;但史家卻不受此限，他主要不是“解決”而是“評(píng)判”;相反，隔世“審判”，倒是常例，白居易《放言》詩云:“贈(zèng)君一法決狐疑，不用鉆龜與祝蓍。試玉要燒三日滿，辨材須待七年期。周公恐懼流言后，王莽謙恭未篡時(shí)。向使當(dāng)初身便死，一生真?zhèn)螐?fù)誰知?”這是幾百年后，白居易對(duì)王莽的“判詞”。

小結(jié):如果我們暫且撇開法官與史家的種種區(qū)別，僅從它們的共性著眼，便可大體得出“糾紛解決”的史學(xué)樣態(tài);其特點(diǎn)是: (1)重事實(shí)、重證據(jù); (2)重“為后世法”; (3)重法官德行。法學(xué)的這種史學(xué)樣態(tài)，即將史學(xué)的精華(真相、鏡鑒、德行三種要素)溶入法學(xué)，把正義放在具體的“時(shí)－空”中加以評(píng)判，向?yàn)橹袊鴤鹘y(tǒng)法學(xué)所擅場。與此形成鮮明對(duì)照的是，法學(xué)的形而上學(xué)樣態(tài)，它試圖剔除正義中的“時(shí)、空”要素——他們趕走了“柴郡貓”，但留下了它神秘的微笑，它試圖一勞永逸地、以永恒而抽象的正義，去評(píng)判具體的是是非非。

(二)治病

糾紛的解決，又頗似醫(yī)生治病。東漢名醫(yī)張仲景，曾任長沙太守，世稱張長沙，據(jù)說，其衙門不僅是法庭，還是醫(yī)院;而他本人不僅是法官，還兼醫(yī)生;其著作《傷寒雜病論》，不僅能看病，還能用來治國和辦案。西方也有類似的看法，古希臘(斯巴達(dá))立法者來庫古，就相信自己“必須像醫(yī)生對(duì)一個(gè)體弱而百病叢生的病人似的來著手工作;他必須用藥和瀉劑為手段消除和改變現(xiàn)實(shí)的體質(zhì)……” ［9］P101。在拉伯雷的《巨人傳》中，勃里德瓦斷案，也引用《伊諾桑法典》的記載:“藥物以治病，司法以理案?！?⑧法學(xué)與醫(yī)學(xué)，在道理上確有許多相通。一方面，醫(yī)學(xué)家常用“刑政”概念來闡釋醫(yī)理，例如金代名醫(yī)張從正在其醫(yī)著《儒門事親》中說:“夫谷、肉、蔬菜之屬，猶君之德教也;汗、下、吐之屬，猶君之刑罰也?！?⑨這是將“汗、下、吐”三種醫(yī)療方法，比作刑罰。另一方面，法學(xué)家也常用醫(yī)學(xué)概念來闡釋法理，例如魏源曾說:“古之庸醫(yī)殺人;今之庸醫(yī)，不能生人，亦不敢殺人，不問寒、熱、虛、實(shí)、內(nèi)傷、外感，概予溫補(bǔ)和解之劑，致人于不生不死之間，而病日深日痼。故鄙夫之害治也，猶鄉(xiāng)愿之害德也，圣人不惡小人而惡鄙夫鄉(xiāng)愿，豈不深哉!” ⑩這是將國家管理體系中那些庸碌無為的鄙夫，比作庸醫(yī);就像耶林提到的那種法官——他將“自身以及其思想、感受，托付給貧乏、死板的制定法”，最終淪為“法律機(jī)器中一塊無意識(shí)的、無感情的零件” ［10］P46－47。法官辦案與醫(yī)生看病，其思維過程也頗相似:或是邏輯演繹的，或是更為復(fù)雜的辨證施治的。醫(yī)學(xué)方法中有《醫(yī)門法律》; 瑏瑡法律方法中有“法律診斷”。所謂診斷學(xué)方法就是在具體問題(糾紛或疾病)與對(duì)策體系(法的系統(tǒng)或藥的系統(tǒng))之間，建立恰當(dāng)?shù)穆?lián)系。對(duì)醫(yī)生而言，在病癥與藥物之間發(fā)現(xiàn)內(nèi)在的關(guān)聯(lián)，就是診斷;對(duì)于法官來講，在案件與法律之間確立正當(dāng)?shù)穆?lián)系，就是定性。醫(yī)生憑借各種檢查手段查清病情，法官則通過各種調(diào)查手段查清案情。醫(yī)生有治療個(gè)別化的追求，法官則有刑罰個(gè)別化的理念。還有，法官與醫(yī)生，都是某種專業(yè)性工作:他們通過各自的專業(yè)資格和經(jīng)驗(yàn)獲得“權(quán)力”;并以專家的名義行使“權(quán)力”。另外，治病與判案的步驟也大體相似:一是，“先看人，再問事”;二是，先“診斷”(定性)，再“用藥”(適用法律)。當(dāng)然，法學(xué)與醫(yī)學(xué)畢竟還是不同的，法學(xué)面對(duì)的是人際糾紛，醫(yī)學(xué)面對(duì)的是人體疾患;法學(xué)方法允許推定或擬制，而醫(yī)學(xué)方法則禁止任何假定或虛構(gòu)。張介賓《景岳全書》說:“……以己之心度人之心者，誠接物之要道，其于醫(yī)則不可，謂人己氣血之難符;三人有疑從其二同者，為決斷之妙方，其于醫(yī)也亦不可，謂人愚智寡多之非類。” 瑏瑢就勃里德瓦斷案的“擲骰子” 瑏瑣方法來講，或許可以了結(jié)案件，卻絕不可能清除病灶。

小結(jié):如果我們撇開法官與醫(yī)生的種種區(qū)別，僅從共性著眼，大體便可得出“糾紛解決”的醫(yī)學(xué)樣態(tài)，其特點(diǎn)是: (1)重“對(duì)癥下藥”(如刑罰上的罰當(dāng)其罪等) ; (2)重“因－果”關(guān)系; (3)重專業(yè)技能。顯然，與法學(xué)的史學(xué)樣態(tài)不同，法學(xué)的醫(yī)學(xué)樣態(tài)，其重點(diǎn)不在“時(shí)－空”描述而是“因－果”描述。在這里，我們主要看到的不是“過去”的真相和“未來”的方向，而是“當(dāng)前”的困擾或麻煩;在這里，最重要的也不是醫(yī)生如何能肩負(fù)起歷史的責(zé)任，而是病人如何能擺脫病痛的折磨;在這里，法官就像醫(yī)生一樣也披上了專業(yè)或職業(yè)的長袍。法學(xué)的醫(yī)學(xué)樣態(tài)，為法學(xué)注入了寶貴的科學(xué)和專業(yè)技術(shù)的成分，曾為中西傳統(tǒng)法學(xué)所共尚，后由近現(xiàn)代西方法學(xué)所光大。

(三)詩人

糾紛的解決與詩歌的創(chuàng)作，也頗為相似。德國童話作家(也是法學(xué)家)格林在《法之詩意》中說:“法官被稱作發(fā)現(xiàn)者，因?yàn)樗麄儼l(fā)現(xiàn)了判決，就像詩人是發(fā)現(xiàn)者(抒情詩人、游吟詩人)一樣，他們均被冠以創(chuàng)作者、陪審員……之名，因?yàn)樗麄兌荚趧?chuàng)造，都在規(guī)定或提供秩序;同時(shí)，他們也是一些挑剔者、批判者，因?yàn)樗麄冎赋霾⒆l責(zé)錯(cuò)誤?！?［11］P10－11從創(chuàng)作或?qū)ΜF(xiàn)實(shí)的批判上說，法官與詩人的其思維，都是某種創(chuàng)造性想象;而其情感，都是某種正義情感的發(fā)作。創(chuàng)造性想象，當(dāng)然會(huì)在詩人的文字創(chuàng)作上表現(xiàn)出來，但也可能在法官的判決行為上表現(xiàn)出來，從這個(gè)意義上說，法官可謂行動(dòng)上的“詩人”。倘若把法官詩人與文學(xué)詩人的創(chuàng)造思維做個(gè)對(duì)比，其相似性是非常驚人的。第一，兩者都具整體化的想象能力，即把許多東西看成一個(gè)渾融的整體。它能把“物－我”看成一體，也能把“此物－彼物”看成一體，這種看成一體的想象，在詩學(xué)上即是人們熟悉的擬人和比喻 瑏瑤，而在法學(xué)上，則是推定和擬制。 瑏瑥法官可能會(huì)把沉默推定為同意，而把團(tuán)體擬制為法人。第二，兩者都有換位想象的能力。就法官而言，其換位想象，往往從下面五個(gè)方面展開: (1)想象自己是爭端當(dāng)事人——設(shè)身處地、感同身受的同情之心; (2)想象自己是案件的旁觀者、研究者——冷眼分析的客觀之心; (3)想象自己是兩造糾紛的中立者(眾目睽睽，千夫所指，如芒刺在身，焉能不持中立)——公正無私的責(zé)任之心; (4)想象自己是崇高正義的“代言人”——無所畏懼、勢不可擋的是非之心、正義之心; (5)想象自己是大眾德行上的典范或楷?！幢悛?dú)處幽室也猶如坐在高高法臺(tái)的慎獨(dú)之心。關(guān)于這種“換位”，魯迅先生曾提到陀思妥耶夫斯基的一項(xiàng)偉大本領(lǐng)，他竟能同時(shí)作為罪犯和拷問官，“他把小說中的男男女女，放在萬難忍受的境遇里，來試煉它們，不但剝奪了表面的清白，拷問出藏在底下的罪惡，而且還要拷問出藏在那罪惡之下的真正的潔白來。而且還不肯爽利的處死，竭力要放它們活得長久。而陀思妥夫斯基，則仿佛就在和罪人一同苦惱，和拷問官一同高興似的?！?瑏瑦魯迅先生說:“凡是人的靈魂的偉大的審問者，同時(shí)也一定是偉大的犯人。審問者在堂上舉劾著他的惡，犯人在階下陳述他自己的善;審問者在靈魂中揭發(fā)污穢，犯人在所揭發(fā)的污穢中闡明那埋藏的光耀?！?瑏瑧法官的這種類似詩人的整合或換位的想象力，即心靈的加工、組合、跳躍、騰挪的本領(lǐng)，無疑是極有價(jià)值的，它能使法官變得更為通達(dá)，更為公正，這是創(chuàng)造性思維;再看情感:法官與詩人也具有同樣的正義情感。從應(yīng)然層面說，法官“詩人”絕不缺乏一個(gè)真正詩人常有的那種正義情感。這種情感，無論來自法官的人生閱歷、專業(yè)素質(zhì)還是個(gè)人修養(yǎng)，他都因此而獲得巨大的精神力量;這種力量，有些是哲學(xué)智慧的沉淀，有些是專業(yè)知識(shí)的積累，有些是宗教信仰的確念，有些是藝術(shù)形象的召喚，還有些是由德行習(xí)慣而直覺到的公正卓識(shí)，所有這些精神要素，匯成一股情感的洪流，充盈其身。在這種情況下，當(dāng)他面對(duì)一個(gè)案件或一場糾紛的時(shí)候，卻要讓他處于一種沒有情感的法律機(jī)器的狀態(tài)，那是絕無可能的。正是這種正義情感，為他照亮解紛過程的每一角落，為他確立前進(jìn)的方向。而在此時(shí)刻，他與一個(gè)文學(xué)意義上的詩人又有何區(qū)別呢?他似乎完全變成了皮薩列夫所提到的那位詩人了:當(dāng)“他看到別人了解他那吞沒一切的熱情，懷著苦悶的希望戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢地望著遠(yuǎn)方，望著那同一個(gè)偉大的目標(biāo)”的時(shí)候，他就覺得心醉;而當(dāng)“目標(biāo)消失在人類蠢事的大霧中，他周圍的人彷徨摸索，互相使對(duì)方迷失正路”的時(shí)候，他就覺得痛苦和生氣。 ［12］P97法官“詩人”的這一情感狀態(tài)，就像高峽上的水潭，勢必要使心中不斷積淀下來的正義情感，作為一種綜合性事實(shí)自覺或不自覺地流淌下來，滲透到案件中去。

小結(jié):“糾紛解決”的詩學(xué)樣態(tài)，(1)重法官德行; (2)重“結(jié)果公正”;尤其是(3)重想象、重感情。法律想象或正義情感，是法官人格的基本要素，也是案件公正的重要能動(dòng)因素。詩學(xué)對(duì)法學(xué)的貢獻(xiàn)最重要的在于，其對(duì)法學(xué)機(jī)械主義或所謂“數(shù)學(xué)智慧”的批判和突破。對(duì)此，馬克思曾在一首詩中諷刺道:“我們的科學(xué)找出各種符號(hào)表明一切……。若a是紅粉知己，b為情郎，情投意合……，只須把a(bǔ) + b擺在一個(gè)系列，這一對(duì)就自我表明是熱戀情侶。他們用線把整個(gè)世界畫滿，但全然忘記精神這一面，假如a + b能夠解決任何爭辯，那么判決書就變得更低賤?！?瑏瑨然而，正義絕不是被計(jì)算或格式化出來的東西。在法學(xué)的詩學(xué)樣態(tài)中，正義不僅源自法官人格或德行上的示范和實(shí)踐，還源自其情感與想象力的創(chuàng)造性貢獻(xiàn);在這里，“死”的正義變成了“活”的正義。法學(xué)的詩學(xué)樣態(tài)，向?yàn)橹袊鴤鹘y(tǒng)法學(xué)所重，而為近現(xiàn)代法學(xué)所輕。

(四)競賽

糾紛的解決，也頗似體育競賽的過程。古希臘梭倫《無題》詩云:“我給人民以恰好滿足的權(quán)利，所得不短少也不加多，有權(quán)勢有令人羨慕的財(cái)產(chǎn)的人，我勸告他們不要過分，我手持大盾站穩(wěn)，為雙方揮舞，不讓任何一方非法戰(zhàn)勝?！?瑏瑩作為政治家、立法者的梭倫，仿佛正在主持一場發(fā)生在平民與貴族之間的角斗。在古希臘，體育比賽，盛行而普遍，四大運(yùn)動(dòng)會(huì)輪番舉行;運(yùn)動(dòng)會(huì)上，短跑、長跑、標(biāo)槍、鐵餅、拳擊、角力、賽馬、賽車等競技，此起彼伏;奪標(biāo)選手，受到英雄般的崇敬 瑐瑠。在體育比賽中，裁判長，身穿紫袍，頭戴桂冠，手持法鞭;對(duì)于犯規(guī)者，他有權(quán)施以鞭笞;如果選手不服，可以上訴，最終由評(píng)議會(huì)評(píng)判。應(yīng)該說，體育競賽作為一個(gè)基本“喻體”，影響了古希臘社會(huì)生活的各個(gè)方面。無論戲劇、詩歌、樂器，還是人品、口才、美貌，……幾乎沒有什么是不可比賽的。在盧奇安的《真實(shí)的故事》中，我們大體可以領(lǐng)略這種競賽文化的全景:“過了些時(shí)候，他們的死人節(jié)競技大會(huì)到了。裁判長是阿喀琉斯和忒修斯，阿喀琉斯是第五次任裁判長，忒修斯是第七次?！颖荣惖膬?yōu)勝者是赫剌克勒斯的后裔卡剌諾斯，他和俄底修斯?fàn)帄Z花冠，他勝利了。拳擊比賽是葬于科林斯的埃及人阿瑞俄斯和厄佩俄斯交手。至于摔跤和拳擊的混合比賽項(xiàng)目，他們沒有設(shè)獎(jiǎng)。賽跑誰獲勝，我不記得了;至于詩歌，其實(shí)荷馬高明的多，但赫西奧德卻比贏了。他們的全部獎(jiǎng)品都是用孔雀毛編制的花冠?！?瑐瑡至于選美競賽，最著名的，當(dāng)然是“金蘋果”神話:紛爭女神擲下一只金蘋果，上面寫著“給最美麗的女神”;而赫拉、雅典娜與阿佛洛狄忒三位女神，都想得到它，于是發(fā)生爭執(zhí)，就請(qǐng)?zhí)芈逡镣踝优晾锼共门?帕里斯最終將金蘋果斷給了阿佛洛狄忒……。另外，演講、口才“比賽”，也很盛行。普魯塔克在《伯里克利傳》中提到一件事:修昔底德是家世高貴的杰出市民，也是伯里克利的主要政敵。有一次斯巴達(dá)國王阿基達(dá)摩斯問修昔底德，他與伯里克利角斗，誰更高明;修昔底德回答說:“每當(dāng)我把他摔倒在地，他總是堅(jiān)持說他沒有失手，反而勝我一籌，使得旁觀者相信他的講話，而不是自己的眼睛。” ［13］P105由體育競賽所確立的這種競賽文化或機(jī)制，影響極其廣泛和深刻，可以說，它已經(jīng)成為古希臘政治法律生活的基本“母題”，立法、選舉、司法無不受此影響。從某種意義上說，眾所周知的蘇格拉底的死刑判決，就發(fā)生在一場由觀眾表決的演講“競賽”中。

小結(jié):“糾紛解決”的競賽學(xué)樣態(tài)，(1)重“程序公正”; (2)重“客觀理性”; (3)重裁判過程的“民主參與”。與史家論史、醫(yī)生治病、詩人做詩不同，它不是由某個(gè)權(quán)威(史家、醫(yī)生、詩人)的獨(dú)斷，而是一個(gè)包括競賽選手、裁判長、觀眾共同參與的過程。在這一過程中，“糾紛的解決”，(1)其重心，與其說是“誰”在解決糾紛，不如說是在“何種方式”下解決糾紛; (2)其方式，不僅僅是高權(quán)者的單方駕馭，更主要是利益相關(guān)者的互動(dòng)與協(xié)作; (3)其內(nèi)容，不僅僅是一個(gè)類似治病的純技術(shù)性過程，而是一個(gè)技術(shù)性與民主性相結(jié)合的過程。“糾紛解決”的這種競賽樣態(tài)不是以“權(quán)力”而是以“事務(wù)”為中心——后經(jīng)進(jìn)一步發(fā)展，演變?yōu)楣彩聞?wù)治理的樣態(tài)，為西方法學(xué)所擅場。

三、糾紛解決的“治理詩學(xué)”

(一)諸要素的配置

診斷學(xué)是將“糾紛解決”的復(fù)雜過程交給法官去統(tǒng)合;而競賽學(xué)是將“糾紛的解決”付諸一個(gè)實(shí)際的互動(dòng)機(jī)制;而在法詩學(xué)的覞視眼光來看，其真實(shí)過程應(yīng)是諸多面相的不可分割的渾融狀態(tài)，是一個(gè)包含史家、治病、詩人、競賽和治理等多種元素的矛盾復(fù)合體;然而，必須指出的是，這卻不是一幅矛盾的圖景，而是一幅互補(bǔ)的圖景。就其各元素配置的整體模式而言，大體有三:

1．“(史家+詩人) +治病”的模式，即所謂“診斷學(xué)”模式。就其邏輯發(fā)展而言，其中包含一個(gè)內(nèi)在的積累過程，即從單獨(dú)的“史家”或“詩人”到“史家+詩人”的過程;從單純的“事實(shí)”或“情感”到“事實(shí)+情感”的過程。就其歷史表現(xiàn)而言，最典型的是中國傳統(tǒng)的糾紛解決模式，其特點(diǎn)是:重“法官獨(dú)斷”，重“法官德行”，重“情感”，重“結(jié)果公正”;但它缺乏“競賽”的成分，其“治病”的成分也僅保持在“診斷”的方法論層面，未能充分發(fā)展為法官的專業(yè)資格制度。 瑐瑢

2．“(醫(yī)生+裁判長) +競賽”的模式，即所謂“競賽學(xué)”模式。就其邏輯發(fā)展而言，包含一個(gè)內(nèi)在的包容過程，即從單獨(dú)的“醫(yī)生”或“裁判長”到“醫(yī)生+裁判長”的過程;從單純的“治病”或“競賽”到“治病+競賽”的過程。就其歷史表現(xiàn)而言，最有代表性的是羅馬法傳統(tǒng)的糾紛解決模式，其特點(diǎn)是:重“法官主導(dǎo)”，重“專業(yè)資格”，重“共同參與”，重“客觀理性”;但相對(duì)而言，它缺乏“史”、特別是“詩”的成分。 瑐瑣

3．“(史家+詩人+醫(yī)生+裁判長) + (史論+做詩+治病+裁判) +治理”的模式，即所謂“治理詩學(xué)”模式。其特點(diǎn)在綜合: (1)是“法官德行”與“專業(yè)資格”的結(jié)合; (2)是“法官控制”與“利益相關(guān)者共同參與”的結(jié)合; (3)是“結(jié)果公正”與“程序公正”的結(jié)合; (4)是“詩性想象”與“客觀理性”的結(jié)合?；蛘哒f，在此模式之下，糾紛解決的“主體”，不僅是一個(gè)“史家+詩人+醫(yī)生+裁判長”的法官，還包括案件中的其他利益相關(guān)者;而糾紛解決的“活動(dòng)”本身不僅是一個(gè)“史論+做詩+治病+裁判”綜合性活動(dòng)，還包括當(dāng)事人之間的“競賽”以及與其他利益相關(guān)人一道的共同“治理”過程。

而“治理”的靈魂，只有一個(gè)——那就是正義的實(shí)現(xiàn)?？档抡f:“一個(gè)法人，如果他主持有關(guān)正義的事宜并加以執(zhí)行，他就被稱為正義的法庭……?！?［14］P121依我的理解，這個(gè)法庭即“法人”——其中蘊(yùn)含某種內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，它不是某個(gè)個(gè)人主導(dǎo)的法庭，而是一個(gè)由多元利益相關(guān)者構(gòu)成的“正義共同體”;而其中的法官其實(shí)算不得什么“官”，他只是正義事務(wù)的主持人而已;從廣義上說，審判員、陪審員、行政裁決官員、行政復(fù)議官員、聽證主持人員、體育裁判員、勞動(dòng)或商事仲裁員、行政或人民調(diào)解員以及各類社會(huì)組織內(nèi)部權(quán)利申訴委員會(huì)的委員等等，其具體角色或職權(quán)雖有不同，但有一點(diǎn)是相通的，即他們都以其德性人格和專業(yè)知識(shí)，主持正義法庭的“戲劇性”演出;而這一演出不僅是一場作為觀眾的“看得見”的公正演出，更主要是作為演員(包括各種利益相關(guān)者在內(nèi))能夠“感受到”的公正演出;整個(gè)“戲劇”作為一個(gè)“正義共同體”，就像一個(gè)多棱的晶體，能從不同的側(cè)面折射出不同場景，但作為一場“活劇”，卻始終是一個(gè)渾融的整體。就像狄德羅說的:“我實(shí)在不愿看那蒙上一層皮的人體解剖模型，而穿了衣服的活得身體，我卻百看不厭。” 瑐瑤然而，將“糾紛的解決”，看作一個(gè)實(shí)現(xiàn)公正的“活”的過程，卻主要不是為了好看，而是為了更正當(dāng)、也更真實(shí)。

(二)法治社會(huì)的新要求

黨的十八屆四中全會(huì)通過了《全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》。何謂“全面推進(jìn)”?在筆者看來，不僅是從“依法行政”到“依法執(zhí)政”的“全面推進(jìn)”，例如將“黨內(nèi)法規(guī)體系”納入“社會(huì)主義法治體系”、強(qiáng)調(diào)黨應(yīng)以“法治方式”(包括黨內(nèi)法治)來領(lǐng)導(dǎo)“國家法治建設(shè)”等等;還是從“法治政府”到“法治社會(huì)”的“全面推進(jìn)”，旨在推動(dòng)多層次多領(lǐng)域的依法治理，例如充分“發(fā)揮市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)章程、團(tuán)體章程等社會(huì)規(guī)范在社會(huì)治理中的積極作用”，特別是要完善“調(diào)解、仲裁、行政裁決、行政復(fù)議、訴訟等”多種多樣的糾紛解決機(jī)制。這些新的提法和要求，標(biāo)志著我國法治建設(shè)在視野和主體上都進(jìn)入了一個(gè)新的階段。從視野上說，法不僅僅是傳統(tǒng)的國家學(xué)眼中所看到的國家法，還應(yīng)包括社會(huì)學(xué)眼中所看到的社會(huì)法;因此，法學(xué)的研究對(duì)象，不僅有“國法”，還包括“黨規(guī)”以及“民間法”。倘若固守狹隘的國家學(xué)法學(xué)觀，將黨內(nèi)法規(guī)以及包括大學(xué)章程在內(nèi)的各種社會(huì)組織內(nèi)部規(guī)范排除在法學(xué)研究的視野之外，或者將黨內(nèi)紀(jì)檢以及包括高校在內(nèi)的各種社會(huì)組織內(nèi)部權(quán)力監(jiān)督和權(quán)利申訴機(jī)制排除在法學(xué)研究的視野之外，就很難理解我國“法治社會(huì)”建設(shè)的深遠(yuǎn)內(nèi)涵，也很難全面觀察當(dāng)代“法治中國”建設(shè)的實(shí)際。法，不僅是國家機(jī)器，還是“游戲規(guī)則”;法治，不僅包括國家學(xué)意義上的依法治國、依法行政，還包括社會(huì)學(xué)甚至人類學(xué)意義上的依法治理、依法自治。就黨的依法執(zhí)政而言，不僅是依國法執(zhí)政，還包括依黨內(nèi)法規(guī)執(zhí)政。憲法學(xué)的研究對(duì)象，首先是國憲，但也應(yīng)將黨章以及包括高校章程在內(nèi)的各類“憲法”納入其中。行政法學(xué)的研究對(duì)象，首先是行政主體(行政機(jī)關(guān)以及依照法律法規(guī)規(guī)章授權(quán)的組織)的權(quán)力行為，但也應(yīng)將其他社團(tuán)的公共服務(wù)行為以及各類社團(tuán)的內(nèi)部高權(quán)行為包括進(jìn)來。從主體上說，法治社會(huì)的建設(shè)，不僅要國家主導(dǎo)，還應(yīng)有社會(huì)或民間的廣泛參與;而利益糾紛的解決，不僅要靠司法，也要靠其他替代性機(jī)制;正義的法庭，不僅有法院，還包括社會(huì)上各種形式的權(quán)利保障和申訴會(huì)議。各種各樣的“法官”與各種各樣的利益相關(guān)者一道，共同肩負(fù)著——糾紛的解決這一崇高的正義事業(yè)。

在法治社會(huì)這一新背景下，糾紛解決的理論，若仍局限于傳統(tǒng)的“技術(shù)理性”，即“專業(yè)資格”、“單方控制”、“程序公正”、“客觀理性”顯然是不夠的。就像玻爾所謂“時(shí)空描述與因果描述的互補(bǔ)” ［3］P70一樣，在糾紛解決的問題上，我們需要一種藝術(shù)與科學(xué)、情感與理性、德行與專業(yè)、想象與邏輯的互補(bǔ)和互動(dòng)，需要一種更加包容的“治理詩學(xué)”。

注釋:

①　狄德羅說:“凡是蒙田、沙隆、拉羅什富科和尼科爾寫成格言的道理，理查遜都寫成了小說?！币姡鄯ǎ莸业铝_:《狄德羅美學(xué)論文選》，張冠堯、桂裕芳等譯，人民文學(xué)出版社2008年版，第226頁。另，馬克思在引用莎士比亞的戲劇《雅典的泰門》時(shí)也說:“莎士比亞絕妙地描繪了貨幣的本質(zhì)。”見《馬克思恩格斯論藝術(shù)》，人民文學(xué)出版社1960年版，第240頁;參見［德］馬克思:《資本論》，中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局譯，人民出版社1975年版，第152頁;參見［德］馬克思:《資本論》(第一卷)，郭大力、王亞南譯，上海三聯(lián)出版社2013年版，第74頁。

②　例如狄更斯《荒涼山莊》賈迪斯案等。

③　狄德羅說:“一個(gè)人的心靈愈高尚，鑒賞力愈精微純凈，對(duì)自然認(rèn)識(shí)愈深……?！币姡鄯ǎ莸业铝_:《狄德羅美學(xué)論文選》，張冠堯、桂裕芳等譯，人民文學(xué)出版社1984年版，第230頁。

④　見［漢］許慎撰、［清］段玉裁注:《說文解字》:“覞，并視也。從二見。弋笑切?！绷碚?qǐng)參見盧鵬:《法律發(fā)展覞視》一文，載何勤華編《混合的法律文化》，法律出版社2008年版。

⑤　見馬蹄疾:《魯迅雜文集》(卷5)之“連環(huán)圖畫瑣談”，春風(fēng)文藝出版社1997年版，第63－64頁。

⑥　見［英］佚名史詩《貝奧武甫》之中譯者前言，馮象譯，三聯(lián)書店1992年版。

⑦　見《左傳·宣二》。

⑧　見［法］拉伯雷:《巨人傳》，成玨亭譯，上海譯文出版社1990年版，第597頁。

⑨　見［金］張從正:《儒門事親·卷二》，步月樓本。

⑩　見［清］魏源:《默觚下(治篇十一)》，《默觚下(治篇四)》．載《魏源集》，中華書局1976年版，第67、45頁。

（11）　見［清］喻嘉言:《醫(yī)門法律》之序，徐復(fù)霖點(diǎn)校，上海科學(xué)技術(shù)出版社1983年版。喻嘉言在《醫(yī)門法律·卷一》中說:“蓋《傷寒論》全書皆律……條例森森，隨證細(xì)心?？?，自能立于無過。”該書序言也說:《醫(yī)門法律》，“顧名思義就是醫(yī)學(xué)的規(guī)范。法者正確診治之謂，律者誤診失治之責(zé)?！?/p>

(12）　見［明］張介賓撰:《景岳全書·卷三》，上?？萍汲霭嫔?955年影印岳峙樓版。

(13)　見［法］拉伯雷:《巨人傳》，成玨亭譯，上海譯文出版社1990年版，第589頁。

（14）　馬克思曾在詩中贊揚(yáng)查理大帝的法律功績:“讓茅屋中享有權(quán)利，使人人都嚴(yán)格遵守法紀(jì)”，并將其比作自然“遵循美的法則創(chuàng)造萬物”，比作“偉大的希臘詩人的歌唱”，比作“德摩斯蒂尼的演說”，比作“繆斯所創(chuàng)造的仙境”;從而創(chuàng)造了一種“法、自然、詩”三者融通的境界。見［德］馬克思:《馬克思詩集》之《查理大帝》，陳玢、陳玉剛譯，百花文藝出版社2012年版，第5頁。

（15）　見盧鵬:《擬制問題研究》，上海人民出版社2009年版，第58頁。

（16）　見魯迅:《且介亭雜文二集·陀思妥夫斯基的事》，載朱正編《魯迅書話》，湖南教育出版社2007年版，第270頁。

（17）　見魯迅:《集外集·＜窮人＞小引》，載朱正編《魯迅書話》，湖南教育出版社2007年版，第176頁。

（18）　見［德］《馬克思詩集》，陳玢、陳玉剛譯，百花文藝出版社2012年版，第191頁。

（19）　見［古希臘］荷馬等:《古希臘抒情詩選》，水建馥譯，商務(wù)印書館2013年版，第90頁。

（20）　見［古羅馬］維吉爾:《埃涅阿斯紀(jì)》，楊周翰譯，人民文學(xué)出版社1984年版，第114－603行。

（21）　見［古希臘］泰奧弗拉斯托斯等:《古希臘散文選》，水建馥譯，商務(wù)印書館2013年版，第147頁。

（22）　在當(dāng)代中國的糾紛解決模式中，“醫(yī)生”或“治病”、特別是其中專業(yè)技術(shù)成分的缺乏，已因法官職業(yè)資格制度的實(shí)行而得以改善。

（23）　關(guān)于“詩人”或“做詩”成分的缺乏，在西方“糾紛解決”理論中，已有所反省;例如耶林關(guān)于法官“法感”的理論等。參見［德］耶林:《法學(xué)是一門科學(xué)嗎?》，李君稻譯，法律出版社2010年版，第81頁;［德］耶林:《法權(quán)感的產(chǎn)生》，王洪亮譯，載《比較法研究》2002第3期。

（24）　見［法］狄德羅:《狄德羅美學(xué)論文選》，張冠堯、桂裕芳等譯，人民文學(xué)出版社2008年版，第380頁。