沈 廣 明

（華東政法大學， 上海 200042）

一、問題的提出

法官遴選制度通常是指規(guī)定法官資格、選任法官機制的行為準則[1]，在我國當下主要涵蓋了國家司法考試、公務員考試、法院系統(tǒng)內部考核等內容。它作為法律職業(yè)準入機制的內容之一，也作為法官隊伍建設的“把關者”，對國家司法改革的深化落實以及社會公平正義的實現都有非常重要的影響。因此，我國也將法官遴選制度作為歷次司法改革的重要議題，不斷推進該制度的完善，并且取得了較好的成效。例如，在法官遴選機構改革方面，2014年6月15日，中央全面深化改革領導小組第三次會議審議通過的《關于司法體制改革試點若干問題的框架意見》，提出要在省一級設立法官遴選委員會，作為省以下法院人員省級統(tǒng)管之后的法官遴選機構；2014年，作為第三輪司法改革試點之一的上海建立了市級層面的法官遴選、懲戒委員會，負責法官的任免、監(jiān)督。在法官遴選方式上，黨的第十八屆四中全會于2014年10月審議通過了《中共中央關于全面推進依法治國若干問題的決定》，該文件明確提出要建立法官逐級遴選制度。

正如蘇力教授所言，改革本身不是目的，而是為了解決實際問題[2]。所以除了關注法官遴選制度本身是否合理，我們更應當關心該制度是否能有效運行及其帶來的后果是否與預期相符。當下司法體制改革風生水起，有關改進法官遴選制度的措施不斷涌現。本文擬立足于上海司法改革，分析當前法官遴選制度的實際運行狀況及存在的問題，并在此基礎上探索進一步完善法官遴選制度的路徑。

二、我國法官遴選制度的現狀分析

（一）法官遴選制度的法規(guī)范分析

法官遴選制度的核心是法官的任免機制，我國《法官法》對擔任法官的條件、任免等作了較為詳細的規(guī)定。該法第九條列明了擔任法官的條件，經過歸納可分為以下幾類：

1.明確且容易達到的條件：（1）具有中華人民共和國國籍；（2）年滿二十三歲；（3）身體健康。

2.明確且比較容易達到的條件：（1）高等院校法律專業(yè)本科畢業(yè)或者高等院校非法律專業(yè)本科畢業(yè)具有法律專業(yè)知識，從事法律工作滿二年，其中擔任高級人民法院、最高人民法院法官，應當從事法律工作滿三年；（2）獲得法律專業(yè)碩士學位、博士學位或者非法律專業(yè)碩士學位、博士學位具有法律專業(yè)知識，從事法律工作滿一年，其中擔任高級人民法院、最高人民法院法官，應當從事法律工作滿二年。該條件規(guī)定了法官的學歷和學位水平。就目前我國法學專業(yè)的高校學生人數來看，達到該條件還是比較容易的。并且，該條款還規(guī)定了例外情況，即：適用本法規(guī)定學歷條件確有困難的地方，經最高人民法院審核確定，在一定期限內，可以將擔任法官的學歷條件放寬為高等院校法律專業(yè)?？飘厴I(yè)。這使得學歷限制更為寬松。

3.無客觀考核標準的條件：（1）擁護中華人民共和國憲法；（2）有良好的政治、業(yè)務素質和良好的品行。該類限制條件較為模糊，對于何謂擁護我國憲法，何謂良好的政治、業(yè)務素質及品行等均不能轉換為可量化的數值，內容抽象，缺乏可操作性，因此實踐中該類條件相對容易滿足。

此外，我國《公務員法》第四十五條第三款規(guī)定：“確定初任法官、初任檢察官的任職人選，可以面向社會，從通過國家統(tǒng)一司法考試取得資格的人員中公開選拔?！币虼?，除了以上三類條件外，法官的任職條件事實上還包括第四類，即通過國家司法考試和公務員考試。該類條件屬于剛性條件，內容明確具體，不易達到。

（二）法官遴選制度的實證考察

實踐中，《法官法》的規(guī)定通常作為遴選法官的一個門檻，各地方法院對于法官遴選的落實往往會作更細致、嚴格的規(guī)定。例如，上海市高級人民法院專門發(fā)布《上海法院初任法官遴選工作實施意見（滬高法[2006]115號）》，對上海地區(qū)法院的初任法官遴選工作做進一步規(guī)定，并且結合上海市法院隊伍和審判工作的實際情況，制定每年度的初任法官遴選工作安排。以《關于開展2013年度初任法官遴選工作的通知（滬高法政[2013]89號）》為例，它規(guī)定：1.參加初任法官遴選的人員，必須具備《法官法》和《實施意見》中規(guī)定的基本遴選條件；2.參加初任法官遴選人員法院工作至少滿三年，并可結合各法院工作實際及學歷層次，適當延長法院工作年限要求；3.堅持差額擇優(yōu)遴選，各法院上報的遴選數額不超過報名數額的70%；4.參加遴選人員必須通過預備法官培訓資格選拔，考察其是否具有審判崗位要求的知識和能力，選拔程序包括筆試和面試，筆試主要測試基本理論、知識等的掌握程度，面試主要測試專業(yè)素養(yǎng)、能力水平等是否適應審判崗位；5.通過以上選撥的人員還需接受預備法官培訓，培訓根據考核結果確定淘汰率，被淘汰人員須重新報名參加遴選，只有考核合格的人員才能最終被任命為初任法官?？梢?，實踐中的法官遴選相較現行法的規(guī)定更為嚴苛。

2014年7月31日，上海市司法改革試點推進小組第二次會議，審議通過了《上海市高級人民法院司法體制改革試點工作實施方案》。該實施方案對法官遴選制度的完善作了新的嘗試，其中主要包括：

1.建立上海法院人員分類管理制度，實行專業(yè)職務序列分類和員額制管理，將法院工作人員劃分為三類職務序列：法官（33%）、審判輔助人員（52%）、司法行政人員（15%）。據上海高級人民法院院長崔亞東表示，目前上海法院法官占總人數49%[3]，改革措施落實之后法官員額數勢必將大幅下降，法官遴選制度將更嚴格。此外，對法官實行單獨職務序列管理，按審判工作特點制定法官工資制度和標準的規(guī)定，建立與法官單獨職務序列配套的薪酬制度，每一法官等級對應相應的薪酬標準，按照法官等級拉開級差，法官實行定期增資制度。

2.建立在法院系統(tǒng)內部遴選法官和面向社會（律師）公開選任法官制度。（1）內部遴選法官：基層法院法官從法官助理中擇優(yōu)遴選，法官助理任職滿5年，可按程序參加基層法院法官遴選；高中級法院法官原則上從下級法院法官中擇優(yōu)遴選。（2）公開選任法官：從優(yōu)秀的律師和具有法律職業(yè)資格的法律學者等法律職業(yè)人員中公開選任或調任法官。設定公布崗位、報名、資格審查、專業(yè)能力測試、考察、公示等環(huán)節(jié)，進行差額擇優(yōu)選任。從優(yōu)秀律師等法律職業(yè)人員中公開選任的法官，正式任命前應參加一定期限的專項培訓。

3.省以下法官統(tǒng)一管理體制。成立上海市法官、檢察官遴選（懲戒）委員會，實現上海法院法官的統(tǒng)一遴選、提名、考核、等級評定和升降，形成全市法院法官統(tǒng)一標準、集中審核、高院提名、黨組審批、分級任職、逐級遴選、有序流動的法官管理格局。

三、法官遴選制度之困境

一個健全、完善的法官遴選制度應當具備三項基本要素：首先，能將法官留在法官隊伍中；其次，能保證法官有明朗的晉升前景；其三，有較強的法官職業(yè)吸引力，能吸引更多優(yōu)秀法律人加入法官隊伍。對于晉升前景，本次上海司法改革已經作了較為明確的部署，但實施效果如何還需在實踐中進一步驗證，因此先避而不談。就目前情況來看，法官遴選制度還存在一個重要問題，即難以吸引和留住優(yōu)秀的法律人才，具體表現為兩方面：一是難以將法官留住，法官流失現象嚴重；二是法官職業(yè)不具備足夠的吸引力。

（一）法官流失現象嚴重

2014年“兩會”上海代表團審議兩院報告時指出，五年來，上海法院每年平均流失法官67人，2013年上海法院流失法官74人，2014年增加到86人。2015年第一季度，上海法院系統(tǒng)有50人離職，其中法官占15名。流失的這部分法官通常都是40-50歲熟悉業(yè)務的骨干，一些是去了黨政機關，還有一部分法官走向了社會[4]。除了上海，其他地方法院法官流失現象同樣明顯。為了留住法官，北京市西城區(qū)人民法院于2015年4月3日發(fā)布一份名為《關于辭去公職的有關要求》的紅頭文件，規(guī)定在該院工作未滿5年最低服務期限的人員不得提出辭職申請，在特定情形下還須延長服務期5年，企圖用硬性規(guī)定緩解法官辭職潮的問題。法官流失的原因主要包括一下幾個方面：

1.案多人少，辦案壓力大。據統(tǒng)計，2013年上海法院收案數為48.6萬件，法官人均辦案數為131件，是全國法院的2.25倍，2014年的人均結案數則增加到了155.63件，同樣遠超全國平均水平。筆者在上海市青浦區(qū)人民法院走訪調研時了解到，隨著立案登記制的推行，法院受理案件數急劇增加，其民事審判第三庭法官的在辦案件數基本都超過100件，最高達170件左右。即使法官每天開庭審理兩個案件，也需要三個月的時間才能審理完畢，況且多數案件難以通過一次庭審就可審理終結，法官除了開庭之外還有庭前準備，撰寫判決書，疑難案件提交審判委員會討論以及其他行政工作需要處理，新受理案件數又在源源不斷地增加。該庭的多數法官表示案件數太多，已不堪重負。

2.薪資待遇低。流失的法官呈現“高學歷、年輕化”傾向，且多為審判一線部門的業(yè)務骨干。2014年離職的86名法官中，有17個審判長，43人擁有碩士以上學歷，63人是年富力強的70后中青年法官。據統(tǒng)計，2013年上海中級法院副處級法官的稅后年薪是10萬元左右，而類似資歷的法律從業(yè)者若到企業(yè)工作，年薪起點在30萬元以上。上海市高級人民法院政治部主任郭偉清在采訪中透露，上海某基層法院副院長辭職換崗，法院內部曾討論“要不要挽留一下”，但該副院長提出年薪100萬元的要求，難以挽留[5]。因此，即使上海司法改革為入額的33%法官能有40%左右的加薪幅度，也難以留住離職的優(yōu)秀法官。

3.前景不明朗，職業(yè)榮譽感缺失。一方面，本次上海司法改革將入額法官的比例控制在33%左右，這就意味著將有至少16%的現有法官被“淘汰出局”，成為審判輔助人員或司法行政人員。上海司法改革先行試點的法院中，法官的員額數還有部分預留，以給后來者提供適度的發(fā)展空間，這使得法官對于入額的競爭更為激烈①上海目前4家試點法院已經完成人員分類定崗工作，首批入額的法官比例為27.6%，其中審判員404名，助理審判員127名，另有153名法官暫未入額但仍在審判業(yè)務部門協助辦案。剩下的5.4%員額，留給“能考上”的后來者。參見王燁捷：《上海司改為留住青年法官開出“藥方”》，《中國青年報》2015年4月20日。。同時，目前上海有些法院副庭長以上的領導比例，就超過了35%，部分非領導法官擔心員額會被領導法官占有，對法官職業(yè)喪失信心。一名40歲左右的法官表示，他和他的同事都感覺很惶恐，工作了這么多年才做了法官，如果退回法官助理，不能審判案件，沒有足夠的職業(yè)榮譽感，那還不如辭職[6]。另一方面，法官的職業(yè)榮譽感缺失也是法官流失嚴重的原因之一。法官工作量很大，還會遇到部分當事人對法官工作不理解，認為辦案不公，更有甚者和法官直接發(fā)生言語沖突、胡攪蠻纏，此時就很難感受到法官的榮譽感。一名法官在筆者前往上海某法院走訪時透露，辦案時甚至遇到過被當事人威脅恐嚇的情況：其與書記員辦理一起標的額較大的民事案件時到一方當事人處調查取證，后被其軟禁于一家賓館達兩天，遭到多次語言恐嚇，要求法官判案時支持其訴訟請求。法官的人身自由、人格尊嚴如此受人踐踏，職業(yè)榮譽感早已蕩然無存。

（二）法官職業(yè)對法學畢業(yè)生的吸引力不足

法院系統(tǒng)對法學畢業(yè)生，由其是優(yōu)秀法學畢業(yè)生不具備足夠吸引力已是相當長期的問題②早在2004年，朱蘇力教授就已撰文討論過此問題，而該問題至今沒有得到解決。參見蘇力：《法官遴選制度考察》，載《法學》2004年第3期。。一方面，由于薪資待遇、晉升空間等因素，法官職業(yè)本身吸引力不足；另一方面，法學相關職業(yè)如律師、法律顧問等有較好的執(zhí)業(yè)前景，側面降低了法官職業(yè)的吸引力。

首先，法官職業(yè)對于法學畢業(yè)生，尤其是對男性的吸引力不足。就筆者所在的華東政法大學來看，對于絕大多數男性應屆生來說，報考法院并不是首選，原因是進入法院后的薪資及漲薪的空間并不多。外地畢業(yè)生選擇進入上海的法院系統(tǒng)通常不是出于薪資的考慮，而是為了獲得上海戶籍以及該戶籍為其今后發(fā)展帶來的各種隱性福利，如購房、醫(yī)療、子女教育等方面。對于女性畢業(yè)生來說，其生活壓力相較于男性較小，法官職業(yè)較為安穩(wěn)，其進入法院工作帶來的社會評價良好，因此大部分女性畢業(yè)生通常會優(yōu)先考慮法官職業(yè)。但目前上海司法改革還在不斷推進，各種政策尚不明朗，這也讓很多法學畢業(yè)生猶豫：從事法官職業(yè)是否是一個正確的選擇。

其次，律師行業(yè)吸引力大于法官職業(yè)。在法學畢業(yè)生面臨就業(yè)選擇時，絕大多數人是從成本收益的角度考量的，收益的內容既包括顯性經濟收益，如職業(yè)的薪酬、福利待遇等；也包括非經濟性的，如為在一線城市有更好發(fā)展、取得大城市戶籍等。對于優(yōu)秀的法學畢業(yè)生來說，律師行業(yè)無疑是首要考慮的職業(yè)。較好的律師事務所對法律人的素質要求較高，但其提供的薪資也更多。就上海一些較好的律師事務所而言，其初始月薪在一萬元左右，與上海法院系統(tǒng)的起薪相近；但律所薪資的成長性遠遠高于法院系統(tǒng)。據中華全國律師協會統(tǒng)計，截至2013年年底，北京有律所1782家，執(zhí)業(yè)律師23776名，創(chuàng)收97.61億元；深圳有律所459家，律師人數7892人，創(chuàng)收28億元；廣東有律師2.5萬名，創(chuàng)收70億元；上海有律所1222家，律師16692人，創(chuàng)收89.1億元，人均創(chuàng)收56.3萬元[7]。因此，就客觀的經濟收益來看，律師行業(yè)要遠高于法官職業(yè)，其經濟吸引力亦高于法官職業(yè)。

此外，政府法律顧問制度和企事業(yè)單位法務的普及與發(fā)展為法學畢業(yè)生提供了新的就業(yè)選擇，進一步削弱法官職業(yè)的吸引力。2015年5月25日，上海市政府發(fā)布《上海市人民政府關于推行政府法律顧問制度的指導意見》，明確要用3年左右時間，建立覆蓋全市各級政府及其工作部門的政府法律顧問制度；政府法律顧問由專職政府法律顧問和兼職政府法律顧問組成，專職政府法律顧問是政府法制機構的工作人員，兼職政府法律顧問是資深的法學專家和執(zhí)業(yè)律師。該指導意見強調，各級政府及部門要配足配強專職法律顧問，選好用好兼職法律顧問，并提供相應的組織、機制和經費保障。同時，在黨的十八屆四中全會全面推進依法治國的大背景下，不少企事業(yè)單位都要建立法律顧問制度，需要更多的法務工作者，社會對優(yōu)秀法律人才的需求驟增。從收益成本的角度考慮，這些新職位的性價比均不低于法官職業(yè)，職業(yè)選擇的多樣化必然會削弱法官職業(yè)的競爭力。

四、法官遴選制度的完善構想

法官遴選的核心要素在于法官本身，因而構建完善的法官遴選制度目的在于培養(yǎng)一支充滿活力、優(yōu)秀并且具有良好新陳代謝的法官隊伍。通過前文對法規(guī)范、法官遴選實踐的分析，我們可看出，造成目前法官遴選制度困境的原因并非像有些學者所說的是《法官法》對法官選任資格要求過低、法官職業(yè)培訓不完善、遴選程序不科學等因素[8]。因為實踐各法院對法官選任資格、遴選條件、程序等均作了比《法官法》更為細致和嚴苛的規(guī)定；同時，即使沒有嚴格的法官培訓機制，在成為一名初任法官之前，候選者必須在法院工作滿2年以上，從事審判輔助工作，事實上早已具備了成為一名法官的能力與經驗。因此，造成法官遴選制度困境的真正原因在于該體制缺乏留住法官、 吸引優(yōu)秀法律人的“向心力”。為此，筆者就法官遴選制度的完善提出以下構想：

（一）進一步提高法官的經濟收益

就留住資深法官、吸引優(yōu)秀法律人才的角度看，最直接、簡單的方法便是提高法官職業(yè)的經濟收益。只要想做法官的人數增多，法官職業(yè)的競爭性加強，法官行業(yè)的門檻自然會增高，法官隊伍的綜合素質得到提升。同時，為了享受高薪待遇，在職法官必然更加珍惜自身的工作。那么，目前法官遴選制度存在的諸多問題，如法官隊伍素質不高、法官流失現象嚴重、司法腐敗等，必然迎刃而解。足薪養(yǎng)廉或許不能完全杜絕司法腐敗、法官流失等現象，但是如果法官職業(yè)沒有足夠的薪資待遇，不能保障法官基本的生存、生活條件，沒有令人“艷羨”的社會地位，所謂的留住優(yōu)秀法官、吸引法律人才等愿望均是天方夜譚。缺少足夠經濟支持的法官遴選制度就像是建在沙地中的大廈，缺乏立足的根基。

（二）完善法官晉升制度，保障法官獨立辦案權利

目前，非法律因素干預司法審判的現象仍然存在，法官獨立、公正辦案的權利受到挑戰(zhàn)。就民事審判案件來說，很多案件（例如房地產案件）的訴訟標的動則上億元人民幣，因此案件的勝敗往往影響到當事人的切身利益。此時，難免會有當事人通過各種非法律途徑，如向受案法院的高層領導“打招呼”，要求領導向案件承辦法官施壓，或者使用數量可觀的金錢賄賂法官等，以達到案件勝訴之目的。在法院的走訪中，有法官表示個別當事人只求勝訴，對法院、法律無絲毫敬畏之心，甚至在庭審期間當眾拿出銀行卡，試圖賄賂法官。此外，在實踐中法官雖然具體承辦案件，但是有時對案件的判決卻無決定權。有法官透露，不正當的司法干預令法官很為難：個別“有能力”的當事人以非法手段通過法院領導要求承辦法官枉法裁判，幫其獲取一己私利；此時如果法官依法公正裁判就會得罪上級領導，但若枉法裁判，在法官辦案終身責任制的背景下，最終吃虧的還是法官自己。因此，減少司法干預，保障法官獨立辦案權利是捍衛(wèi)法官職業(yè)尊嚴、提升法官職業(yè)“向心力”的重要手段。具體來說，要進一步落實上海司法改革中有關法官晉升制度的相關規(guī)定，消除或者弱化領導態(tài)度對法官晉升的影響，確保法官能夠有獨立辦案的權利。

（三）適度放寬法官員額

許多人認為我國的法官遴選應當走精英化路線，這也是上海司法改革限定法官員額的原因之一。但筆者認為，精英法官道路是西方國家在長期的司法實踐中作出的歷史選擇，在中國不一定同樣適用?；蛘哒f，中國在借鑒、模仿西方的法官精英化機制時，可以將步伐放緩一些，司法改革更加適應中國國情一些。我國的司法發(fā)展史表明，中國的法官具有草根性[9]。在中國，法官一直類似于其他公務員，并沒有特殊的地位和社會威望。法官與廣大民眾的聯系非常密切，與其說法官是一名行使國家司法權的裁判者，還不如說是一位居中協調的“中間人”。法官在審理案件時非常注重民情、民意，重視裁判的法律效果與社會效果的統(tǒng)一。我國的司法文化也強調“公正廉潔”“司法為民”。而西方國家就不會出現此種情況。

因此，當前上海司法改革所確定的法官員額數可適當放寬。在中國，老百姓只在乎法官能否為官清廉、主持公道，而并不在乎法官數量的多少。從這方面看，法官的員額數限制與司法審判的公正與效率并無實質關聯。同時，如前文所述，從司法改革背景下員額制的貫徹情況看，該機制的施行對在某種程度上加劇了法官流失。因此，筆者認為法官的精英化進程不宜操之過急，各地方法院可適當放寬法官的員額數，如此一來，既不影響司法改革的整體走向，又可提升法官工作的積極性，減少法官流失。