淺析性賄賂行為

鄒韻

上海政法學院，上海201701

摘要：“性賄賂”行為，作為對社會具有極大的危害性，與貪腐密切相關(guān)的一種行為，究竟應否入罪接受刑罰，已經(jīng)成了社會一大議題。

關(guān)鍵詞：腐敗；賄賂；性賄賂；入罪

中圖分類號：D924.392

作者簡介：鄒韻(1989-)，女，漢族，上海人，上海政法學院研究生處，碩士研究生，研究方向：刑法學。

一、“性賄賂”行為入罪、出罪之理由

(一)入罪

1.該行為的社會危害性愈發(fā)嚴重。刑法古典學派創(chuàng)始人貝卡利亞說：“衡量犯罪的真正標尺，即犯罪對社會的危害?！碧热魶]有威脅到社會的安定，性賄賂定罪的呼聲就不會如此高漲。正由于其危害性已嚴重危害社會的安定秩序，既造成經(jīng)濟損失，又破壞經(jīng)濟秩序，故該行為入罪迫在眉睫。

2.該行為入罪符合刑法目的。根據(jù)某項調(diào)查，近年來，約90%的案件都交錯著各式各樣的色情交易，在男性官員的犯罪歷程中，有九成以上都與女色有所牽扯。中華人民共和國刑法的頒布不僅為了懲治更為了預防犯罪，若將性賄賂行為加入刑法條文致使該行為的發(fā)生率減少，也不失為一種效果。

3.該行為在中國古代立法有先例。西周的《史記周本紀》種“帝紂因萃氏美女釋西伯”是最早的有關(guān)性賄賂的記載。春秋晉國時的“叔魚判案”也屬于性賄賂中的經(jīng)典。唐朝防止“色賄”案件頻發(fā)，明確罪名之一是監(jiān)守內(nèi)奸，之二是監(jiān)臨官吏娶部民女。該律疏具有借鑒價值，以致為后來的封建律典繼承吸收，《宋刑統(tǒng)》對于該罪更是未改一字。

4.性賄賂入罪是現(xiàn)代國際刑法的趨勢。2003年通過的《聯(lián)合國反腐敗公約》15、16條將賄賂罪對象定為“好處”，該條文包含非物質(zhì)利益，自然將性賄賂列入其范圍之內(nèi)。《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》第8條第1款也明確了行賄罪與受賄罪的定義。從中可知，國際趨勢是將財產(chǎn)性利益與非財產(chǎn)性利益一同歸入其中，擴大賄賂罪的范圍。

(二)出罪

1.性賄賂入罪易侵犯女性人權(quán)。如果將“性賄賂”定位為賄賂罪，意味著將女性等同于財物，或等同于工具。在對該行為進行定性和定量時，難免會衡量性行為的情節(jié)，將該行為次數(shù)、方式、人數(shù)等量于財物，也是對女性人格的侮辱。

2.性賄賂入罪取證困難。性賄賂的隱秘性使得取證的著眼點、切入點較少，定罪所需要的例如物書證、視聽資料等證據(jù)取證困難，更何況有的根本不存在。

3.“性賄賂”的提法與現(xiàn)實狀況不符。理由之一為賄賂是財物的專利，只有財物或能以財物計量的實體才能充當賄賂的媒介。理由之二是該行為難以與兩情相悅相區(qū)分。情感這件事本就很難用理法解釋得清，所以通常情況下致使“性賄賂”和男女間因情感而發(fā)生的性行為相混淆，多次性行為就更難厘清感情因素，這造成了性賄賂認定的困難，因而被認為不科學。

上述理由有的是就其本身的危害性而言的，另外是針對將“‘性賄賂’入罪易侵犯女性人權(quán)”作為其出罪原由的觀點而提出的，該觀點認為入罪即把女性當財物，當工具構(gòu)成了對女性人格上的侮辱，但換個角度想，該女性甘愿淪為行性賄賂的人，她也明知自己是為了什么而進行服務和交易，當她承諾進行性行為的時候，可以說已經(jīng)把自己當成了獲取利益的工具，將自己的隱私作為權(quán)力交易的籌碼，既然當事人拋棄了自我保護，那社會保護從何談起？某報刊上的一篇文章指出，“性賄賂”入罪需要考慮現(xiàn)實可操作性以及社會接受能力，從實踐看來，現(xiàn)實可操作性稍有困難，但“性賄賂”所造成的嚴重的社會問題，大眾的接受度絕對是夠的，甚至可以說是民心所向，倘若一個官員因“性賄賂”而鋃鐺入獄，不僅可以對其他官員起到威嚇的作用，使其不敢再目中無法，還能夠緩和尖銳的階級社會矛盾，仇富仇官心態(tài)，可謂一舉兩得。

二、“性賄賂”在我國入罪后的歸屬爭議

(一)寬泛規(guī)定說

將賄賂的內(nèi)容作寬泛的規(guī)定，即賄賂的范圍和種類包括金錢、物質(zhì)和其他財產(chǎn)性的利益、非財產(chǎn)性利益(包括提供性服務)?？梢钥隙ǖ氖恰皩挿阂?guī)定”最簡便易行，只要在刑法受賄行賄罪的章節(jié)條款中加入“性賄賂”的相關(guān)內(nèi)容，無需以“獨立條款”，也無需增“獨立罪名”，這種減少成本、節(jié)約資源的優(yōu)越性就是立法的價值所在。另，“寬泛規(guī)定”的字數(shù)不多，文字精煉，含義豐富深刻，也體現(xiàn)了法律精神的嚴謹和干練。

然而，“寬泛規(guī)定說”也并不十全十美，即優(yōu)劣與利弊皆備，且優(yōu)與利小于劣與弊。首先，“寬泛規(guī)定說”僅在原受賄行賄罪的條款后加入“性賄賂”，而原受賄行賄罪又只包括了財產(chǎn)性收益，這使收受“性賄賂”等同于收受財物賄賂，無法突出性賄賂與普通賄賂在“性”字上的不同與特殊。再者，財產(chǎn)型賄賂犯罪可根據(jù)收受的情節(jié)與數(shù)額定罪及量刑，而若將“性賄賂”的數(shù)額或情節(jié)作為定性標準，不僅帶來取證的困難，更容易將性賄賂中的女方定義為財產(chǎn)，與社會倫理不符。

(二)獨立罪名說和獨立條款說

剔除“寬泛規(guī)定說”，目前學界主要爭議的焦點就在于是將“性賄賂”單獨列為一罪還是只在賄賂罪中另增設一個條款?！蔼毩⒆锩f”充分考慮到“性賄賂”的特殊性，即行賄者付費雇用小姐與典型的財物賄賂的區(qū)別，為了在司法實踐中方便適用，應當獨立設置罪名。否則，與普通罪名混在一起，很難體現(xiàn)其特定。而“獨立條款說”則認為對于性賄賂和其他非財產(chǎn)性利益，在目前立法和司法的實踐上，不可認定受賄罪對象。因為這種性行為很難取證，無法確定交易和感情都存在時其成分各占多少，如果不根據(jù)實際情況，不斷擴大刑法中受賄罪處罰范圍，勢必會侵犯公民個人的權(quán)利與自由。

“獨立條款說”的主張認為，“獨立罪名說”中“性賄賂罪”的提法并不妥當，正由于“性賄賂”中的“性”不同于財物，是否定義為“權(quán)色交易罪”更為準確。這樣可以避免產(chǎn)生單獨以“性賄賂”定罪所帶來的諸如證據(jù)收集、數(shù)量衡量等各種標準都難以把握的缺陷。但我認為，首先，“權(quán)色交易”這個罪名本身就存在問題，若將罪名改為“權(quán)色交易罪”會導致罪名不明確，違反了刑法的基本原則。其次，采用何種罪名屬于刑法實體上的定性，而證據(jù)收集屬于刑事訴訟法的范圍，用程序問題作為解決實體問題的依據(jù)有失偏頗。第三，若通過另行增設條款的方式來補充或修改受賄罪規(guī)定，可最終還是以受賄罪論處，作為該罪的特殊情形，很難突顯“性”賄賂的不同。

三、性賄賂犯罪的認定與量刑問題

(一)犯罪認定

1.罪與非罪。在一般財產(chǎn)性賄賂犯罪的基礎上，區(qū)分兩者的關(guān)鍵點是，性受賄者接受性服務之前或之后，利用職務之便為性行賄者或第三人謀利與否，有即構(gòu)成本罪，沒有則相反。官員單純地包養(yǎng)情婦、情夫，雖然有違社會道德，但也只能認定為一種不正當男女關(guān)系，而如果在該過程中，一旦符合上述構(gòu)成要件，均構(gòu)成本罪。

2.此罪與彼罪。在刑法上，賣淫嫖娼行為與本罪容易混淆。賣淫嫖娼是一種錢與色的交易，與職務便利不搭邊。因其僅有很小的社會危害性，沒有達到刑法規(guī)定的嚴重社會危害性，因而不構(gòu)成犯罪，只受《治安管理處罰法》的行政規(guī)制。若接受性服務且利用了職務之便謀取不正當利益，應受刑法規(guī)制。

(二)量刑問題

如果將來性賄賂行為成為獨立的一罪，該罪是否能用價值衡量，是否符合客觀上的罪責刑相適應成為量刑幅度高低以及如何量刑的重要前提。有觀點認為，性帶給人的是生理與心理上的滿足，只是一種生理需求，它沒有價值，既不能轉(zhuǎn)讓，也不能加以保存。的確，“性”本無價，但為了獲取這種無價的“性”而付出的成本，例如性行賄者給付的路費、服務費、招待費等使“性賄賂”成為了一種可交易的有價商品。

關(guān)于“性賄賂罪”是否符合罪責刑相適應的刑法原則，至今仍存在爭議。如何給“性賄賂”量刑，是采用以“性賄賂”的“個數(shù)”，還是“次數(shù)”，還是“人次數(shù)”，“性賄賂”涉及多名女性與涉及一名女性，量刑上是否應當有所區(qū)別，如果說要有所區(qū)別，那么這種量刑差距到底在哪里。不過，既然性賄賂可以用價值衡量，那所有的問題都可迎刃而解，依據(jù)請小姐服務花費的金額、受賄人接收性服務的次數(shù)、接受服務前后謀利所造成的損害結(jié)果等量刑。

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