王春梅

（黑龍江大學(xué) 法學(xué)院，黑龍江哈爾濱 150080）

【特別策劃·專題二、新興權(quán)利法治保障】

微信公眾號傳播他人作品行為性質(zhì)辨析

王春梅

（黑龍江大學(xué) 法學(xué)院，黑龍江哈爾濱 150080）

在微信日益成為人們溝通交流的重要方式與媒介，甚至成為一種生活方式的趨勢下，微信用戶公眾平臺的打造不僅可以使用戶借此進(jìn)行產(chǎn)品與企業(yè)宣傳，而且還可以即時(shí)交流信息與傳播作品。但是，微信作為一種手機(jī)應(yīng)用，通過公眾號進(jìn)行的作品上傳或轉(zhuǎn)發(fā)畢竟不同于傳統(tǒng)的以計(jì)算機(jī)通信網(wǎng)絡(luò)為基礎(chǔ)而進(jìn)行的互聯(lián)網(wǎng)傳播。因而，通過微信公眾號上傳或轉(zhuǎn)發(fā)作品的行為是否屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播、該未經(jīng)許可而進(jìn)行的作品上傳或轉(zhuǎn)發(fā)是否構(gòu)成對著作權(quán)人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯，以及微信軟件能否因其公眾平臺的提供或需要具備什么條件構(gòu)成幫助侵權(quán)等都是需要從理論上進(jìn)行探討與界定的新問題。而這不得不令我們思考在文化消費(fèi)日益走向網(wǎng)絡(luò)，個(gè)體如何規(guī)范其網(wǎng)絡(luò)傳播行為的問題。

微信公眾號；信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；轉(zhuǎn)發(fā)作品；幫助侵權(quán)

自騰訊公司為智能手機(jī)推出微信這種能夠提供即時(shí)通訊服務(wù)的免費(fèi)應(yīng)用程序之后，迅速為廣大智能手機(jī)用戶所青睞，微信也成為人們溝通交流的重要方式，甚至成為一種生活方式。而微信軟件所提供的微信公眾平臺可以為個(gè)人和企業(yè)打造一個(gè)微信的公眾號，個(gè)人和企業(yè)可以通過公眾號群發(fā)文字、圖片、語音三個(gè)類別的內(nèi)容。據(jù)統(tǒng)計(jì)，騰訊目前擁有200多萬個(gè)公眾賬號，而截止至2013年8月15日，微信的海外用戶超過了1億；2013年10月24日，騰訊微信的用戶數(shù)量已經(jīng)超過了6億，每日活躍用戶1億。*參見百度百科.微信http://baike.baidu.com/view/5117297.htm?fr=aladdin，2014年8月1日訪問。至今又是一年有余，這個(gè)數(shù)字肯定又增加了許多。

龐大而且仍在不斷擴(kuò)張的用戶群使微信公眾平臺成為網(wǎng)絡(luò)交流與傳播的重要平臺，而登錄微信公眾賬號獲取作品也開始成為很多人的選擇。但是，在微信公眾號中所傳播的作品很多是沒有取得著作權(quán)人授權(quán)的。這些未經(jīng)著作權(quán)人許可，通過微信公眾號傳播或者轉(zhuǎn)發(fā)他人作品的行為是否屬于網(wǎng)絡(luò)傳播行為？其行為是合法還是構(gòu)成對著作權(quán)人權(quán)利的侵犯？如果構(gòu)成侵權(quán)，則微信軟件的提供者是否也需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任？這些問題不僅值得思考，而且也是我國司法實(shí)踐亟待解決的問題。2014年9月3日，廣東省中山市第一人民法院就剛剛審結(jié)了廣東首例微信公眾號著作權(quán)侵權(quán)案，并認(rèn)定被告“最潮中山”未經(jīng)許可擅自將原告“中山商房網(wǎng)”享有著作權(quán)作品在微信公眾號上進(jìn)行轉(zhuǎn)載的行為構(gòu)成對原告署名權(quán)、修改權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)及獲得報(bào)酬權(quán)的侵犯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠禮道歉、賠償損失等侵權(quán)責(zé)任。這一案件的開審與審結(jié)不僅將人們的目光聚焦到微信公眾平臺轉(zhuǎn)發(fā)作品行為的性質(zhì)上，而且迫使我們進(jìn)一步思考通過微信公眾平臺傳播作品行為的規(guī)范問題。

一、通過微信公眾號提供作品是否構(gòu)成“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”

微信公眾號作為一種交流平臺，可以群發(fā)文字、圖片、語音三個(gè)類別的內(nèi)容。這些內(nèi)容可以是具有獨(dú)創(chuàng)性的作品，也可以是被排除在受保護(hù)作品之外的其他文字、圖片等。因此，對于微信公眾號上轉(zhuǎn)發(fā)行為的性質(zhì)界定首先涉及到對被上傳或轉(zhuǎn)發(fā)對象的作品屬性的認(rèn)定問題，這是認(rèn)定轉(zhuǎn)發(fā)行為是否侵犯著作權(quán)的前提。但是，在這一前提已經(jīng)明確，即可以依法認(rèn)定被上傳或轉(zhuǎn)發(fā)的對象屬于作品的情況下，該上傳或轉(zhuǎn)發(fā)行為是否構(gòu)成對作者著作權(quán)的侵犯？尤其是是否侵犯作者的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)則是需要進(jìn)一步分析的。因?yàn)?，如同我們通過網(wǎng)絡(luò)瀏覽或獲取作品必須先由網(wǎng)站或者網(wǎng)絡(luò)用戶將作品上傳到網(wǎng)上一樣，微信用戶對作品的瀏覽與獲取也需要微信公眾號使用者將作品上傳到微信公眾號之中。那么，該上傳或轉(zhuǎn)發(fā)作品的行為是否屬于我國《著作權(quán)法》和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》規(guī)范的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為就是必須要明確的問題。

我國《著作權(quán)法》第10條將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)界定為“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利。”由此可以推斷我國《著作權(quán)法》和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》所指的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”在方式上應(yīng)該包括有線方式和無線方式，而公眾可以在個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲取作品則意味著其是一種交互式的傳播。但是，微信畢竟是一種手機(jī)應(yīng)用，這決定了微信公眾號使用者通過公眾號向用戶提供作品的行為與傳統(tǒng)的互聯(lián)網(wǎng)傳播存在很大不同。這一方面表現(xiàn)在微信公眾號的傳播與互聯(lián)網(wǎng)傳播在發(fā)布作品渠道上的差異，另一方面表現(xiàn)二者在閱讀終端上的不同。

就發(fā)布作品的渠道而言，傳統(tǒng)的互聯(lián)網(wǎng)傳播是借助于計(jì)算機(jī)通信網(wǎng)絡(luò)而進(jìn)行的信息傳遞、交流與利用，即計(jì)算機(jī)通信網(wǎng)絡(luò)是傳播作品的渠道。因此，網(wǎng)絡(luò)用戶只需要登錄計(jì)算機(jī)通信網(wǎng)絡(luò)，無需任何其他中間程序或軟件的利用與輔助即可在相關(guān)界面上傳作品，完成傳播行為。而微信公眾號使用者對作品的傳播，是通過電信傳輸網(wǎng)，并須登錄微信公眾平臺才能通過公眾號傳播作品。

就閱讀終端而言，傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)傳播一般以計(jì)算機(jī)為媒介和工具，即網(wǎng)絡(luò)用戶往往要通過計(jì)算機(jī)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)傳播，而網(wǎng)絡(luò)用戶也要借助于計(jì)算機(jī)來完成瀏覽和獲取作品。而微信其初始是一種手機(jī)應(yīng)用，微信公眾號使用者對作品的傳播需要以手機(jī)為媒介與工具，微信用戶對作品的瀏覽與獲取也要借助于手機(jī)完成。當(dāng)然，網(wǎng)絡(luò)與微信的當(dāng)下發(fā)展不僅支持手機(jī)登錄互聯(lián)網(wǎng)，而且微信用戶也可以通過安裝相關(guān)軟件而實(shí)現(xiàn)電腦登錄，由此使二者在閱讀終端上走向趨同，但發(fā)布作品渠道上的差異仍然存在。

但是，就本質(zhì)而言，微信公眾號傳播仍然屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播。首先，雖然通過微信公眾號傳播作品必須登錄微信平臺，但微信程序僅僅提供了一個(gè)平臺或者門戶，即通過微信程序的傳播并沒有改變用戶傳播的作品形式，更沒有改變被傳播作品的內(nèi)容，其在作品傳播中的地位如同網(wǎng)站一般。其次，微信公眾號與傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)固然在傳播渠道上存在差異，但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（簡稱《最高院關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)定》）第2條的規(guī)定，信息網(wǎng)絡(luò)包括“計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)、廣播電視網(wǎng)、固定通信網(wǎng)、移動通信網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)，以及向公眾開放的局域網(wǎng)絡(luò)”，即我國司法實(shí)務(wù)已經(jīng)通過擴(kuò)大解釋將計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)和移動通信網(wǎng)都納入了信息網(wǎng)絡(luò)范圍。因而，通過二者進(jìn)行作品的傳播都屬于利用信息網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的傳播。再次，微信公眾號使用者對作品的傳播不僅是面向加入該公眾號的不特定的微信用戶，而且其傳播作品后，這些微信用戶可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲取該作品，即微信公眾號傳播也屬于交互式傳播。由此可見，微信公眾號傳播作品與互聯(lián)網(wǎng)傳播并無本質(zhì)差異，完全符合《最高院關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)定》第3條第2款對信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的界定與解釋，即屬于網(wǎng)絡(luò)用戶“通過上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、設(shè)置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡(luò)中，使公眾能夠在個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其實(shí)施了前款規(guī)定的提供行為?！?/p>

二、微信公眾號未經(jīng)許可傳播作品行為的合法性分析

著作權(quán)作為專有權(quán)，各國立法基本上都是通過賦予著作權(quán)人以許可權(quán)與禁止權(quán)來確保其利益實(shí)現(xiàn)的。由此意味著，使用者對作品的利用原則上要獲得著作權(quán)人的授權(quán)，否則著作權(quán)人有權(quán)予以禁止。但是，各國出于利益平衡的考量又設(shè)有合理使用、法定許可與強(qiáng)制許可等制度來限制或剝奪著作權(quán)人的許可權(quán)與禁止權(quán)，以確保作品的傳播與公眾利益的滿足，實(shí)現(xiàn)一定程度與一定范圍內(nèi)的信息共享。就此而言，微信公眾號使用者如果未經(jīng)許可而傳播作品則可能構(gòu)成對著作權(quán)人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯，從而遭致侵權(quán)責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，但也可能因抗辯事由的具備而否定其行為的違法性。由于微信公眾號使用者未經(jīng)許可傳播作品的行為明顯不符合強(qiáng)制許可之構(gòu)成，故僅就合理使用與法定許可進(jìn)行分析，以此證成其欠缺侵權(quán)抗辯而不具有合法性。

首先，微信公眾號使用者未經(jīng)著作權(quán)人許可而上傳或轉(zhuǎn)發(fā)其作品是否屬于合理使用？合理使用是著作權(quán)國際公約和各國著作權(quán)法中的一項(xiàng)重要制度，其以著作權(quán)人與社會公共利益之間的平衡為價(jià)值指向，從而要求限制著作權(quán)人權(quán)利的獨(dú)占性。因?yàn)?，“著作?quán)立法的終極目的并非單純地獎(jiǎng)勵(lì)作者，而是鼓勵(lì)創(chuàng)作、推動知識傳播、文藝的繁榮和進(jìn)步。因此，對‘專有權(quán)利’的保護(hù)必須與其他一系列廣泛的社會政策相協(xié)調(diào)，與公眾參與社會民主生活、從事學(xué)術(shù)研究和科學(xué)教育的自由相適應(yīng)?！?王遷：《論認(rèn)定“模仿諷刺作品”構(gòu)成“合理使用”的法律規(guī)則——兼評〈一個(gè)饅頭引發(fā)的血案〉涉及的著作權(quán)問題》，載《知識產(chǎn)權(quán)研究》2006年第1期。正是基于這樣的考量，很多國家的著作權(quán)立法都規(guī)定了合理使用的具體情形，從而賦予了作品利用者無需著作權(quán)人授權(quán)，也無需支付報(bào)酬地使用著作權(quán)人作品的法定權(quán)利。

著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)同樣存在因合理使用而受到限制問題。我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》第6條、第7條在《著作權(quán)法》第22條基礎(chǔ)上，具體規(guī)定了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)合理使用的情形，之后的第10條又進(jìn)一步規(guī)定了合理使用的要求。因而，微信公眾號的使用者未經(jīng)許可而上傳或轉(zhuǎn)發(fā)作品的行為是否構(gòu)成合理使用應(yīng)當(dāng)主要依據(jù)這些規(guī)定，從上傳的作品是否已經(jīng)發(fā)表、是否符合特定情形的要求、是否為非營利目的的使用，以及是否遵守了相應(yīng)要求等方面來加以判斷?！恫疇柲峁s》第9條第2款和TRIPs協(xié)議第13條并為這種判斷規(guī)定了“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”，即“行為只能在特定情況下進(jìn)行，且不能與作品的正常使用相沖突、不能無故侵害作者的合法利益?！?WTO:Report of the Pane,l United States-Section 110（5） of the US CopyrightAct, WT/DS160 /R（15 June 2000）.具體到微信公眾號使用者的上傳或轉(zhuǎn)發(fā)行為，如果微信公眾號使用者對著作權(quán)人作品的上傳或轉(zhuǎn)發(fā)非以營利為目的，上傳或轉(zhuǎn)發(fā)行為又符合微信平臺所具有的實(shí)時(shí)交流、分享和公開的特性，并遵守了合理使用的相應(yīng)要求，且沒有損害作品的正常使用和著作權(quán)人的其他合法權(quán)益，就將構(gòu)成合理使用。而且，我國司法實(shí)踐中也有將類似上傳行為認(rèn)定為合理使用的判決。*參見北京市高級人民法院（2012）高民終字第3452號民事判決和北京市第二中級人民法院（2012）二中民初字第611號民事判決。不過，由于我國《著作權(quán)法》和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》對合理使用制度采用規(guī)則主義的立法模式，即詳細(xì)規(guī)定和列舉了合理使用的具體情形，而微信公眾號使用者上傳或轉(zhuǎn)發(fā)作品的行為難以符合《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》的列舉規(guī)定。因而，如果不借助于合理使用的一般原理進(jìn)行擴(kuò)張適用，很難將微信公眾號使用者上傳或轉(zhuǎn)發(fā)作品的行為界定為合理使用。而且，如果借助于合理使用的一般原理來解決這一問題或此類糾紛又將有違立法本意，并造成司法對立法的僭越。因此，微信公眾號使用者未經(jīng)許可而上傳或轉(zhuǎn)發(fā)作品的行為不能構(gòu)成合理使用，不能以此排除其行為的違法性。

其次，微信公眾號使用者未經(jīng)著作權(quán)人許可而上傳或轉(zhuǎn)發(fā)作品行為是否屬于法定許可使用？“法定許可是在法定范圍內(nèi)自由利用作品，但必須支付法定費(fèi)用的制度?！?熊琦：《著作權(quán)法定許可的正當(dāng)性解構(gòu)與制度替代》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2011年第6期。因而，如果微信公眾號使用者未經(jīng)許可的上傳或轉(zhuǎn)發(fā)行為構(gòu)成法定許可，也可以成為作品利用者的侵權(quán)抗辯，從而獲得行為合法性。應(yīng)該說，就某種程度而言，將法定許可應(yīng)用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中更有利于數(shù)字化時(shí)代的作品傳播。因?yàn)?，法定許可使用具有以法定授權(quán)替代意定授權(quán)，以法定交易條件弱化著作財(cái)產(chǎn)權(quán)排他性的特點(diǎn)。但是，我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》僅將《著作權(quán)法》規(guī)定的五種法定許可情形之中的兩種，即為實(shí)施九年制義務(wù)教育或者國家教育規(guī)劃制作課件和為扶助貧困向農(nóng)村地區(qū)的公眾免費(fèi)提供有關(guān)作品和適應(yīng)基本文化需求作品的行為納入信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的法定許可之中，并不包括一般的網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)發(fā)或上傳行為。不過，在此之前，我國司法實(shí)踐曾經(jīng)一度將網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載、摘編行為納入法定許可之中，這即最高人民法院在2000年發(fā)布的《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《最高院審理計(jì)算機(jī)著作權(quán)糾紛司法解釋》）的第3條和2003年修改后第3條之規(guī)定。這兩個(gè)條文雖然在行文表述及內(nèi)容上略有不同，但二者實(shí)際上都將網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載、摘編的行為認(rèn)定為法定許可使用。因?yàn)?，著作?quán)法定許可雖然剝奪了著作權(quán)人的許可權(quán)，將其作為一種法定優(yōu)惠賦予作品使用者，但同時(shí)又要求作品使用者在使用作品時(shí)必須嚴(yán)格依照法律規(guī)定，不得逾越法定范圍，并能保證著作權(quán)人獲得一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。*參見張曼：《論著作權(quán)法定許可的正當(dāng)性基礎(chǔ)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第1期。也就是說，無需著作權(quán)人許可授權(quán)和給付相應(yīng)報(bào)酬是法定許可的兩個(gè)標(biāo)志性特征。而2000年和2003年《最高院審理計(jì)算機(jī)著作權(quán)糾紛司法解釋》第3條之規(guī)定是完全符合法定許可的標(biāo)志性表述，由此意味著該司法解釋將1990年《著作權(quán)法》第32條第2款關(guān)于報(bào)刊轉(zhuǎn)載的規(guī)定擴(kuò)大適用于了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境之中。當(dāng)然，這種擴(kuò)大適用是有條件的，即除了要遵守一般法定許可的要求外，還要求網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載、摘編作品時(shí)不得超過有關(guān)報(bào)刊轉(zhuǎn)載作品的范圍，否則將被認(rèn)定為侵權(quán)。但是，為了與2006年頒布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的規(guī)定相一致，最高院于同年又再次修改了該司法解釋，而該次修改只有一個(gè)變動，即刪除了第3條關(guān)于網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載、摘編的規(guī)定。至此，修改后的《著作權(quán)法》、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》與司法解釋在轉(zhuǎn)載、摘編法定許可的適用范圍上形成了高度一致，即轉(zhuǎn)載、摘編作為法定許可僅適用于報(bào)紙、期刊等傳統(tǒng)媒體，而且僅限于“從報(bào)刊到報(bào)刊”的情形。姑且不論這種立場與規(guī)定是否合理，是否有利于作品的傳播與網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，也不論是否能夠達(dá)至著作權(quán)人、作品利用者與社會公眾之間的利益平衡，但卻由此意味著傳統(tǒng)媒體未經(jīng)許可而進(jìn)行“從網(wǎng)絡(luò)到報(bào)刊”的轉(zhuǎn)載、摘編，或者網(wǎng)絡(luò)媒體與網(wǎng)絡(luò)用戶進(jìn)行“從報(bào)刊到網(wǎng)絡(luò)”與“從網(wǎng)絡(luò)到網(wǎng)絡(luò)”的轉(zhuǎn)載、摘編都將因不符合法定許可的要求而構(gòu)成侵權(quán)。據(jù)此，微信公眾號使用者未經(jīng)著作權(quán)人許可而將其作品進(jìn)行“從報(bào)刊到網(wǎng)絡(luò)”或“從網(wǎng)絡(luò)到網(wǎng)絡(luò)”的上傳或轉(zhuǎn)發(fā)，都不屬于法定許可使用，其未獲授權(quán)的行為構(gòu)成對著作權(quán)人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯。

綜上，在我國目前的立法體制與司法實(shí)踐下，微信公眾號使用者未經(jīng)著作權(quán)人許可而將其作品加以上傳或網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)發(fā)的行為既不屬于合理使用，也不符合法定許可的規(guī)定，從而構(gòu)成對著作權(quán)人專有性質(zhì)的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵犯，應(yīng)當(dāng)依照《著作權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》及相關(guān)規(guī)定承擔(dān)直接侵權(quán)的責(zé)任。不過，在此應(yīng)當(dāng)注意，通過微信公眾號進(jìn)行轉(zhuǎn)發(fā)與微信朋友圈轉(zhuǎn)發(fā)行為之間的差異。我們知道，通過朋友圈，微信用戶也可以發(fā)表文字和圖片，或者將文章和音樂分享到朋友圈，并獲得好友“評論”或“贊”，但微信用戶只能看來自好友的評論或贊，非好友的微信用戶是看不到其他微信用戶轉(zhuǎn)發(fā)的信息的。而且，就多數(shù)微信使用者來看，其朋友圈的范圍基本上是有限的。因而，即使微信用戶通過朋友圈上傳或轉(zhuǎn)發(fā)的是著作權(quán)人享有著作權(quán)的作品，但一方面由于其接收作品信息的人員是有限而特定的，這與傳播所要求的廣泛散布的特點(diǎn)有相當(dāng)差距。另一方面，分享也是微信的功能特點(diǎn)與優(yōu)勢，通過朋友圈上傳或轉(zhuǎn)發(fā)他人作品不過是實(shí)現(xiàn)微信分享功能的表現(xiàn)。因此，將微信朋友圈內(nèi)上傳或轉(zhuǎn)發(fā)作品的行為看做朋友之間對好作品的交流與分享，而不將其作為對作者信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯來對待與認(rèn)定似乎更符合現(xiàn)實(shí)需求。這與有些學(xué)者的觀點(diǎn)是不謀而合的，即“如果一個(gè)作品僅僅在數(shù)量有限的微信朋友圈內(nèi)私下轉(zhuǎn)發(fā)，一般不屬于向公眾傳播的行為，因此可不受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制?！?竇新穎：《微信公眾號轉(zhuǎn)載他人作品侵權(quán)嗎？》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)報(bào)》2014年2月28日，第9版。

三、微信軟件提供者幫助行為的合法性分析

如果肯認(rèn)微信公眾號使用者未經(jīng)許可而上傳或轉(zhuǎn)發(fā)作品的行為構(gòu)成侵權(quán)，則由此需要分析與解決的另一個(gè)問題就是微信軟件提供者，即騰訊公司的行為是否構(gòu)成幫助侵權(quán)？這涉及著作權(quán)法理論中的“間接侵權(quán)”問題，行為人并未實(shí)施任何受著作權(quán)“專有權(quán)利”控制的行為，但卻故意引誘、教唆他人實(shí)施侵權(quán)行為，或者在知曉他人意欲實(shí)施或正在實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)提供實(shí)質(zhì)性的幫助。*參見王遷：《視頻分享網(wǎng)站著作權(quán)侵權(quán)問題研究》，載《法商研究》2008年第4期。

我國關(guān)于著作權(quán)和侵權(quán)責(zé)任的立法雖然沒有明確使用直接侵權(quán)與間接侵權(quán)的用語，也沒有十分明確地規(guī)定這種劃分，但《民法通則》第130條卻為這種劃分奠定了民事基本法基礎(chǔ)，而《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》第23條、《侵權(quán)責(zé)任法》第36條、2006年修改后的《最高院審理計(jì)算機(jī)著作權(quán)糾紛司法解釋》第3、4條，以及《最高院關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)定》的諸多規(guī)定都在實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)了這種劃分。微信公眾號提供者的間接侵權(quán)主要涉及幫助侵權(quán)，而在構(gòu)成上與判定上則要求具備主客觀兩方面要素，即知道要件與幫助要件。其中，知道要件要求責(zé)任人知道直接侵權(quán)行為的存在，即要求責(zé)任人的行為具有可歸責(zé)性，而幫助要件要求責(zé)任人在提供實(shí)質(zhì)性幫助的情況下承擔(dān)法律責(zé)任。*參見熊琦：《著作權(quán)間接責(zé)任制度的擴(kuò)張與限制——美國判例的啟示》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2009年第6期。

就幫助要件而言，由于“數(shù)字化作品由發(fā)布者上傳、接收者下載，其發(fā)布和接受并非直接對接，而是由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者這一信息傳輸中樞構(gòu)架起二者之間的信息網(wǎng)絡(luò)通道”，*王敏敏：《論網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的刑法保護(hù)》，載《中州學(xué)刊》2014年第6期。微信公眾號使用者侵犯著作權(quán)的行為也是通過微信交流平臺進(jìn)行的，即如果沒有騰訊公司提供的微信程序，微信公眾號使用者根本無法實(shí)施與完成上傳或轉(zhuǎn)發(fā)作品的侵權(quán)行為，即騰訊公司的微信軟件確實(shí)為微信公眾號使用者的直接侵權(quán)提供了幫助，但卻不能據(jù)此就認(rèn)為微信軟件構(gòu)成幫助侵權(quán)。因?yàn)椋环矫?，微信軟件提供者如同其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者一樣，僅僅是為微信用戶提供自動接入、自動傳輸、信息存儲空間、文件分享技術(shù)等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，并沒有直接提供技術(shù)支持；另一方面，根據(jù)“索尼案”所創(chuàng)設(shè)的“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”標(biāo)準(zhǔn)，即如果產(chǎn)品可能被廣泛用于合法的、不受爭議的用途，就不能因?yàn)楫a(chǎn)品的制造商和銷售商知道其設(shè)備可能被用于侵權(quán)用途而認(rèn)定其構(gòu)成幫助侵權(quán)。微信軟件雖然在事實(shí)上被某些微信公眾號使用者用于了侵權(quán)用途，但該款軟件仍然具有實(shí)質(zhì)性的非侵權(quán)用途，即主要用于實(shí)現(xiàn)與滿足微信用戶的正當(dāng)、合法用途。因此，不應(yīng)當(dāng)僅因微信軟件的提供本身而認(rèn)定其提供者具備幫助要件而構(gòu)成侵權(quán)，必須另有其他實(shí)質(zhì)性幫助行為的存在與實(shí)施。

根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》、《侵權(quán)責(zé)任法》和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，結(jié)合微信軟件的功能與特點(diǎn)，其因?qū)嵸|(zhì)性幫助的提供而構(gòu)成幫助侵權(quán)的情形主要存在于知道微信公眾號使用者上傳或轉(zhuǎn)發(fā)的作品侵權(quán)而沒有采取必要措施，或者接到著作權(quán)人發(fā)出的有效通知后沒有及時(shí)采取必要措施的場合。由于微信公眾平臺為用戶提供的是即時(shí)信息發(fā)布、傳播與獲取平臺，因而，平臺提供者對微信公眾號使用者所上傳或轉(zhuǎn)發(fā)的作品并不進(jìn)行事先審查，而是由發(fā)布者自擔(dān)其責(zé)。但是，根據(jù)微信公眾平臺服務(wù)協(xié)議，對于發(fā)現(xiàn)或者舉報(bào)、投訴的違法信息，微信公眾平臺的提供者有權(quán)不經(jīng)通知隨時(shí)刪除相關(guān)內(nèi)容，并視行為情節(jié)采取相應(yīng)處罰措施。應(yīng)當(dāng)注意的是，此處所指“有權(quán)”二字，不應(yīng)認(rèn)為公眾平臺提供者對于發(fā)現(xiàn)或舉報(bào)、投訴的違法信息具有刪除與否的自由選擇權(quán)，而應(yīng)意指平臺提供者具有無須通知發(fā)布者而單方刪除之權(quán)力。而且，就該協(xié)議規(guī)范與限定用戶發(fā)布信息內(nèi)容的目的，即致力于為用戶提供文明健康、規(guī)范有序網(wǎng)絡(luò)環(huán)境而言，單方刪除違法信息也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是平臺提供者的義務(wù)。就微信公眾號使用者而言，微信軟件提供者一旦發(fā)現(xiàn)并確定其上傳或轉(zhuǎn)發(fā)的作品構(gòu)成侵權(quán)，或者接到著作權(quán)人向其發(fā)出的作品侵權(quán)通知后，有權(quán)利也有義務(wù)即刻刪除被指侵權(quán)作品信息。該項(xiàng)義務(wù)類似于我國著作權(quán)立法和侵權(quán)責(zé)任立法所規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對侵權(quán)作品采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的義務(wù)。因而，如果微信軟件提供者在發(fā)現(xiàn)或者接到作品侵權(quán)的通知后沒有及時(shí)刪除被指侵權(quán)作品，即違反此義務(wù)而構(gòu)成侵權(quán)，并要對由此造成的損害后果的擴(kuò)大與微信公眾號使用者承擔(dān)連帶責(zé)任。當(dāng)然，此時(shí)，幫助侵權(quán)的認(rèn)定還需要考察著作權(quán)人通知是否有效、微信軟件提供者刪除行為是否及時(shí)，具體可以根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》第14條、15條和《最高院關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)定》第14條等規(guī)定判定。

就知道要件而言，微信軟件提供者主觀上必須具有明知或應(yīng)知的心理狀態(tài)。間接侵權(quán)在構(gòu)成上特別要求和注重行為人的主觀過錯(cuò)要素，我國立法往往將該種過錯(cuò)規(guī)定為明知或應(yīng)知。對于明知過錯(cuò)的判斷，由于微信軟件提供者對微信公眾號使用者上傳或轉(zhuǎn)發(fā)的作品并不如同視頻分享網(wǎng)站一樣進(jìn)行事先的審查，因此，我們既不能因其沒有對上傳或轉(zhuǎn)發(fā)的作品主動進(jìn)行審查而認(rèn)定其具有明知的過錯(cuò)，*參見《最高院關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)定》第8條第2款：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未對網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為主動進(jìn)行審查的，人民法院不應(yīng)據(jù)此認(rèn)定其具有過錯(cuò)?！币膊荒芤笃渫ㄟ^審查發(fā)現(xiàn)侵權(quán)作品而認(rèn)定其明知，只能借助于“通知移除”規(guī)則進(jìn)行。應(yīng)當(dāng)說，“通知移除”規(guī)則是《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》、《侵權(quán)責(zé)任法》和相關(guān)司法解釋對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者行為的規(guī)范，微信公眾平臺在本質(zhì)上并不屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，但其公眾平臺的提供卻類似于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，故應(yīng)認(rèn)可“通知移除”規(guī)則對微信公眾平臺的適用。因此，《最高院關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)定》第13條規(guī)定也可以用來認(rèn)定微信公眾平臺的明知過錯(cuò)，即微信軟件提供者到權(quán)利人以書信、傳真、電子郵件等方式提交的通知，未及時(shí)采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其明知相關(guān)侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為，并應(yīng)當(dāng)根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款規(guī)定，對由此而擴(kuò)大的損害與該微信公眾號使用者承擔(dān)連帶責(zé)任。當(dāng)然，依據(jù)紅旗原則，如果微信軟件提供者盡到了合理的注意義務(wù)就能夠發(fā)現(xiàn)被指侵權(quán)作品的紅旗，但卻仍然如鴕鳥般故意忽視其存在，也可以認(rèn)定具有主觀上的可歸責(zé)性而符合知道要件，否則可以依據(jù)我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》第22條之規(guī)定而躲入“避風(fēng)港”，不承擔(dān)幫助侵權(quán)的責(zé)任。同樣，對于微信軟件提供者是否應(yīng)知的過錯(cuò)，也可以借鑒和依據(jù)《最高院關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)定》第9條、第10條和第12條之規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定和判斷。綜上，在微信公眾號使用者未獲著作權(quán)人許可而上傳或轉(zhuǎn)發(fā)作品構(gòu)成對著作權(quán)人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)直接侵犯的前提下，不能僅因微信公眾平臺的提供而認(rèn)定微信軟件提供者構(gòu)成幫助侵權(quán)而否定其行為合法性，只有在其主觀上明知或應(yīng)知該侵權(quán)行為的存在，卻仍然不采取刪除、屏蔽或斷開鏈接等必要措施，或者仍然提供平臺支持時(shí)，才得以因構(gòu)成幫助侵權(quán)而具有行為違法性。

微信的產(chǎn)生與迅猛發(fā)展使移動終端日益深入人“手”，微信公眾號在為個(gè)人或企業(yè)用戶進(jìn)行品牌推廣提供了即時(shí)、迅捷公眾平臺的同時(shí)，也為作品傳播提供了另一種方式和途徑。而微信用戶通過公眾號獲取作品也將成為網(wǎng)絡(luò)文化消費(fèi)的組成部分。那么，在網(wǎng)絡(luò)文化消費(fèi)在文化消費(fèi)市場中的比重不斷增加的發(fā)展態(tài)勢下，在網(wǎng)絡(luò)安全與國家安全、公共安全日益呈現(xiàn)出“交織型”扁平關(guān)系的發(fā)展中，*參見于志剛：《網(wǎng)絡(luò)安全對公共安全、國家安全的嵌入態(tài)勢和應(yīng)對策略》，載《法學(xué)論壇》2014年第6期。如何規(guī)范包括微信公眾號傳播在內(nèi)的作品的網(wǎng)絡(luò)傳播行為，規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)活動，促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境與互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的健康和有序發(fā)展，維護(hù)和協(xié)調(diào)私益與公益之平衡，就顯得尤為重要。但是，該目標(biāo)之達(dá)成與實(shí)現(xiàn)，不僅僅需要國家在立法、行政和司法等層面有所作為，而且需要個(gè)體的努力與配合。這就要求個(gè)體在遨游于網(wǎng)絡(luò)空間時(shí)，要不斷約束與規(guī)范自己的網(wǎng)絡(luò)言行，尊重和保護(hù)著作權(quán)人和其他主體的合法權(quán)益，避免自己的不當(dāng)和不法行為給其他個(gè)體、國家與社會造成不良影響與損害。如此，我們的社會將愈加自由、和諧與發(fā)展！

[責(zé)任編輯：王德福]

Subject:Analyzing the Nature of Communicating Others’ Works by Using the Webchat Public Number

Author & unit:WANG Chunmei（Law School， Heilongjiang University, Harbin Heilongjiang 150080,China）

As the webchat is becoming an important means to communicate with people, and even a way of life, the public platform of webchat users is being established in order to provide a channel to publicize products and enterprises, as well as communicate immediately with each other and communicate works. However, the way that webchat, a function of a mobile phone, uploads and forwards works is much different from the way of internet transmission on the traditional computer-based internet. Therefore, some new issues related to it which are needed to be discussed in theory arise, such as whether the act of uploading and forwarding works belongs to the act of information network transmission, whether the unauthorized uploading and forwarding works constitutes the tort against the internet communication right of the author, whether the webchat software to support the webchat platform commit assisting torts due to its support for the webchat platform or other causes. All the above-mentioned issues ask us to consider about how individuals should control their own act of information network transmission as the cultural consumption is moving towards internet.

webchat public number； communication right of information network； forwarding works, assisting torts

2015-03-15

本文系教育部人文社科重點(diǎn)研究基地重大項(xiàng)目《知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)模式研究》（BJJD820020）的階段性成果。

王春梅（1971-），女，黑龍江克山人，法學(xué)博士，黑龍江大學(xué)法學(xué)院教授，主要研究方向：民商法學(xué)。

D923.4

A

1009-8003（2015）03-0030-06