鐵曉春 趙桂生

銀川能源學(xué)院，寧夏 銀川 750105

王衛(wèi)明(化名)強行與自己的妻子發(fā)生的性行為構(gòu)成強奸罪，這是1999年12月24日上海市青浦法院做出的判決。判處有期徒刑三年，緩行三年，此判決當(dāng)時在我國引起強烈反響。因為這是我國法院認定婚內(nèi)強迫性行為構(gòu)成強奸罪的第一例。

婚內(nèi)強迫性行為的背后，是我國數(shù)千年來男女權(quán)利不平等的性別框架，也是長期以來夫權(quán)觀念遺留下的“臍帶”。隨著社會的發(fā)展與進步，性文化的崛起，已喚起了婦女對性權(quán)利的維護，進而實現(xiàn)了婦女從“性奴隸”向“性伴侶”的地位轉(zhuǎn)變。婦女人身自由權(quán)，尤其是性權(quán)利的制度保障幾近成為全球化人權(quán)要求。而婚內(nèi)強迫性行為無論從倫理道德的角度，還是從立法角度看均屬勢在必懲。

一、婚內(nèi)強迫性行為不等于婚內(nèi)強奸

一直以來，“婚內(nèi)強迫性行為”作為家庭暴力的已然事實狀態(tài)，無意是長期存在的客觀事實。但是，將“婚內(nèi)強迫性行為”以“婚內(nèi)強奸”冠之。從法律角度講此稱謂存在著一定的不合理性。

其一、“婚內(nèi)強奸”的提法存在邏輯沖突。從語言學(xué)角度講，根據(jù)《辭海》對“奸”的釋義，“奸”是指不正當(dāng)?shù)哪信P(guān)系，這就形成了一個矛盾體，因為夫妻間的性關(guān)系無論如何也不能稱之為不正當(dāng);從法律角度講，“婚內(nèi)強奸”一詞是為了討論這種行為的性質(zhì)，而“強奸”一詞是為了討論這種行為的目的。由此可見，“強奸”一詞已對此行為的性質(zhì)作了一種先入為主的定性評價。即婚內(nèi)強迫性行為構(gòu)成強奸。而改稱“婚內(nèi)強迫性行為”無論從內(nèi)涵和語言表達上都具有一定的合理性。

其二、“婚內(nèi)強奸”的提法于法無據(jù)?！盎閮?nèi)強奸”的提法用意在于與婚外強奸區(qū)別開來。但是無論肯定型，否定型，還是模糊型刑法，均無“婚內(nèi)強奸”的提法。［1］對于肯定型刑法，既然承認了丈夫強行與妻子發(fā)生性行為構(gòu)成強奸罪的可能，就證明其已將所謂的“婚內(nèi)強奸”作為強奸罪的應(yīng)有情形，如此則沒有提“婚內(nèi)強奸”的必要，對于否定型刑法，在關(guān)于強奸罪的規(guī)定中，已經(jīng)加入了諸如“婚姻外的性行為”，“非妻子的婦女”之類的先決條件，這就從根本上否定了“婚內(nèi)強奸”的存在。對于模糊型刑法，既沒有否定“婚內(nèi)強奸”的存在，也沒有肯定“婚內(nèi)強奸”的存在。而“婚內(nèi)強迫性行為”一詞強化了理論學(xué)之爭的基調(diào)，弱化了“婚內(nèi)強奸”提法的刑法色彩，具有一定的可行性。

二、目前我國學(xué)術(shù)界存在的爭論

總體上講，就婚內(nèi)強迫性行為的法律界定，我國存在著如下三種學(xué)說:

(一)否定說

其一、基于配偶權(quán)的否定說。通常情況下使用的配偶權(quán)一般是指夫妻同居義務(wù)和忠實義務(wù)。［2］該說認為，夫妻之間的任何性行為都不會構(gòu)成強奸。因為同居是法定義務(wù)，非有正當(dāng)理由，夫妻任何一方不得拒絕履行。顯然該學(xué)說歪曲了配偶權(quán)的法律實質(zhì)，因為法律賦予婚姻關(guān)系的合法性，并不意味著丈夫可以任意支配妻子的人格和意志。因為妻子對性生活同樣享有完全的自主權(quán)。妻子完全有權(quán)拒絕丈夫的毫無性愛意義的性要求，尤其面臨性暴力和其他威脅時。這在一定程度上符合社會文明的發(fā)展要求。［3］

其二，基于丈夫豁免權(quán)的否定說。持此觀點的學(xué)者認為，丈夫基于其特殊的身份享有與妻子同居的權(quán)利，從婚姻關(guān)系確定時起，即意味著妻子表示性行為的終身許可。因此，丈夫不用在每次性行為前都要征得妻子的許可，從婚姻法的角度，丈夫強奸妻子雖然違背婦女意志，但并不違法，屬于道德調(diào)整范疇。因為合法的夫妻關(guān)系受法律保護，［4］另一方面。從刑法的角度來說，強奸罪的本質(zhì)是非法性關(guān)系。而丈夫做為強奸罪的主體是不合理的。［5］該學(xué)說將婚內(nèi)進行性行為視為一個純粹的道德問題。同時，法律只賦予丈夫在婚姻內(nèi)進行性行為的自由，但沒有給予丈夫采用非法手段強制行使該權(quán)利，強迫與妻子進行性行為。同時，也說明如果可以在婚約內(nèi)合法的動用暴力進行性行為則意味著妻子“自愿地”將自己置于性暴力之下，這是違反理性的。如果法律承認“丈夫豁免權(quán)”的合法地位，則無疑使得婦女徹底轉(zhuǎn)變?yōu)槭バ砸庵镜摹靶怨ぞ摺?。一紙婚書不僅成了丈夫可以隨時可以對妻子實施性暴力的判決書，而且成了男女平等這一法治社會的基本理念和原則在夫妻性生活上的死刑宣言書。同時也阻卻了現(xiàn)代文明發(fā)展的步伐。

其三、基于危害性未達到承擔(dān)刑事責(zé)任程度的否定說。持此觀點的學(xué)者認為，任何一種行為，只有具備嚴重的社會危害性時才能將此行為定性為犯罪，并要求承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。而婚內(nèi)強迫性行為的社會危害性主要表現(xiàn)在行為人所采取的手段上，而不表現(xiàn)在性行為本身。從法律的正義性從發(fā)，將婚內(nèi)強迫性行為與強奸罪這兩種不同危害性的行為設(shè)定相同的法律責(zé)任是不合理的。［6］該學(xué)說著重強調(diào)了夫妻關(guān)系的專項性及婚內(nèi)強迫性行為的社會危害性主要表現(xiàn)在性侵犯的手段。試想即使性行為的手段是正當(dāng)?shù)?，妻子作為“性工具”的地位依然未予以轉(zhuǎn)變，因為實質(zhì)上這種行為更大意義上強調(diào)的不僅僅是對其身體的侵犯，還包括對其人格和意志的侵犯。

其四，基于取證難，缺乏可操作性的否定說。持此觀點的學(xué)者認為，夫妻之間的性行為屬個人隱私，外人難以知曉。即使當(dāng)丈夫采取暴力手段強行發(fā)生性關(guān)系的事實，如果丈夫拒不承認。對于丈夫的精子和妻子身上的傷痕，司法機關(guān)無法從根本上證明暴力行為和性行為發(fā)生的前后順序以及暴力行為的目的。更何況，鑒于夫妻之間的合法關(guān)系對所采取的手段很難加以證明。［7］因為取證困難或沒有法律依據(jù)，就無視個體的人格尊嚴。試圖以此作為論據(jù)證明此行為的合法化，則顯得此證據(jù)蒼白無力。

(二)肯定說

第一，時間肯定說。該學(xué)說主張構(gòu)成婚內(nèi)強迫性行為的情形主要有三:一是夫妻感情確已破裂，并且長期分居的;二是男女雙方尚未按當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣舉行婚禮，但雙方已登記結(jié)婚，女方提出離婚的;三是一審法院已判決離婚的。該學(xué)說認為性自由是每個成年人的基本權(quán)利。結(jié)婚并不是說自己的性權(quán)利一次性的承諾給了對方。尤其是夫妻雙方在辦理離婚期間或者長期分居期間丈夫強迫妻子與之發(fā)生性關(guān)系，則可以構(gòu)成強奸罪。如果當(dāng)事人夫妻雙方分居已達到一定的時間丈夫違反妻子的意志強迫與其發(fā)生性關(guān)系，應(yīng)認定為違法行為［8］。

第二，情節(jié)肯定說。該學(xué)說認為是否構(gòu)成婚內(nèi)強奸要看具體情節(jié)。情節(jié)輕微，社會危害性不大的，可不認定為犯罪。如果丈夫采用嚴重傷害妻子身體的暴力行為，視情節(jié)按照構(gòu)成強奸罪給予處理。［9］該學(xué)說在承認了婚內(nèi)強迫性行為與強奸罪是種屬關(guān)系的前提下，又給婚內(nèi)強迫性行為的犯罪構(gòu)成添加了一個強奸罪本來沒有的“具有嚴重社會危害性的”構(gòu)成要件。無疑要將婚內(nèi)強奸獨立設(shè)立罪名，這在一定程度上犯了邏輯上的重大錯誤。

(三)其他說

第一，婚內(nèi)強迫性行為他罪說。該學(xué)說認為婚內(nèi)強迫性行為應(yīng)另立罪名，因為丈夫強行與自己妻子發(fā)生性行為不屬于法律范疇，應(yīng)歸屬于道德范疇。但是對于丈夫在違背妻子意愿的情況下，仍采取暴力，脅迫手段強行與妻子發(fā)生性關(guān)系的行為，視情節(jié)以殺人，傷害侮辱或虐待相關(guān)罪名定罪處罰。［10］該學(xué)說與刑法第236條關(guān)于強奸罪主體規(guī)定有沖突。因為這無疑將丈夫排除在強奸罪的主體中。

第二，婚內(nèi)強迫性行為兩罪說。該學(xué)說認為，對婚內(nèi)強迫性行為應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析。如果在夫妻離婚訴訟過程中或者長期分居期間，丈夫在違背妻子意愿的情況下，強行與之發(fā)生關(guān)系，應(yīng)當(dāng)認定構(gòu)成強奸罪。如若并非處于辦理離婚期間或分居期間，可以按照虐待罪處理。［11］此學(xué)說存在一定的合理性，但在認定犯罪性質(zhì)時，將其定性為強奸罪是不合理的。

依據(jù)以上對各種學(xué)說的分析，筆者認為，三種學(xué)說的觀點均失之偏頗，都未從揭示婚內(nèi)強迫性行為的實質(zhì)。筆者認為，“婚內(nèi)強迫性行為”能否構(gòu)成犯罪以及對此行為的定性，其實質(zhì)是公權(quán)能否介入性人格權(quán)或婚姻能否阻卻公權(quán)介入性人格權(quán)的問題。即合法婚姻外衣下的非法行為如何在立法中予以定性，從而實現(xiàn)人權(quán)保障。

三、婚內(nèi)強迫性行為構(gòu)成犯罪

性，單就漢字文義講，從心，從生，這正說明了性的二元屬性，即生殖方面和感情載體。夫妻之間性的實現(xiàn)與滿足必須是有尊嚴的。這是現(xiàn)代婚姻關(guān)系理論告訴我們的。人類正常的性關(guān)系應(yīng)當(dāng)具有愛和平等的內(nèi)容。

婚內(nèi)強迫性行為，是指丈夫違背妻子意志，以暴力，脅迫或其他手段強行與之發(fā)生性關(guān)系的行為。此行為的特殊性在于對婦女性侵犯發(fā)生在婚約內(nèi)。即侵犯其權(quán)利的主體是婦女之合法配偶。這種特殊性主體違法行為的犯罪構(gòu)成引起了學(xué)術(shù)界的普遍關(guān)注。關(guān)于“犯罪使社會遭受到的傷害是衡量犯罪的真正標準”的命題，最早為意大利刑法學(xué)家貝卡利亞所提出。［12］費爾巴哈將這樣一種社會學(xué)的語言轉(zhuǎn)換為權(quán)利侵害這樣一種法學(xué)語言。在費爾巴哈看來，犯罪的本質(zhì)在于對權(quán)利的侵害，刑法的任務(wù)乃是對權(quán)利進行保護，并相應(yīng)保障公民的自由。［13］對婚內(nèi)強迫性行為的定性主要從社會危害性侵權(quán)角度分析。陳興良教授在犯罪概念的論述中，對犯罪的社會危害性進行了充分的論述，認為社會危害性是質(zhì)與量的統(tǒng)一，主觀與客觀的統(tǒng)一，評價對象與評價標準的統(tǒng)一。并為社會危害性是犯罪本質(zhì)的特征的命題進行了詳盡的梳理與論證。［14］對婚內(nèi)強迫性行為的社會危害性評價，主要表現(xiàn)在如下幾個方面:

首先，婚內(nèi)強迫性行為侵犯了妻子的性自由權(quán)。因為婚內(nèi)強迫性行為實質(zhì)上侵犯的不只是妻子的肉體，更大程度上講，還包括對其意志和人格的侵犯。而且是在違背妻子意志的前提下實施的此行為。這里的意志是妻子的什么意志呢?當(dāng)然是妻子的性意志。在夫妻婚姻關(guān)系中，無論丈夫，還是妻子都具有自身的性意志與性自由。雖然雙方的性行為是互為權(quán)利義務(wù)關(guān)系的，但卻不具有任何的強制性。即并不意味著只要有婚約的存在，便終身持有“強奸許可證”。

根據(jù)《性權(quán)利宣言》，性權(quán)利的核心為性自由權(quán)，因此，基于婚姻丈夫?qū)ζ拮酉碛械氖切哉埱髾?quán)而非強制執(zhí)行的支配權(quán)。

其次，婚內(nèi)強迫性行為侵害了家庭秩序的穩(wěn)定，破壞了和諧的婚姻家庭關(guān)系，現(xiàn)代社會文明的發(fā)展，對家庭婚姻關(guān)系與家庭秩序的要求更趨于平等與和諧，高尚與寬容。［15］而由于婚內(nèi)強迫性行為與家庭暴力緊密關(guān)聯(lián)，此行為必然會影響到夫妻感情，而夫妻感情的裂痕，必將影響到孩子的身心健康。在此環(huán)境下長大的孩子，常常較之同齡人早熟，且較為叛逆，從而易于走上犯罪的道路。

再次，婚內(nèi)強迫性行為侵犯了妻子的人格尊嚴及妻子的婚姻平等權(quán)，在婚約內(nèi)，夫妻雙方平等的享有一切權(quán)利，任何一方都不得將自身意志強加在另一方身上，這就違反法律的正義與公平價值目標。

正如陳興良教授所言評價社會危害性質(zhì)與量的統(tǒng)一如何去界定，即暴力手段，脅迫手段，其他手段的法律定性?！氨┝κ侄巍笔侵笇ζ拮硬捎脷颍?，卡脖子，按倒等危害人身安全或人身自由，使婦女不能抗拒的手段。“脅迫手段”是指對妻子威嚇，恫嚇，達到精神上的強制手段?！捌渌侄巍笔侵赋┝?，脅迫以外的手段，使妻子無法抗拒。在婚內(nèi)強迫性行為中，當(dāng)這些手段足以破壞性秩序時，從而具備了一定社會危害性，即構(gòu)成一種犯罪。因為性權(quán)利自然排斥不平等乃至暴力方式實現(xiàn)性權(quán)利之可能。在違背任何一方意愿強行要求履行性義務(wù)均違反了性權(quán)利平等原則。

婚內(nèi)強迫性行為的侵犯標志著妻子從“性奴隸到性伴侶”的地位未曾動搖過。隨著思想的解放，權(quán)利規(guī)范從社會本位到權(quán)利本位的轉(zhuǎn)變，我們決不能降低對人權(quán)的高標準的追求。更不能滿足于低層次的人權(quán)。尤其是對婦女這一弱勢群體的法律保障更應(yīng)湊個社會保護及人權(quán)保障角度予以嚴格定性。刑法作為一部保障法，介入婚內(nèi)強迫性行為具有其自身的必然性。

四、婚內(nèi)強迫性行為定性為強奸罪的不合理性

任何民事責(zé)任達到一定限度，對另一方當(dāng)事人之損害超出一定界限勢必引發(fā)心的責(zé)任，即公法責(zé)任。但婚內(nèi)強迫性行為的特殊性決定了其責(zé)任承擔(dān)絕不能以強奸罪定性。理由如下:

首先，從法律實現(xiàn)的角度看，法律的目的在于維護公益，保障權(quán)利，立法則是希望實現(xiàn)原想達到的那個目標，使任何行為有法可依，于法有據(jù)。而強奸罪中的“違背婦女意志”“強行”等概念如何界定是目前我國司法實踐中存在的問題。在普通強奸罪中，界定類似這樣的概念都是模糊的，更何況婚內(nèi)強迫性行為是在合法性關(guān)系境況下發(fā)生的有著其自身特殊性，復(fù)雜性及秘密性的違法性行為。所以將其歸入強奸罪并不具有太大的現(xiàn)實性和可操作性。因為當(dāng)立法行為缺乏實踐性時，談法律價值的實現(xiàn)則只是紙上談兵。

其次，我國刑法規(guī)定的強奸罪，最低刑為3年，最高刑可以至死刑。其中可以判死刑的條件之一為“對一人事實數(shù)次強奸”試想，如果一個男性僅因一個民事行為就被判處苛重的刑罰甚至被判死刑，這不僅違背了行為者的意志，更有悖于法的精神。從社會效果看，若真要對丈夫的強迫性行為追究刑事責(zé)任，似乎并不是妻子真實的意愿。如果這樣，實際上也是在懲罰自己和孩子。同時也會讓自己背上沉重的精神負擔(dān)，因為來自家族和社會輿論的多重壓力。

借鑒一九八三年加拿大強奸罪的法律改革，給我國刑事立法提供了現(xiàn)實依據(jù)。加拿大在一九八三年開始以“性侵犯罪”取代“強奸罪”依照《加拿大刑事法典》“性侵犯罪”分三類:(一)是“第一級性侵犯罪”［16］;(二)是“第二級性侵犯罪”［17］;(三)是“第三級性侵犯罪”［18］是指引致受害人嚴重受傷的性侵犯。它與普通強奸罪的不同在于:首先，它沒有規(guī)定受害人與被告的性別身份。在這一點上解除了婚內(nèi)強迫性行為無奈的困境，即不論男女雙方是否存在合法的婚姻關(guān)系，只要實施此行為則依“性侵犯罪”的規(guī)定予以處罰。其次，它強調(diào)的是性行為中的暴力程度。即此罪名的分類體現(xiàn)出就婦女性權(quán)利收到侵犯時，依其手段可能造成的危害結(jié)果分別處理。再次，它舍棄了違背“受害人意志”的理念，這在一定程度上講具有顯著的進步意義。［19］

就婚內(nèi)強迫性行為目前在中國的境況，引進加拿大的法律改革，存在著可實行性，因為任何形式的權(quán)利，其終極價值并不在于權(quán)利內(nèi)容之完善而在于救濟制度之完善。所謂“無救濟即無權(quán)利”。顯然法律是，也應(yīng)當(dāng)是最有效的權(quán)利救濟機制。而且為了立法的完善，筆者主張，我國也應(yīng)以“性侵犯罪”取代“強奸罪”，此刑事立法的改革是時候了。

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［2］邵世星.夫妻同居義務(wù)與忠實義務(wù)剖析［J］.法學(xué)評論，2001(1):11.

［3］楊興培.王衛(wèi)明強奸案［J］.判例與研究，2000(2):24.

［4］葉氫.關(guān)于新刑法典強奸犯罪的立法缺陷及立法建議［J］.政法學(xué)刊，1998(4):67.

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［6］楊德壽.婚內(nèi)強迫性行為的法律責(zé)任論［J］.中國刑事法雜志，2001(5):103.

［7］楊德壽.婚內(nèi)強迫性行為的法律責(zé)任論［J］.中國刑事法雜志，2001(5):105.

［8］陳為民.離婚判決生效前丈夫強奸妻子有罪嗎［J］.政治與法律，2000(2):56.

［9］何懿甫.配偶權(quán)與婚內(nèi)強奸［J］.法律運用，2001(4):54.

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［11］葉氫.關(guān)于新刑法典強奸犯罪的立法缺陷及立法建議［J］.政法學(xué)刊，1998(4):67.

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［14］陳興良.本體刑法學(xué)［M］.北京:商務(wù)印書館，2001:150.

［15］高昭暄，王作福主編.新中國刑法的理論與實踐［M］.石家莊:河北人民出版社，1998:132.

［16］<加拿大刑事法典>第246.1條.

［17］<加拿大刑事法典>第246.2條.

［18］<加拿大刑事法典>第246.3條.

［19］周華山.“婚內(nèi)強奸法”的本土化研究［J］.刑事法學(xué)，1999(8):74.