馬 丹

彭州市人民法院，四川 彭州611930

什么是你的貢獻?這是蘇力在自序當(dāng)中發(fā)出的提問，那么什么才是蘇力的貢獻呢?在90年代初，我國“現(xiàn)代主義”流派對西方法律畢恭畢敬的時候，蘇力《法治及其本土資源》最大的貢獻便是“對盛行的法制建設(shè)的‘現(xiàn)代化方案’的反思和挑戰(zhàn)”?！斗ㄖ渭捌浔就临Y源》的研究主題也定格在了蘇力對中國法治建設(shè)的本土化思考。

一、本土化問題的兩個論證

蘇力的這本書在90年代紅極一時，到現(xiàn)在也還很有影響，可以說在法學(xué)院的地方就有蘇力和《法治及其本土資源》。這本書主要抨擊了當(dāng)時主流的“現(xiàn)代化方案”，開創(chuàng)了另外一種法治序建立的路徑即法的本土化路徑。書中主要所涉及的是移植還是本土，法治能否被構(gòu)建的問題。以下是其具體的邏輯結(jié)構(gòu):

在該書的第一篇文章“變法、法治及本土資源”中，作者便指出:除了國家法外還廣泛存在著民間法?！拔覀儽仨氄撟C利用本土資源可以超越傳統(tǒng)，而不是恢復(fù)中國的法律傳統(tǒng)，可以建立與中國現(xiàn)代化相適應(yīng)的法治”①。蘇力在這里所述的本土化我們可以理解為包括習(xí)慣在內(nèi)的非正式制度逐漸成為正式法律制度的一個過程。

對于本土化的“合法性”問題，蘇力通過兩種途徑進行了論證。第一條路徑:從成本的角度，作者認(rèn)為變法成本很大，法治建設(shè)借助本土資源也可以獲得合法性，而且通過法的自生性，成本很低。

第二種路徑:從地方性知識和有限理性的角度。作者認(rèn)為外國的法治經(jīng)驗是有限的，不可過高希望，基于吉爾茲的地方性知識，他強調(diào)法治在每一個國家具有特殊性，只有基于本土的資源才能構(gòu)建起適合本國的法治秩序。

二、本土化的建構(gòu):法律規(guī)避、法的多元化和法的現(xiàn)代化

本土化合法性的論證之后，蘇力開始建構(gòu)法的本土化——即如何實現(xiàn)本土化。他的論證主要集中在“法律規(guī)避和法律多元”和“再論法律規(guī)避”這兩篇文章里。

在“法律規(guī)避和法律多元”一文中，蘇力從私了案件中提煉出了非正式制度的存在，他指出民間法、習(xí)慣法作為“社會契約”當(dāng)中重要的一環(huán)不能夠被替代。“在任何具體的社會中，所謂社會制度都不僅僅是國家的正式制定的法律，而是由多元的法律構(gòu)成，這些多元的法律又總是同時混淆于社會微觀的同一運行過程中”②。蘇力在提到了民間法的存在之后，又談到了“國家制定法的作用”，根據(jù)文章前后的意思，他想要表述的是民間法與國家制定法不是相互排斥而是共生的關(guān)系，二者共同構(gòu)建整個社會的法治秩序。蘇力已經(jīng)引出了法的多元化——即民間法和國家法共生，正式制度和非正式制度共生的問題。蘇力指出法秩序應(yīng)該是一個漸進式的自生性過程，不能有太多的人為構(gòu)建元素。同時他又強調(diào)，“本土資源這個概念是當(dāng)初我在談?wù)撝袊ㄖ螘r為表述方便而使用的一個語詞。后來在編文集時，又還是因便利，再次使用了它。因此這算不是一個精心策劃的對自己觀點的概括，更不是一個必須固守‘核心’概念”③。因此，他并不反對有限制的移植外國法。

這篇文章并沒有解答從民間法——國家法的路徑問題，但是蘇力讓我們注意到國家制定法可以通過各種法律規(guī)避來影響社會，改變民間法律和大眾的法律觀念，那么民間法是怎么影響國家制定法的呢?“再論法律規(guī)避”一文細(xì)致的闡述了法律規(guī)避在民間法和國家制定法中的作用，談到了本土化的路徑問題。

在“再論法律規(guī)避”一文中，蘇力向我們勾勒了一幅以法律規(guī)避、法多元化到法現(xiàn)代化的進路，也就是法秩序本土化的路徑。蘇力在文中說“許多實質(zhì)性的經(jīng)濟變革，都是在正式制度沒有改、正式的‘名稱’沒有變的情況下，人們首先在事實上采取了與正式規(guī)則相沖突的行動，改變了各種新的經(jīng)濟關(guān)系，使人們得以捕捉獲利的機會”④。正式的法律制度產(chǎn)生于一定經(jīng)濟基礎(chǔ)社會關(guān)系之上，生活決定法律。但是隨著經(jīng)濟的發(fā)展，有很多的新的社會關(guān)系，法律由于其自生的滯后性無法面面俱到，法律甚至阻礙其正常的發(fā)展。于是，人們選擇了法律規(guī)避——走在法律的邊緣，甚至是公然的違抗法律。在對法律的規(guī)避中，這種新的經(jīng)濟關(guān)系得到了人們進一步的確認(rèn)。漸漸的形成一種習(xí)慣慣例，也就是得到社會支持的非正式制度。這種非正式制度下就像索托在其《資本的秘密》當(dāng)中所述的非合法的權(quán)利——一種基于民間相互承認(rèn)但是卻不為國家正規(guī)法律制度所確認(rèn)的權(quán)利。當(dāng)這種非正式制度的力量越來越強大之后，這種新的經(jīng)濟關(guān)系已經(jīng)不能繞過，學(xué)者不能不談，立法者不能不關(guān)注的時候，這種非正式制度就慢慢的被法律所接受最后有選擇的被納入法律。雖然，這種法律規(guī)避帶有很大的危險，尤其是在開始的時候往往是因為沒有辦法而為之。前述的法律規(guī)避主要指的是非犯罪的法律規(guī)避，當(dāng)然這種法律規(guī)避當(dāng)中還有一種，即專門鉆法律漏洞的規(guī)避行為屬于是被打擊的行為。在一定情況下，也有可能被法律認(rèn)可，這需要看具體的行為。其實從我國三十年的經(jīng)濟社會轉(zhuǎn)型可以很清楚的看到非正式制度對市場經(jīng)濟、對完善正式法律制度的作用，在此我不再贅述，可以參見《激蕩三十年》，民營企業(yè)的發(fā)展史就是一部關(guān)于法律規(guī)避和我國法治發(fā)展的關(guān)系史。

通過法律規(guī)避這一路徑，非正式制度(如習(xí)慣、慣例等)便完成了到正式法律制度華麗的轉(zhuǎn)身，而且這是一條動態(tài)的持續(xù)不斷的進路，是一條溫和而又潛移默化的道路。它將非正式制度與正式制度統(tǒng)一起來，把經(jīng)濟生活與法律正式規(guī)定相結(jié)合，這是一條保持正式法律制度的先進性的本土化道路。在這條進路當(dāng)中，正式制度、非正式制度同時存在，也就形成了當(dāng)前我國的法律多元化現(xiàn)狀。隨著我國法秩序的漸進式構(gòu)建，到非正式制度——正式制度這一通道順暢之后，多元化漸漸的變?yōu)橐哉?guī)法律支付為主，(通過非正式制度高效率的轉(zhuǎn)換機制)，也就最終實現(xiàn)了我國的法秩序的現(xiàn)代化。

三、批判與思考:解構(gòu)和后現(xiàn)代

《法治及其本土資源》在受到熱捧的同時，也面臨著諸多批判?；蛟S正如趙曉力在本書的序中所說“我認(rèn)為，蘇力在本文集中最重要的貢獻便是對盛行的法制建設(shè)的‘現(xiàn)代化方案’的反思和挑戰(zhàn)”，“然而，正是在這里我們看到了蘇力自身的矛盾”⑤。

對蘇力的批判大多見于他對“變法、法治及本土資源”的論證上，上文我們已經(jīng)展示了蘇力通過運用吉爾茲的“地方性知識”區(qū)批判“法律的普適性”以論證本土資源的正當(dāng)性。我們應(yīng)該看到蘇力從源頭上對“法律普適觀”的批判，這一點蘇力是成功的(他批判的是人類理性的普遍性、文化的無差異性)。但是，我們還是需要注意到蘇力的這種論證思路本身就存在著硬傷。首先，他使用的是吉爾茲的“地方性理性”一種社會學(xué)的法律觀，來批判“法律的普適性”這樣一種政治學(xué)的法律觀。而無論是社會的法律觀還是政治學(xué)的法律觀都是一種知識，而蘇力做的卻是將普適的法與地方性的法混淆為這兩種知識的差別，可是我們都知道不同學(xué)科的知識優(yōu)劣性是不能比較的，因此對于知識我們很難判斷其優(yōu)劣高低。其次，蘇力認(rèn)同，只要移植的法律實現(xiàn)了傳統(tǒng)本土資源所起的功能，法律移植就是可行的。而法律的功能本身就在于提供一種根據(jù)某一正當(dāng)理由來解決爭端的機制，尋找我們之間存在著廣泛的共識。蘇力所大聲疾呼的也正是“通過我們的努力來溝通國家制定法和民間法，從而打破這種文化隔阻”⑥。“逐步形成一種有利于溝通、理解的‘公共知識’，進而尋求妥協(xié)和合作”⑦。當(dāng)蘇力從同一個層面上既認(rèn)可又批判移植的法，他又一次跌入到了自己所設(shè)定的陷阱中。

正如強世功所說的:“這種批評的無效性與其說是由于蘇力立場的不堅定，還不如說是由于蘇力所批評的東西是漂移的，使得他不得不移動位置來瞄準(zhǔn)，而這一切是由于蘇力沒有將理論對象明確地建構(gòu)起來，他所批評的對象并沒有被他死死地釘在地上?！雹嗵K力的一切問題源于他無法明確的界定，什么是本土資源?因而才會產(chǎn)生他在論證上經(jīng)常出現(xiàn)自我矛盾的硬傷。蘇力一方面清醒的認(rèn)識到“一個民族的生活創(chuàng)造它的法制，而法學(xué)家創(chuàng)造的僅僅是關(guān)于法制的理論”，并指出不能把法學(xué)研究和當(dāng)下法制建設(shè)過于緊密的聯(lián)系在一起。但是另外一方面，他又強調(diào)“在建設(shè)中國法制時，中國法學(xué)家應(yīng)當(dāng)并可能扮演的角色也許是:通過我們的努力來溝通國家制定法和民間法，從而打破這種文化的阻隔?！雹嵩陉P(guān)于法制的理論陳述和政策建言中不加區(qū)分的同爐治之，這明顯使人感覺到一種邏輯上和風(fēng)格上的斷裂。因而，雖然蘇力說處于當(dāng)下的都是現(xiàn)代的人，但是蘇力卻躲不開后現(xiàn)代的標(biāo)記。對于功能主義的批判和對中國法治的建構(gòu)，蘇力其實是在還沒有完全界定清楚“什么是本土資源”的情況下進行的。他只是說“我?guī)缀鯊膩聿粸楸就临Y源這個概念辯護，不在抽象層面上討論中國有沒有本土資源而是討論具體的問題……抽象的討論本體資源是空洞的，沒有意義的，資源是在使用中確認(rèn)的”⑩?；蛘哒f其實他不是在建構(gòu)，他只是對“現(xiàn)代化流派”的解構(gòu)，是對法律移植和法律普適性的一種反思。

對于蘇力在論證上的問題，我們還可以注意到楊昂的批評。他把蘇力描述成一個田園里的詩人，一個行走在鄉(xiāng)土中的貴族。他批判蘇力的文字具有先驗性，即先定論再選材——因而蘇力是“坐而論道”，過于理想主義。?實際上，在學(xué)術(shù)研究當(dāng)中，每個學(xué)者都會事先有一個內(nèi)心的預(yù)設(shè)或者假定，知識的沉淀或多或少會使你在潛意識中產(chǎn)生一定的預(yù)判。而如何評論別人是不是具有先驗性，是看你能不能對文章的結(jié)論和其所依賴的數(shù)據(jù)的因果關(guān)系直接進行證偽。因而我不贊成楊昂的觀點。

四、結(jié)語

從《法治及其本土資源》論證的嚴(yán)密程度上看，也許蘇力有著足以被人詬病的缺陷，但是從這本書的影響上來看，本土資源或許又為我們提供了反思的機會。也正是在這個意義上，蘇力在尋找中國本土化的問題方面可能作出了他學(xué)術(shù)上的貢獻。我們在此引用趙曉力的一句話“從蘇力這里我意識到我們不僅需要對中國法制建設(shè)的進程及其理論進行反思，反思還必須及于我們自身，我們需要的是在反思中嵌進，而不是在一味的高歌猛進中迷失方向，迷失自我”。?

［ 注 釋 ］

①蘇力．法治及其本土資源［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，2004．6．

②蘇力．法治及其本土資源［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，2004．54．

③蘇力．批評與自戀［M］．北京:法律出版社，2004:197．

④蘇力．法治及其本土資源［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，2004．71．

⑤于蘇力．法治及其本土資源［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，2004．

⑥蘇力．法治及其本土資源［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，2004．75．

⑦蘇力．法治及其本土資源［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，2004．69．

⑧強世功．暗夜的穿越者——對＜法治及其本土資源＞的解讀［EB/OL］．http://www．a(chǎn)isixiang．com/data/38343．html．

⑨蘇力．法治及其本土資源［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，2004．75．

⑩蘇力．批評與自戀［M］．北京:法律出版社，2004:204．

?楊昂．對一個“坐而論道”看的質(zhì)疑——也駁法治的本土資源說［J］．法學(xué)評論，2000(2)．

?于蘇力．法治及其本土資源［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，2004．

［1］蘇力．法治及其本土資源［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，2004．

［2］蘇力．道路通向城市［M］．北京:法律出版社，2004．

［3］蘇力．批評與自戀［M］．北京:法律出版社，2004．

［4］赫爾南多·德·索托．資本的秘密［M］．王曉東譯．南京:江蘇人民出版社，2000．

［5］楊昂．對一個“皇而論道”著的質(zhì)疑——也駁法治的本土資源說［J］．法學(xué)評論，2000(2)．

［6］強世功．暗夜的穿越者——對＜法治及其本土資源＞的解讀［EB/OL］．http://www．a(chǎn)isixiang．com/data/38343．html．