杜志淳++廖根為

內(nèi)容摘要：電子數(shù)據(jù)司法鑒定已經(jīng)成為當(dāng)前司法鑒定研究熱點(diǎn)問題之一。它是計(jì)算機(jī)司法鑒定的一種主要類型。根據(jù)鑒定性質(zhì)不同，電子數(shù)據(jù)司法鑒定可以分為以“發(fā)現(xiàn)證據(jù)”為目標(biāo)的鑒定和以“評估證據(jù)”為目標(biāo)的鑒定。前者包括數(shù)據(jù)檢索與固定、數(shù)據(jù)恢復(fù)、數(shù)據(jù)來源分析、數(shù)據(jù)內(nèi)容分析、數(shù)據(jù)綜合分析；后者包括同一鑒定、真?zhèn)舞b定、相似性鑒定、功能鑒定、復(fù)合鑒定等不同性質(zhì)的鑒定項(xiàng)目。這兩類鑒定在鑒定目標(biāo)、程序、風(fēng)險(xiǎn)、意見主觀性和證據(jù)審查等方面均存在顯著差異。

關(guān)鍵詞：電子數(shù)據(jù)司法鑒定；發(fā)現(xiàn)證據(jù)；評估證據(jù)

一、電子數(shù)據(jù)司法鑒定的主要內(nèi)容

隨著信息網(wǎng)絡(luò)的不斷發(fā)展和應(yīng)用，電子數(shù)據(jù)與人們的生活和工作息息相關(guān)，將其作為證據(jù)進(jìn)入法庭的情形也越來越多。一旦對電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性、可靠性等有關(guān)問題存在疑問時(shí)，常常需要啟動司法鑒定程序。根據(jù)司法部司法鑒定管理局公布的相關(guān)數(shù)據(jù)，2007年電子數(shù)據(jù)相關(guān)的司法鑒定業(yè)務(wù)量為819件（其中，電子物證類412件，計(jì)算機(jī)司法鑒定407件）； 2008年為1283件（其中計(jì)算機(jī)司法鑒定1174件，電子物證鑒定109件）； 2009年為1025件（其中計(jì)算機(jī)司法鑒定649件，電子物證類鑒定376件）； 2010年為1647件（其中計(jì)算機(jī)司法鑒定897件，電子數(shù)據(jù)鑒定777件）； 2011年為1117件（其中計(jì)算機(jī)司法鑒定711件，電子數(shù)據(jù)鑒定406件）。 總體上說，2010年以前，電子數(shù)據(jù)相關(guān)司法鑒定業(yè)務(wù)量大致在1000左右，2010年以后，鑒定業(yè)務(wù)量總體穩(wěn)中有長，基本保持在1100件以上。根據(jù)從事電子數(shù)據(jù)相關(guān)的司法鑒定機(jī)構(gòu)的情況看，電子數(shù)據(jù)司法鑒定機(jī)構(gòu)在最近五年有比較大的增長，其中2010年從事電子數(shù)據(jù)的司法鑒定增長幅度達(dá)35.7%。

在電子數(shù)據(jù)鑒定業(yè)務(wù)穩(wěn)步增長的同時(shí)，電子數(shù)據(jù)司法鑒定有關(guān)的程序規(guī)則、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)卻十分缺乏，嚴(yán)重制約著該行業(yè)的健康發(fā)展。而要制定科學(xué)合理的司法鑒定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，電子數(shù)據(jù)司法鑒定各項(xiàng)目之間需形成一套科學(xué)的體系。過分抽象或過分具體的分類都不利于制定具有可操作性的科學(xué)程序規(guī)則和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。從目前實(shí)務(wù)情況看，對電子數(shù)據(jù)司法鑒定主要內(nèi)容，一般通過列舉方式進(jìn)行規(guī)定。例如，在2009年《司法鑒定收費(fèi)管理辦法》中，電子數(shù)據(jù)鑒定包含了硬盤檢驗(yàn)（包括臺式機(jī)硬盤、筆記本硬盤、移動硬盤）、服務(wù)器檢驗(yàn)（包括磁盤陣列柜、網(wǎng)絡(luò)硬盤等）、CD及DVD光盤檢測鑒定、U盤及存儲卡檢測鑒定（含SIM卡）、軟盤檢測鑒定、電子設(shè)備檢驗(yàn)鑒定（包括錄音筆、傳真機(jī)、電子秤等同類電子設(shè)備）、存儲介質(zhì)物理故障排除（部件包括調(diào)換磁頭、電機(jī)；更換PCB板；壞扇處理等）、手機(jī)機(jī)身檢驗(yàn)、注冊表檢驗(yàn)鑒定、軟件一致性檢驗(yàn)鑒定、軟件功能檢驗(yàn)、文件一致性檢驗(yàn)鑒定、數(shù)據(jù)庫數(shù)據(jù)恢復(fù)、數(shù)據(jù)庫一致性檢驗(yàn)鑒定、其他電子數(shù)據(jù)檢驗(yàn)鑒定（包括網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)包等）、密碼破解、現(xiàn)場數(shù)據(jù)獲取、網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)獲取、光盤朔源檢驗(yàn)、光盤刻錄機(jī)檢驗(yàn)、電子物證鑒定文證復(fù)審等21個(gè)項(xiàng)目。

通過列舉方式對電子數(shù)據(jù)司法鑒定進(jìn)行分類，難以涵蓋所有的司法鑒定項(xiàng)目，也無法把握不同司法鑒定項(xiàng)目的共性和差異性特征。應(yīng)該從理論角度對其進(jìn)行科學(xué)分類。根據(jù)電子數(shù)據(jù)不同形態(tài)，可以將電子數(shù)據(jù)司法鑒定分為靜態(tài)電子數(shù)據(jù)司法鑒定和動態(tài)電子數(shù)據(jù)司法鑒定。根據(jù)鑒定對象范圍，可以將電子數(shù)據(jù)司法鑒定分為基于網(wǎng)絡(luò)的電子數(shù)據(jù)司法鑒定和基于主機(jī)的電子數(shù)據(jù)司法鑒定。上述兩種分類方法對研究不同類別電子數(shù)據(jù)司法鑒定的具體性質(zhì)和規(guī)律有一定的作用，但對于研究司法鑒定的具體技術(shù)和標(biāo)準(zhǔn)來說又略顯粗糙。

因此，應(yīng)按照新的劃分標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類，一方面要克服列舉式方式無法涵蓋所有司法鑒定的缺陷，另一方面又要便于科學(xué)和合理地制定具有可操作性的鑒定方法和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，一種比較合理的分類方法是按照鑒定事項(xiàng)的性質(zhì)進(jìn)行劃分，將電子數(shù)據(jù)司法鑒定分為以“發(fā)現(xiàn)證據(jù)”為目標(biāo)的司法鑒定和以“評估證據(jù)”為目標(biāo)的司法鑒定，同時(shí)對每一類司法鑒定又進(jìn)一步進(jìn)行細(xì)分，這樣可克服上述兩種缺陷，便于制定科學(xué)合理又具有可操作性的程序規(guī)則和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)體系。

（一）兩類不同的電子數(shù)據(jù)司法鑒定

電子數(shù)據(jù)司法鑒定，廣泛應(yīng)用于案件偵查、審判等環(huán)節(jié)中。在案件偵查中，電子數(shù)據(jù)司法鑒定的主要目標(biāo)是為了找到與案件事實(shí)的相關(guān)證據(jù)，而在審判環(huán)節(jié)，則主要是對當(dāng)事人提供的電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性等問題進(jìn)行分析和評價(jià)，以判斷電子數(shù)據(jù)的證據(jù)效力。

因此，可以將電子數(shù)據(jù)司法鑒定分為以“發(fā)現(xiàn)證據(jù)”為目標(biāo)的司法鑒定和以“評估證據(jù)”為目標(biāo)的司法鑒定。在前一類司法鑒定中，委托人往往無法提供鑒定所依據(jù)的具體“證據(jù)”及說明其所能證明的事實(shí)問題，這些問題恰恰是需要鑒定人完成的事項(xiàng)。通常委托人僅僅提供一種可能存在證據(jù)的場所或者設(shè)備，能否發(fā)現(xiàn)相關(guān)證據(jù)則需要鑒定以后才能知曉。在后一類司法鑒定中，委托人往往提供了能證明某種案件事實(shí)的“證據(jù)”或材料，要求計(jì)算機(jī)司法鑒定人就這種證據(jù)能否證明某種案件事實(shí)，或者對證明這種案件事實(shí)的可信度進(jìn)行評價(jià)。這種性質(zhì)的鑒定常常出現(xiàn)在訴訟中的審判階段。如圖1所示。

圖1 電子數(shù)據(jù)司法鑒定分類

（二）兩類不同電子數(shù)據(jù)司法鑒定的具體鑒定項(xiàng)目

根據(jù)實(shí)務(wù)中司法鑒定項(xiàng)目的性質(zhì)不同，還可以將上述兩種不同的司法鑒定進(jìn)行細(xì)分。以“發(fā)現(xiàn)證據(jù)”為目標(biāo)的電子數(shù)據(jù)司法鑒定可以進(jìn)一步分為：數(shù)據(jù)檢索與固定、數(shù)據(jù)恢復(fù)、數(shù)據(jù)來源分析、數(shù)據(jù)內(nèi)容分析和數(shù)據(jù)綜合分析等五類，如圖2所示；以“評估證據(jù)”為目標(biāo)的電子數(shù)據(jù)司法鑒定可以進(jìn)一步分為：同一鑒定、真?zhèn)舞b定、相似性鑒定、功能鑒定和復(fù)合鑒定等，如圖3所示。

圖2 以發(fā)現(xiàn)證據(jù)為目標(biāo)的電子數(shù)據(jù)司法鑒定內(nèi)容

圖3 以評估證據(jù)為目標(biāo)的電子數(shù)據(jù)司法鑒定內(nèi)容

1.數(shù)據(jù)內(nèi)容分析

數(shù)據(jù)內(nèi)容分析是一種將隱藏的、未知內(nèi)容的數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)換為可讀的、有意義的信息內(nèi)容的過程。數(shù)據(jù)內(nèi)容分析實(shí)際上是分析和發(fā)現(xiàn)二進(jìn)制數(shù)據(jù)所表達(dá)的真實(shí)信息內(nèi)容的技術(shù)。由于二進(jìn)制數(shù)據(jù)具有信息解釋的多樣性、感知手段的多樣性和依賴性等特點(diǎn)。 同樣的二進(jìn)制數(shù)據(jù)使用不同的解釋方法其信息內(nèi)容可能是不同的。只有找出數(shù)據(jù)內(nèi)容不可讀的原因，并采取相應(yīng)的數(shù)據(jù)解釋方法才能正確還原全部或者部分原始信息內(nèi)容。常見的原因可能是數(shù)據(jù)在處理或者轉(zhuǎn)移過程中出現(xiàn)錯誤，產(chǎn)生亂碼；或者數(shù)據(jù)信息被加密；或者信息無法被訪問等。相應(yīng)地，可采用的分析手段有亂碼分析、加密信息分析、口令破解、隱藏?cái)?shù)據(jù)發(fā)現(xiàn)等。

2.數(shù)據(jù)檢索與固定

數(shù)據(jù)檢索與固定包含兩類技術(shù)：數(shù)據(jù)檢索技術(shù)、數(shù)據(jù)提取與固定技術(shù)。對于數(shù)據(jù)檢索技術(shù)，可采用的具體技術(shù)和方法非常多，例如各種不同的數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)、粗糙集技術(shù)等。但根據(jù)檢索時(shí)預(yù)測信息的性質(zhì)不同，可將其分為基于數(shù)據(jù)內(nèi)容的檢索技術(shù)、基于指紋信息的檢索技術(shù)、基于痕跡信息的檢索技術(shù)等三種。前者預(yù)測信息與所檢索數(shù)據(jù)內(nèi)容或?qū)傩灾苯酉嚓P(guān)，中者與檢索數(shù)據(jù)內(nèi)容的數(shù)字指紋信息相關(guān)；后者則采用間接檢索方式找到定位電子數(shù)據(jù)的痕跡信息，從而確定電子數(shù)據(jù)的位置和內(nèi)容。對于提取和固定技術(shù)，除了采用傳統(tǒng)的提取和固定手段外，常使用的技術(shù)為電子數(shù)據(jù)復(fù)制技術(shù)。根據(jù)案件性質(zhì)不同，對復(fù)制的技術(shù)要求也是不同的。從所提取和固定電子數(shù)據(jù)的形態(tài)不同，可分為靜態(tài)數(shù)據(jù)的提取和固定、動態(tài)數(shù)據(jù)的提取和固定。

3.數(shù)據(jù)恢復(fù)

數(shù)據(jù)恢復(fù)指的是被系統(tǒng)刪除或被破壞的、不能被系統(tǒng)正確識別和處理的數(shù)據(jù)信息，通過特殊手段使數(shù)據(jù)重現(xiàn)并可被系統(tǒng)識別的技術(shù)。數(shù)據(jù)恢復(fù)的場合可能有以下幾種原因：其一，存儲設(shè)備出現(xiàn)硬件故障，無法被計(jì)算機(jī)系統(tǒng)正常訪問；其二，存儲設(shè)備中數(shù)據(jù)被刪除，或者文件系統(tǒng)被格式化；其三，設(shè)備中數(shù)據(jù)被覆蓋，或者設(shè)備完全損壞等。對于以上三種不同情況，依次采用的是物理故障修復(fù)、軟件層面恢復(fù)、物理信號恢復(fù)等數(shù)據(jù)恢復(fù)技術(shù)。

4.數(shù)據(jù)來源分析

數(shù)據(jù)來源分析指根據(jù)現(xiàn)有的材料和信息，確定特定文件、程序、代碼和其他數(shù)據(jù)信息的最初來源或者其來源路徑的技術(shù)。常見的數(shù)據(jù)來源分析技術(shù)包括文檔來源、郵件來源、數(shù)據(jù)包來源分析等。數(shù)據(jù)來源分析技術(shù)不僅使用于以“發(fā)現(xiàn)證據(jù)”為目標(biāo)的電子數(shù)據(jù)司法鑒定中，在同一鑒定、真?zhèn)舞b定等以“評估證據(jù)”為目標(biāo)的電子數(shù)據(jù)司法鑒定中也常常是必不可少的檢驗(yàn)內(nèi)容之一。

5.數(shù)據(jù)綜合分析

數(shù)據(jù)綜合分析中，發(fā)現(xiàn)證據(jù)所采用的技術(shù)是綜合的，通常從案情出發(fā)，要求找出判定案件事實(shí)和性質(zhì)的相關(guān)電子數(shù)據(jù)。例如，在可能被黑客非法侵入的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中，要求偵查人員通過各種手段找出與案件相關(guān)的所有電子數(shù)據(jù)證據(jù)。在這一類鑒定中，實(shí)際上鑒定人員完成了部分偵查人員的工作，或者需要與偵查人員密切合作，共同完成案件偵查工作。

6.同一鑒定

電子數(shù)據(jù)司法鑒定中的同一鑒定，指的是比較兩文件、代碼、信息等是否來源于同一客體的鑒定。它與數(shù)據(jù)來源鑒定性質(zhì)不同。前一鑒定中，委托人需要同時(shí)提供檢材和樣本，且檢材和樣本的信息內(nèi)容基本相似。后一鑒定中，委托人只需要提供檢材，其目的是為了尋找和判斷檢材的最初來源，或者其生成或運(yùn)行路徑。

7.真?zhèn)舞b定

真?zhèn)舞b定是指判斷被檢驗(yàn)材料真實(shí)性的鑒定。進(jìn)行真?zhèn)舞b定，需要分析影響檢驗(yàn)材料可靠性的各種因素、檢驗(yàn)其是否符合常見偽造手法的特征，綜合評判其可靠程度，并結(jié)合案情最后作出檢材是否真實(shí)的判斷。從鑒定對象看，真?zhèn)舞b定包含的事項(xiàng)非常多，任何作為證據(jù)提供的材料均可能成為其對象。例如，電子郵件真?zhèn)舞b定、聊天記錄真?zhèn)舞b定、數(shù)字圖像真?zhèn)舞b定等。

8.功能鑒定

功能鑒定主要是對計(jì)算機(jī)軟件（包括具有破壞性的程序、合法程序等）的功能進(jìn)行分析，判斷是否具有某種功能，或者與所描述的功能是否一致的鑒定。功能鑒定既可以通過源代碼進(jìn)行鑒定，也可以通過目標(biāo)代碼進(jìn)行鑒定，具體比對對象需要根據(jù)案件情況確定。常見的功能鑒定有惡意代碼鑒定、軟件功能鑒定、技術(shù)措施鑒定等。惡意代碼鑒定指的是對被檢驗(yàn)代碼進(jìn)行分析，判斷它是否屬于惡意代碼，屬于何種惡意代碼，具有哪些破壞功能等進(jìn)行鑒定的活動。軟件功能鑒定指的是通過檢驗(yàn)和分析計(jì)算機(jī)軟件，判斷軟件是否具有某一項(xiàng)或某幾項(xiàng)功能，或者判斷軟件應(yīng)具有的某種功能是否達(dá)到特定技術(shù)指標(biāo)為目的的鑒定。技術(shù)措施性質(zhì)鑒定是指通過對技術(shù)措施的功能分析，判斷技術(shù)措施的性質(zhì)，例如，判斷其是否具有控制訪問次數(shù)功能、是否能夠跟蹤并收集用戶信息、是否能夠強(qiáng)制刪除用戶帳號、是否能夠刪除競爭對手的程序等。

9.相似性鑒定

相似性鑒定指的是文件或代碼在某種性質(zhì)上的相似程度。在司法鑒定實(shí)務(wù)中，通常與電子數(shù)據(jù)相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)問題密切相關(guān)。根據(jù)相似性的性質(zhì)不同，可以將相似性鑒定分為文件內(nèi)容相似性鑒定、軟件代碼相似性鑒定等事項(xiàng)。文件內(nèi)容相似性指的是通過比較兩個(gè)文件的內(nèi)容，判斷兩者是否一致，或者實(shí)質(zhì)上是否相似的鑒定。軟件代碼相似性指對軟件的源代碼或可執(zhí)行程序進(jìn)行比對和技術(shù)分析，判斷兩者是否實(shí)質(zhì)相似的鑒定。

相似性鑒定與功能鑒定不同。以計(jì)算機(jī)軟件為例，軟件功能鑒定關(guān)注的是軟件功能，僅僅從技術(shù)角度分析問題；而軟件代碼的相似性，則主要從計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)角度去分析其相似程度，常比較軟件的源代碼，但軟件實(shí)現(xiàn)的功能由于不屬于作者思想的表達(dá)，或者因?yàn)椴粚儆讵?dú)創(chuàng)性內(nèi)容，一般情況下不能作為比較的對象。

10.復(fù)合鑒定

復(fù)合鑒定是指一種相對較復(fù)雜的鑒定，在鑒定過程中涉及的事項(xiàng)較多、學(xué)科知識廣，難以納入到以“評估證據(jù)”為目標(biāo)的其他電子數(shù)據(jù)司法鑒定，都屬于復(fù)合鑒定。常見的有資產(chǎn)損失鑒定、企業(yè)各種應(yīng)用系統(tǒng)鑒定、數(shù)字證據(jù)鏈鑒定、電子數(shù)據(jù)司法鑒定文書復(fù)審等。資產(chǎn)損失鑒定指對涉案的計(jì)算機(jī)軟硬件資產(chǎn)和其他無形資產(chǎn)進(jìn)行評估，判斷案件涉及的資產(chǎn)損失情況。企業(yè)的各種應(yīng)用系統(tǒng)鑒定，是指對企業(yè)的應(yīng)用系統(tǒng)或軟件（如ERP、SCM、OA等）中所存儲數(shù)據(jù)的有效性、真實(shí)性及其所反映得公司財(cái)務(wù)、管理等情況的鑒定。數(shù)字證據(jù)鏈?zhǔn)侵父鶕?jù)案件中涉及的數(shù)字證據(jù)，以及物證、書證等其他證據(jù)，通過綜合分析證據(jù)鏈，判斷其是否能夠證明某種案件事實(shí)。實(shí)際上是一種對涉案證據(jù)真實(shí)性和可靠性進(jìn)行判斷的綜合鑒定。電子數(shù)據(jù)司法鑒定文書復(fù)審，實(shí)際上是通過對電子數(shù)據(jù)司法鑒定文書的鑒定過程、方法和結(jié)論的描述等內(nèi)容的分析，結(jié)合其他相關(guān)材料，判斷鑒定文書中鑒定意見是否科學(xué)可靠并出具復(fù)審意見的鑒定。

二、兩類電子數(shù)據(jù)司法鑒定差異比較

以“發(fā)現(xiàn)證據(jù)”為目標(biāo)和與以“評估證據(jù)”為目標(biāo)的電子數(shù)據(jù)司法鑒定由于兩者鑒定目標(biāo)不同，在鑒定意見主觀性、鑒定風(fēng)險(xiǎn)和鑒定程序方法、證據(jù)審查上都存在差異。

（一）前者以發(fā)現(xiàn)證據(jù)為目標(biāo)，后者以評估證據(jù)為目標(biāo)

以“發(fā)現(xiàn)證據(jù)”為目標(biāo)的電子數(shù)據(jù)司法鑒定中，主要任務(wù)是發(fā)現(xiàn)虛擬現(xiàn)場是否存在與案件事實(shí)相關(guān)的證據(jù)。此類鑒定所提供的檢驗(yàn)材料可能涉及某個(gè)或幾個(gè)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)、計(jì)算機(jī)及相關(guān)設(shè)備，或者相關(guān)電子數(shù)據(jù)副本。但檢驗(yàn)材料中是否存在與案件事實(shí)相關(guān)電子數(shù)據(jù)，或者存在哪些相關(guān)電子數(shù)據(jù)，在檢驗(yàn)鑒定前是不確定的。

而以“評估證據(jù)”為目標(biāo)的電子數(shù)據(jù)司法鑒定主要任務(wù)是評估相關(guān)電子數(shù)據(jù)證據(jù)的關(guān)聯(lián)性和真實(shí)性。此類鑒定所提供的檢驗(yàn)材料涉及到電子數(shù)據(jù)所要證明的案件事實(shí)在檢驗(yàn)前是確定的，但能否能夠證明該案件事實(shí)正是有待鑒定的。

由于上述兩類司法鑒定性質(zhì)不同，它們出現(xiàn)的訴訟階段通常也是不同的。以“發(fā)現(xiàn)證據(jù)”為目標(biāo)的電子數(shù)據(jù)司法鑒定主要出現(xiàn)在刑事訴訟中偵查階段，以及民事訴訟和行政訴訟中證據(jù)交換之前。而以“評估證據(jù)”為目標(biāo)的電子數(shù)據(jù)司法鑒定更多出現(xiàn)在審判階段。

（二）前者鑒定意見主觀性較少，后者鑒定意見主觀性較強(qiáng)

任何司法鑒定意見均帶有一定的主觀性。但由于鑒定過程中所依據(jù)的儀器設(shè)備、評判標(biāo)準(zhǔn)、人員判斷過程對鑒定意見形成的影響程度等不同，其主觀性程度也是不同的。通常情況下，以“發(fā)現(xiàn)證據(jù)”為目標(biāo)的電子數(shù)據(jù)司法鑒定中包含的主觀因素較少，而以“評估證據(jù)”為目標(biāo)的電子數(shù)據(jù)司法鑒定中包含的主觀因素較強(qiáng)。

以“發(fā)現(xiàn)證據(jù)”為目標(biāo)的電子數(shù)據(jù)司法鑒定，是利用一定技術(shù)手段找出與案件事實(shí)相關(guān)的證據(jù)。其檢驗(yàn)結(jié)果是所發(fā)現(xiàn)的電子數(shù)據(jù)，涉及到對發(fā)現(xiàn)電子數(shù)據(jù)過程、方法和結(jié)果的描述。其中包含的司法鑒定人的主觀意見較少，鑒定意見客觀性較強(qiáng)。

以“評估證據(jù)”為目標(biāo)的電子數(shù)據(jù)司法鑒定，其結(jié)果是鑒定人依據(jù)自己的技術(shù)和經(jīng)驗(yàn)，通過對被鑒定對象檢驗(yàn)和分析，對證據(jù)可靠性與否所出具的鑒定意見。判斷過程中涉及到司法鑒定人的個(gè)人經(jīng)驗(yàn)和主觀判斷。而且，如果形成鑒定意見依賴的評判標(biāo)準(zhǔn)缺乏或者不夠具體，則鑒定意見帶有很強(qiáng)的主觀性。

由于兩類司法鑒定包含的主觀性因素不同，出具的鑒定意見書也不同。前者符合司法鑒定檢驗(yàn)報(bào)告書的出具范疇；后者符合司法鑒定意見書的出具范疇。

（三）前者鑒定程序相對較復(fù)雜，后者鑒定難度相對較大

以“發(fā)現(xiàn)證據(jù)”為目標(biāo)的電子數(shù)據(jù)司法鑒定其任務(wù)是收集與案件相關(guān)的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，很多情況下需要到案件現(xiàn)場進(jìn)行取證。由于對案件現(xiàn)場的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、計(jì)算機(jī)及相關(guān)設(shè)備等具體情況不一定了解清楚，因而在實(shí)施鑒定前必須科學(xué)地調(diào)配各種人力、物力和財(cái)力資源，以應(yīng)對各種可能出現(xiàn)的不確定性情況。因此，制定詳細(xì)的行動方案十分重要。

另一方面，該類司法鑒定活動常常與偵查機(jī)關(guān)偵查活動緊密地聯(lián)系在一起，實(shí)施鑒定時(shí)還需要與偵查人員相互配合。由于涉及較多的人、財(cái)、物調(diào)配，鑒定程序相對比較復(fù)雜。但以“發(fā)現(xiàn)證據(jù)”為目標(biāo)的電子數(shù)據(jù)司法鑒定可采用的技術(shù)多種多樣，相對來說鑒定難度不高。即使完成相同的鑒定事項(xiàng)，可選擇的具體鑒定技術(shù)和方法也可不同，它們都可以實(shí)現(xiàn)相同的鑒定目標(biāo)。

以“評估證據(jù)”為目標(biāo)的電子數(shù)據(jù)司法鑒定需采用綜合分析方法進(jìn)行鑒定，鑒定難度相對較高。由于該類鑒定主要任務(wù)是判斷電子數(shù)據(jù)證據(jù)的真實(shí)性，而影響證據(jù)真實(shí)性的因素多種多樣，單單依據(jù)電子數(shù)據(jù)自身信息難以對其真實(shí)性作出科學(xué)的判斷。一般情況下，需要考慮電子數(shù)據(jù)自身信息，形成過程，形成環(huán)境、存儲和保管情況、人員使用和接觸情況等多種因素。這些綜合因素分析不僅僅涉及計(jì)算機(jī)科學(xué)技術(shù)，有時(shí)候還涉及其他學(xué)科知識，以及與計(jì)算機(jī)使用相關(guān)的經(jīng)驗(yàn)等，因此評判標(biāo)準(zhǔn)有一定模糊性，形成鑒定意見的難度也進(jìn)一步加大。

（四）前者鑒定難易度難以事先把握，后者能夠事先把握。

傳統(tǒng)司法鑒定對檢材要求較高，在司法鑒定受理時(shí)，如果提供的檢驗(yàn)材料不充分，或者鑒定要求不符合相關(guān)鑒定技術(shù)規(guī)范的，應(yīng)不予受理。在鑒定過程中，還可以根據(jù)實(shí)際情況要求補(bǔ)充新的檢驗(yàn)材料和樣本。因而在鑒定前，對是否能夠形成明確性意見有一定預(yù)期。但是以“發(fā)現(xiàn)證據(jù)”為目標(biāo)的電子數(shù)據(jù)司法鑒定在啟動鑒定時(shí)無法預(yù)測能否收集到與案件相關(guān)的電子數(shù)據(jù)，因而風(fēng)險(xiǎn)控制難度較大。而以“評估證據(jù)”為目標(biāo)的電子數(shù)據(jù)司法鑒定在實(shí)施鑒定前對檢驗(yàn)材料所反映的信息有一定的了解，因此對能否作出明確性鑒定意見有一定預(yù)測，對鑒定過程的難易度能夠較好的掌握，因而能夠有效控制鑒定風(fēng)險(xiǎn)。

也就是說，以“發(fā)現(xiàn)證據(jù)”為目標(biāo)的電子數(shù)據(jù)司法鑒定活動中，如果通過一次鑒定，未發(fā)現(xiàn)與案件事實(shí)相關(guān)的電子數(shù)據(jù)，并不意味著犯罪事實(shí)不存在，或者雖發(fā)現(xiàn)了與案件事實(shí)相關(guān)的電子數(shù)據(jù)，也并不意味著被發(fā)現(xiàn)和收集的電子數(shù)據(jù)全面、完整。它與事先采用的策略、技術(shù)、方法存在一定的相關(guān)性。因而，這類鑒定難易度難以把握，一次鑒定過程完成后，還應(yīng)根據(jù)具體案情調(diào)整鑒定的策略、技術(shù)和方法，從而有效控制風(fēng)險(xiǎn)。而以“評估證據(jù)”為目標(biāo)的電子數(shù)據(jù)司法鑒定與傳統(tǒng)司法鑒定的真實(shí)性鑒定類似，其難易度相對較容易把握，通常一次鑒定完成后，便可以形成鑒定意見。

（五）前者重在證據(jù)保管鏈（Chain of Custody）的完整性審查，后者重在鑒定方法和技術(shù)的可靠性審查。

根據(jù)我國法律中證據(jù)分類方法，以“發(fā)現(xiàn)證據(jù)”為目標(biāo)的電子數(shù)據(jù)司法鑒定涉及到兩種不同的證據(jù)種類：一為出具的司法鑒定意見；二為所收集的電子數(shù)據(jù)證據(jù)。在這一類司法鑒定中，出具的司法鑒定意見主觀性因素較少，在證據(jù)審查時(shí)重點(diǎn)審查證據(jù)收集過程中的程序和方法。其中，電子數(shù)據(jù)在不同載體上轉(zhuǎn)移或者由不同主體保管時(shí)，數(shù)據(jù)的完整性保護(hù)是至關(guān)重要的。因此在這一類司法鑒定中，涉及的電子數(shù)據(jù)證據(jù)審查應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注數(shù)據(jù)完整性問題，即要對證據(jù)保管鏈（Chain of Custody）的完整性進(jìn)行審查。

以“評估證據(jù)”為目標(biāo)的電子數(shù)據(jù)司法鑒定僅涉及到司法鑒定意見證據(jù)，且司法鑒定意見一般涉及的主觀性因素較強(qiáng)。對這一類證據(jù)的審查類似于美國專家證言的審查。對于專家證言一般包括兩方面的審查：其一，相關(guān)性審查；其二，專家證言的科學(xué)性審查。在相關(guān)性規(guī)則方面包括三方面問題：爭議的問題與案件事實(shí)相關(guān)；爭議問題涉及專門的、非常識性的經(jīng)驗(yàn)和知識；對專門問題提供意見的專家證人必須具有專家資格。專家證言的科學(xué)性審查，主要有弗賴伊規(guī)則、道伯特規(guī)則等。我國司法鑒定人與美國專家證人不同，實(shí)行的不是“無固定資格”原則， 因而法庭對這類證據(jù)的審查，除了法定的程序性事項(xiàng)外，最重要的是鑒定方法和技術(shù)的可靠性審查。確定技術(shù)和方法的可靠性與否，需要分析其是否依據(jù)相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范實(shí)施，如果沒有相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范，則要分析所依據(jù)方法的科學(xué)性、可重復(fù)性、潛在錯誤率、依據(jù)理論的接受程度等方面進(jìn)行具體分析。

三、電子數(shù)據(jù)司法鑒定在司法鑒定學(xué)科中的定位

電子數(shù)據(jù)司法鑒定相似術(shù)語有很多，如電子物證司法鑒定、電子證據(jù)司法鑒定、計(jì)算機(jī)司法鑒定等。通常它們用來指同一概念，一般不加以區(qū)分。在鑒定實(shí)務(wù)中，有的專家認(rèn)為應(yīng)將電子數(shù)據(jù)作為獨(dú)立的鑒定類型，其涵蓋范圍比計(jì)算機(jī)司法鑒定廣；也有認(rèn)為應(yīng)將計(jì)算機(jī)司法鑒定作為獨(dú)立的鑒定類型，其鑒定內(nèi)容包含電子數(shù)據(jù)司法鑒定。筆者贊同后者的觀點(diǎn)，因?yàn)閺男g(shù)語的字面意義上分析，電子數(shù)據(jù)司法鑒定是從鑒定對象出發(fā)界定概念 ；而計(jì)算機(jī)司法鑒定則按照專門知識類別進(jìn)行界定概念。 根據(jù)我國司法鑒定學(xué)科分類體系和鑒定實(shí)務(wù)情況，應(yīng)將計(jì)算機(jī)司法鑒定應(yīng)設(shè)置為司法鑒定（學(xué)科）中的新類別，而電子數(shù)據(jù)司法鑒定從屬于計(jì)算機(jī)司法鑒定，兩者關(guān)系如圖4所示。

圖4 電子數(shù)據(jù)司法鑒定的定位

其理由可歸納為以下幾點(diǎn)：

1.司法鑒定學(xué)科分類是按照專門知識所屬學(xué)科進(jìn)行的

從司法鑒定概念上看，它是運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進(jìn)行鑒別和判斷并提出鑒定意見的活動。從概念定義看，它并非從鑒定對象角度進(jìn)行界定，而是強(qiáng)調(diào)“科學(xué)技術(shù)”、“專門知識”、“專門性問題”。因而對司法鑒定進(jìn)行細(xì)分，從“專門知識”等角度進(jìn)行進(jìn)一步劃分更加合理。而“專門”知識或問題一般依據(jù)不同學(xué)科類別細(xì)分，例如從從法醫(yī)學(xué)、物證技術(shù)學(xué)、計(jì)算機(jī)科學(xué)、會計(jì)學(xué)、建筑工程學(xué)等角度劃分更加清晰和明確。從司法鑒定學(xué)科分類看，也是按照不同的學(xué)科進(jìn)行分類的，沒有按照鑒定對象或者證據(jù)類別進(jìn)行分類的情形。

2.司法鑒定實(shí)務(wù)的劃分總體上是按照學(xué)科類別劃分的

從司法鑒定實(shí)務(wù)情況看，我國司法鑒定業(yè)務(wù)的劃分總體上也是按照學(xué)科不同進(jìn)行劃分的。法醫(yī)類司法鑒定中主要利用醫(yī)學(xué)知識，它是法學(xué)與醫(yī)學(xué)結(jié)合的交叉學(xué)科；物證類司法鑒定主要利用物證技術(shù)學(xué)原理和技術(shù)；聲像資料司法鑒定主要利用語音學(xué)、電子學(xué)等學(xué)科知識； 而其他門類司法鑒定也可以找到相對應(yīng)學(xué)科門類。計(jì)算機(jī)司法鑒定主要利用計(jì)算機(jī)科學(xué)的原理和技術(shù)，它與其他司法鑒定采用的原理和方法均存在差異，是法學(xué)與計(jì)算機(jī)科學(xué)的交叉學(xué)科，因而應(yīng)與這些司法鑒定類別處于同等的地位。

3.按照鑒定對象進(jìn)行一級劃分在實(shí)踐中不具有可行性

如果按照檢驗(yàn)對象或者客體對司法鑒定進(jìn)行一級劃分，委托人有可能無法確定鑒定所屬學(xué)科，很可能不利于鑒定活動的正常運(yùn)行。某一種證據(jù)材料或者被檢驗(yàn)對象，由于在訴訟中涉及的可疑點(diǎn)不同，可能屬于不同的鑒定類別。以印有人像的書面文件為例，它可以作為物證類鑒定的檢驗(yàn)對象（如判斷書面文件的真?zhèn)危?，也可以作為法醫(yī)類鑒定的檢驗(yàn)對象（如判斷人像中特定人的傷殘情況），還可以作為聲像資料類鑒定的檢驗(yàn)對象（如判斷人像與特定人是否同一人）。因而，從邏輯層次上看，只有事先按學(xué)科對鑒定進(jìn)行了分類，才可以進(jìn)一步按照客體或證據(jù)材料不同進(jìn)行劃分。

4.電子數(shù)據(jù)司法鑒定為計(jì)算機(jī)司法鑒定主要類型之一

如果依照檢驗(yàn)對象對司法鑒定進(jìn)行一級劃分難以直接體現(xiàn)鑒定人的“專業(yè)性”特征。只有在某一學(xué)科內(nèi)部按照鑒定對象進(jìn)行劃分才有實(shí)際意義。按照鑒定對象不同，計(jì)算機(jī)司法鑒定可分為電子數(shù)據(jù)為主要對象和以電子設(shè)備為主要對象的鑒定。當(dāng)然，電子設(shè)備中可能包含電子數(shù)據(jù)，電子數(shù)據(jù)也依賴于存儲設(shè)備，劃分依據(jù)看哪一對象起主要作用。也就是說，應(yīng)將計(jì)算機(jī)司法鑒定設(shè)置為司法鑒定的一種新鑒定類別，它與法醫(yī)司法鑒定、會計(jì)司法鑒定、物證類司法鑒定屬于同一層次。

四、結(jié)論

以“發(fā)現(xiàn)證據(jù)”為目標(biāo)和與以“評估證據(jù)”為目標(biāo)的電子數(shù)據(jù)司法鑒定兩者在鑒定目標(biāo)，鑒定意見主觀性、鑒定風(fēng)險(xiǎn)和鑒定程序方法、證據(jù)審查上都存在差異。根據(jù)鑒定性質(zhì)不同，將電子數(shù)據(jù)司法鑒定分為上述兩種不同類別的電子數(shù)據(jù)司法鑒定，并按照這個(gè)方向進(jìn)一步細(xì)分，便于從法律和技術(shù)交叉視角對其更深入地開展研究，也更加有利于科學(xué)制定電子數(shù)據(jù)司法鑒定相關(guān)程序規(guī)則和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。

Abatract：As one kind of computer forensics， electronic data forensics has become one of the focuses in the current forensics study. According to its nature， the electronic data forensics can be divided into two types： evidence-finding objected forensics and evidence-evaluating objected forensics. The former is composed of items for data searching and preservation， data recovery， data source analysis， data content analysis， and data comprehensive analysis. The latter is composed of items for identification， authenticity， similarity， function， and other complex examination. These two types of electronic data forensics have different features in objectives， procedures， risks， subjectivity of the opinions， and ways of evidence review.

Key words： electronic data forensics；evidence-finding；evidence-evaluating