舉證責任轉換若干規(guī)則的歸納與應用

●陳召坤

舉證責任轉換若干規(guī)則的歸納與應用

●陳召坤

舉證責任轉換是司法實踐中常被忽視的問題。這是指有些審判人員對舉證責任分配及轉換問題的認識，只停留在相對淺顯的程度，當面臨特殊復雜問題時，不善于應用舉證責任轉換規(guī)則，合理分配舉證責任，高效率查清案件事實。

一、舉證責任轉換的必然性及當下存在的問題

(一)“事實不清”的不可避免是舉證責任轉換的現(xiàn)實基礎

司法實踐中，往往以“認定事實清楚”作為評判某一裁判正確的依據(jù)及標準，可事實往往是“不清楚”的。原因有：一是法律事實與客觀事實的固有差距。訴訟中依據(jù)證據(jù)認定事實的過程是對客觀事實的一種再現(xiàn)，還原度有可能很高，但不可能達到100%。二是司法經濟性因素的制約。制度設計上，在司法資源的投入與社會對司法服務的需求上，總是保持一定的緊張關系。這使得司法機關不可能為查清某一具體案件的事實，無限制的投入，而是通過舉證責任的分配，促使當事人提供證據(jù)，依據(jù)舉證情況，來認定事實，裁判案件。

正是司法實踐中事實不能查清情況的不可避免，以及做出裁判的客觀需要，作為分配不利訴訟后果之規(guī)則的證明責任才應運而生。原告積極舉證使待證事實清楚，被告則反過來通過自己的舉證使待證事實至少不能確定，原告再次舉證證明待證事實……如此反復，雙方當事人這一舉證過程的“拉鋸戰(zhàn)”正是舉證責任不斷轉換的過程。

(二)舉證責任轉換當下存在的問題

一是“不會用”。審判人員在證據(jù)不足的情況下，有時不用舉證責任轉移規(guī)則來認定證明責任，而是通過推理方法對事實予以認定。南京“彭宇案”中，原告主張彭宇將其撞倒，但不能提供證據(jù)證明，同時彭宇否認，該案處于事實不明狀態(tài)。在此情況下，應將舉證責任分配給原告，并讓其承擔舉證不能的證明責任。但該案的審判人員將舉證責任規(guī)則棄之不用，而通過日常經驗法則進行推理，根據(jù)彭宇墊付醫(yī)藥費的行為推定其撞倒了原告。這一推理未能排除彭宇出于善意做好事的合理可能性，據(jù)此認定事實一是未達到證明標準，二是推理“脫離了高尚社會價值取向的約束”,①鄭世保：《事實推定與證明責任——從“彭宇案”切入》，載《法律科學》(西北政法大學學報) 2010年第3期。導致法院面臨“好人不得好報”的社會如潮批評。②盡管在若干年后，有后續(xù)報道稱當時彭宇確實和徐姓老人發(fā)生了身體碰撞，但如事實果真如此，那么法院切合事實真相的判決產生如此不良社會效果，那就更值得回味和思考。

二是“不敢用”。在案件審理過程中，審判人員因種種原因，往往回避舉證責任的分配。其一是有的當事人在訴訟過程中通過信訪的方式給法院施加壓力，為減少信訪風險，審判人員往往盡量避免在案件審理過程中做出中間決定，也就不會明確舉證責任的歸屬。其二是舉證責任轉換及其歸屬是一個復雜的法律適用過程，不同的人認識并不相同。在庭審中，未經充分合議，合議庭難以做出舉證責任歸屬的認定，甚至合議庭充分合議后的決定也可能被庭務會、審委會決定推翻，這使得審判人員不敢果斷做出舉證責任歸屬的認定。

三是“不善用”。應當指出，舉證責任轉換規(guī)則的適用，是一個理論性及實踐性均較強的工作，審判人員既需要具有較深的證據(jù)法學理論造詣，又需要經歷司法審判實踐的反復淬煉。如何在審判實踐中游刃有余地適用舉證責任轉換規(guī)則，在我國審判員目前整體的素質情況下仍是個很大的挑戰(zhàn)。

二、規(guī)則一：權利怠用

權利怠用是指因當事人沒有行使、或者沒有有效行使基于合同或其他法律關系的權利而使對方的證明行為陷入困境，也即對事實不明負有責任，而發(fā)生舉證責任的轉換。

案例：原告朱某與被告張某系近鄰。因朱某不識字、年事已高，口頭委托張某代其辦理轉存、取款手續(xù)，并將4張共計8萬元的存單連同自己的身份證交與張某。張某當日便到銀行提取存款8萬元及利息，將其中3萬元以朱某名義重新辦理了整存整取定期一年的存款手續(xù)，于當日與朱某完成交接。時隔14個月后，朱某以張某在往日向其交付的現(xiàn)金、銀行存取款材料中僅有現(xiàn)金1440元(8萬元存款利息)、3萬元存款憑證1張、取款利息清單4張，而未將已提取的5萬元現(xiàn)金交付為由，將張訴至法院。

分析：本案中，朱某主張張某未將款項完全交付，在提供了取款利息清單，以及得到張某曾經代辦存取款的自認后，達到了基本的證明標準，舉證責任轉換到張某一方，應由其證明將所取的全部存款交付給了朱某。張某依據(jù)朱某提供的3萬元存款憑證、自認的現(xiàn)金1440元，主張當天雙方存在代辦事項的交付行為，并強調交付代辦成果時朱某未提異議。本案的焦點在于這種情況下，朱某的舉證行為是否使得舉證責任轉移到張某，從而決定部分現(xiàn)金是否交付事實不清的證明責任由張某承擔。

從雙方當事人權利義務關系來看，委托方朱某在接受工作成果時享有檢驗的權利，即有權利當面核對張某交付的存單及現(xiàn)金是否齊全?，F(xiàn)實中，朱某也完全有條件行使這項權利。本案款項是否全部交付事實不清，與朱某的權利怠用有直接的關系，即基于權利怠用行為使得朱某對案件關鍵事實不清負有過錯，應當承擔對其不利的民事責任。

從糾紛避免的成本來看，對朱某來說，其只要恰當行使其權利即可；而對張某而言，其如想避免類似的風險，則要采取對交付現(xiàn)場錄音、錄像、尋找第三人幫忙見證、要求朱某出具收據(jù)等方式。上述方式一是成本較高，二是不符合具有高度信任關系熟人之間的交往模式。認定舉證責任轉移給怠用權利的一方，可以促使其在交易中及時恰當行使權利，用較少的成本預防糾紛的發(fā)生。③按照博弈論的觀點，法律制度總是引導當事人按能將損失總成本最小化的方式行事，包括損失的可能性記憶為避免損失而產生的開支。參見【美】道格拉斯G·拜爾、羅伯特H·格特納、蘭德爾C·皮克：《法律的博弈分析》，嚴旭陽譯，法律出版社1999年版，第1頁。

三、規(guī)則二：慣例違反

慣例違反是指當事人對雙方交易習慣的違反引起舉證責任的轉換。

案例：原告甲某提供購買房屋的收據(jù)一份，該收據(jù)載明的交款人為甲某，主張乙公司收到房款但沒有交付房屋，要求返還房款，但未載明房屋的具體地點。被告乙公司提供房屋認購協(xié)議一份，買房人處落款為“甲某代”；房屋買賣合同一份，買房人落款人處為丙某(丙某系甲某的妹夫)；房地產權利證書一份，權利人為丙某。主張其就涉案房屋先與甲某簽訂訂購協(xié)議，后根據(jù)甲某的要求，與丙某簽訂正式房屋買賣合同，并完成了交付、辦證。第三人丙某認為其房屋買賣合同與甲某無關，是其自己支付的房款。根據(jù)合同，房款交齊后辦證，現(xiàn)過戶手續(xù)辦理完畢，說明其已交付房款。但由于過戶已過六年時間，房款收據(jù)已遺失。被告乙公司另提供認購協(xié)議、買賣合同各一份，證明在此之前甲某曾認購其另外一處房屋，雙方完成了交易。

分析：本案中，在甲某提供購房收據(jù)后，達到了基本的證明標準，舉證責任轉移到乙公司一方。乙公司雖提供了其與丙某的房屋買賣合同及房產權利證書，但沒有證據(jù)證明系依甲某的指示為之，僅此尚不能證明其對甲某完成了交付房屋義務。如僅有上述證據(jù)，乙公司需對其疏于管理，在甲某要求將房屋直接過戶到丙某時，沒有要求其出具書面聲明的這一過錯行為負責。好在雙方還存在其他交易，根據(jù)其他交易行為，可以看出雙方存在簽訂訂房協(xié)議后付款的交易習慣，乙公司提供的訂房協(xié)議涉及的房屋坐落與丙某房屋一致，甲某雖否認購房收據(jù)與訂房協(xié)議的一致性，但其既不能為購房收據(jù)提供配套的訂房協(xié)議，也不能為乙公司提供的訂房協(xié)議提供配套的購房收據(jù)，且不能為交款多年后才起訴要求返還房款作出合理解釋，舉證責任轉移到甲某一方。

交易慣例是雙方當事人從有利自己的角度出發(fā)，通過協(xié)商、妥協(xié)形成的實際做法。其內含的權利義務格局直接體現(xiàn)了交易雙方的地位，具體表現(xiàn)為交易雙方的實際交易方式、途徑、方法，具有較強的穩(wěn)定性。一方當事人對此予以證明后，一方當事人的主張與此不符，則應通過舉證作出合理解釋，即引發(fā)舉證責任的轉換。在諸多方法之中，根據(jù)交易慣例追求事實真相是一個比較可靠的手段。這是由于交易慣例承載了交易雙方的權益義務分配格局，既具有個性化，④本文所稱的交易慣例與行業(yè)慣例不同，行業(yè)慣例有可能作為雙方交易慣例形成的基礎，但具體的交易規(guī)則、慣例是在行業(yè)慣例基礎上由交易雙方以自身在交易中的地位為支撐，進行博弈得出的，所以與行業(yè)慣例相比，更具體、更個性。又具有相當?shù)姆€(wěn)定性，以此作為還原客觀事實的“公式”，符合民事訴訟高度蓋然性的標準。

四、規(guī)則三：瑕疵補強

瑕疵補強是指因對方當事人發(fā)現(xiàn)提交證據(jù)一方的瑕疵引起的舉證責任轉換。

案例：原告李某與被告蓋某訴前系密友，原告李某主張被告蓋某欠款55000元，當初由于關系好沒有讓其打欠條，但蓋某筆記本對此有記載，并提交該筆記本。蓋某認可向李某借款的事實，但主張借款時打了借條，還款時把借條要回來了。還款時間在筆記本也有記載，現(xiàn)筆記本有明顯撕頁的痕跡。

分析：本案中，原告李某提交蓋某筆記本，且該筆記本有關于借款的記載，達到了基本的證明標準，舉證責任轉移到被告蓋某一方。但蓋某指出證據(jù)存在瑕疵，即缺頁現(xiàn)象，系李某人為破壞所致，并且缺頁部分記載了還款事實。李某雖主張筆記本原本就缺頁，但沒有證據(jù)加以證明，作為該證據(jù)的提供方，應承擔對其不利的訴訟后果對該案進一步考察，可以發(fā)現(xiàn)，李某以對方的筆記為債權憑證據(jù)以主張債權，本身就存在瑕疵。因為，記筆記是一個人的私人習慣，其習慣有可能只記錄債務，而不記錄如何還款。也有可能實際還款而忘記記錄。甚至于該記錄只是作為一種雙方感情的記載，而不是作為債務的提醒。因此，以只記錄借款未記錄還款的筆記，難以認定債務人未還款。

舉證責任轉換涉及到證明標準的問題。對于負有證明責任的一方，其提供的證據(jù)應達到事實清楚的證明標準，而作為對方，其提供證據(jù)只需達到使得事實不清即可。由于提供證據(jù)一方瑕疵的存在，使得其舉證行為沒有達到相應的證明標準，其應該承擔作出合理的解釋，即承擔瑕疵補強責任。

五、規(guī)則四：證據(jù)距離

證據(jù)距離是指在有可能負擔舉證責任的雙方當事人之間，哪一方距離證據(jù)的源頭更近一些或更易于取得證據(jù)，則由其承擔舉證責任。

案例：某會所為經營需要長期向某加油站購買柴油，交易中會所一直由其工作人員在送貨單上簽名確認后定期支付油款。2005年10月至2006年6月期間，會所員工甲某在送貨單簽名確認尚欠加油站油款152369.64元。后經加油站催討未果，其訴呈法院要求會所立即支付油款。為印證其訴請主張加油站提供8份送貨單及會所簽名者的名片予以佐證。會所辯稱，原告起訴不屬實。送貨單上簽名的甲某不是其員工，其沒有收到柴油。請求駁回加油站的訴訟請求。甲某現(xiàn)下落不明。

分析：該案的焦點在于，在加油站沒有證據(jù)證明甲某身份的情況下，舉證責任是否轉移到會所。一般而言，加油站的證據(jù)鏈存在缺口，即缺乏證據(jù)證明甲某的行為系履行會所職責的職務行為。但若由其提供證據(jù)證明甲某是否系加油站的員工，存在重大的困難。一個人與一個單位是否存在勞動關系的證據(jù)，一般為工資單、勞動合同、工資發(fā)放記錄、職工名冊等，這些對于其他第三人來說，是很難取得的。而對于會所來說，其完全有條件提供工資表、職工名冊、單位社保記錄等證據(jù)。認定舉證責任轉移到會所，由其承擔甲某是否其單位職工的舉證責任，有利于案件事實的迅速查清，且不會給會所增加過多額外的舉證負擔。

民事訴訟的目標一是公正，二是效率。公正的前提是查清事實，因此高效率的查清事實是民事訴訟力求實現(xiàn)的理想狀態(tài)?！盀榱吮苊馐聦嵶詈蟪霈F(xiàn)‘真?zhèn)尾幻鳌臓顟B(tài)，法官應當總是盡力促進所有當事人均進行真實、完整的陳述，在必要情況下甚至可以強化不負證明責任當事人的證實責任?！雹葜艽洌骸丁辞謾嘭熑畏ā刁w系下的證明責任倒置與減輕規(guī)范》，載《中外法學》2010年第5期。根據(jù)證據(jù)距離遠近、舉證難度大小，讓“證明成本較小的當事人應該承擔證明責任”⑥戴承歡：《證明責任分配規(guī)則的本土化展開——以幽靈抗辮的應對方案為中心的考察》，載《東方論壇》2010年第3期。既有利于查清事實，又提高了訴訟效率，同時符合公平正義的基本原則。在肯定這一舉證規(guī)則積極意義的同時，要認識到，與“誰主張誰舉證”的基本舉證規(guī)則相比，這一規(guī)則屬于補充規(guī)則或衡平規(guī)則，該補充規(guī)則的適用不能動搖基本規(guī)則的核心價值，因此需要謹慎適用。具體應用中，需要根據(jù)具體案情進行判斷，只有雙方當事人對某一事實的舉證難度存在極大懸殊，嚴格適用“誰主張誰舉證”的基本舉證規(guī)則會帶來明顯不公時，才適用這一規(guī)則。

六、規(guī)則五：舉證妨礙

舉證妨礙又稱證明受阻，是指因對方當事人的不當行為妨礙了可能證明的提出，而發(fā)生舉證責任轉換。

案例：甲公司與乙公司常年發(fā)生廢鋼買賣業(yè)務，截至2005年2月底乙公司改制前，乙公司累計欠甲公司廢鋼款92000元。改制前原乙公司財務賬冊被原股東帶走，且拒不配合法院調查。2005年2月底至2008年5月甲公司與乙公司仍發(fā)生廢鋼買賣業(yè)務，期間甲公司為乙公司共開具發(fā)票金額440000元，乙公司付款共計348000元。雙方爭議在于，甲公司主張2005年2月之后發(fā)票均為新發(fā)生業(yè)務，而乙公司則主張2005年2月后新發(fā)生業(yè)務348000元，其余發(fā)票系補開2005年2月之前業(yè)務。甲公司主張，雙方的交易習慣為乙公司收貨出具過磅單。此后甲公司出具發(fā)票附過磅單由乙公司入賬。乙公司則否認甲公司送發(fā)票附帶過磅單的事實。甲公司提供財務賬冊，但不能提供過磅單；乙公司拒不提供財務賬冊對賬。

分析：本案中，甲公司主張2005年3月以后發(fā)生的業(yè)務，乙公司尚有貨款未支付。其應當舉證證明實際送貨數(shù)量。在提交2005年3月以后乙公司接受的發(fā)票后，達到初步的證明標準，舉證責任轉換到乙公司。乙公司主張2005年2月底以前尚有貨款未清償，且甲公司未開具發(fā)票，數(shù)量對應，屬于合理解釋，甲公司供貨數(shù)量又回到事實不清的狀態(tài)，舉證責任轉移到甲公司一方。甲公司應進一步提供證據(jù)予以證明。甲公司主張根據(jù)雙方的交易習慣，作為原始憑證的過磅單在向對方交付發(fā)票時隨票移送了，此后其公司不再有供貨原始憑證。這一交易習慣乙公司不予認可，且甲公司不能提供充分的證據(jù)予以證明，僅此尚不足以使舉證責任轉移。好在雙方均為有限責任公司，有規(guī)范的財務賬冊，由人民法院組織雙方當事人提供自己的財務賬冊對賬，是及時查清事實的有效手段。在甲公司提供自己財務賬冊的情況下，乙公司以不能協(xié)助甲公司舉證為由拒不提交，應承擔對其不利的訴訟結果，舉證責任發(fā)生轉移。

應當指出，因舉證妨礙造成舉證責任轉移是一種例外的特殊舉證責任分配規(guī)則，對其應用應嚴格限定適用范圍。對于雙方當事人均有的證據(jù)，如一方當事人無充分且正當理由不能提交，無權要求對方當事人提供該證據(jù)以證實其主張，即應貫徹對等原則。正如上述案例中的要求對方當事人出具財務賬冊問題，如甲公司無正當理由不能提供賬冊，反而要求乙公司提供賬冊證明其訴訟請求，乙公司拒不提供并不承擔對其不利的訴訟后果。除對等原則之外，舉證責任轉移在舉證妨礙情形下適用還需滿足兩個條件，一是不能通過排除妨礙、恢復原狀方式進行救濟；二是不能通過負舉證責任當事人以其它替代證據(jù)對案件事實加以證明。⑦胡學軍：《舉證妨礙救濟制度的重構》，載《甘肅政法學院學報》，2013年第3期。

七、舉證責任轉換中貫穿的價值思考

(一)客觀真實。查清案件事實，是民事訴訟最基礎的工作，也是最重要的工作之一。⑧之所以說查清案件事實是民事訴訟的主要任務之一，是因為在查清事實的基礎上，如何適用法律，甚至在不能查清案件事實時，如何適用法律都是民事訴訟的主要任務。分配舉證責任、確定舉證責任轉換規(guī)則，衡量的價值之一就是有利于查清案件事實。為了這一價值考慮，將舉證責任分配給距離證據(jù)最近的一方當事人，將訴訟的不利后果分配給阻礙查清事實的一方當事人，引導、督促當事人積極舉證，用有限的司法資源投入，使糾紛得到高效率的公正處理。

(二)歷史視角。舉證責任轉換規(guī)則是建立在對人的充分理性、權利義務的合理分配、當事人積極的權利保護意識及行為的設定基礎上的，但任何事情發(fā)展的進程、結果總會與理想的設定有所偏差。雖然說“每個人最終都只能從自己的感受出發(fā)，都無法真正體會他人的感受和判斷”，⑨朱蘇力：《制度是如何形成的》，北京人民大學出版社2007年版，第23頁。但我們要多“觀察、傾聽和感受”⑩前引③。在分配舉證責任時，要考慮這種實際情況對當事人的影響，以此作出相對公平合理的決定。

(三)法治促進。我國法治社會建設處于“進行時”，各類社會主體的法治意識及具體行為、社會各個領域、中微環(huán)境規(guī)則還有眾多不盡合理的地方。這要求在司法裁判工作中，把握好衡平規(guī)則適用的度，引導交易主體采取主動行動保護自身的權利。通過司法裁判種種促進法治的努力，一方面減少個案平均司法投入成本，提高司法資源的效能；另一方面減少糾紛的發(fā)生，降低社會運行成本。

(作者單位：青島市中級人民法院)

責任編校：王琛