網(wǎng)絡(luò)言論自由的行政法規(guī)制研究

摘 要 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（ISP）的出現(xiàn)，讓言論自由從“個人-政府”二元對立開始向“個人-ISP-政府”三角關(guān)系轉(zhuǎn)變。本文認為立基于憲法言論自由條款，以ISP為中心分析三者之間的關(guān)系，分析我國現(xiàn)行有效規(guī)制體制和政策，完善ISP權(quán)利義務(wù)條款，優(yōu)化行政指導(dǎo)方式，強化行業(yè)自律，可以有效完善我國網(wǎng)絡(luò)言論自由的行政法規(guī)制。

關(guān)鍵詞 言論自由 網(wǎng)絡(luò)服務(wù) 提供者 行政法規(guī)制

作者簡介：姚鑫煒，三峽大學(xué)法學(xué)與公共管理學(xué)院研究生，研究方向：馬克思主義法學(xué)理論與法治實踐。

中圖分類號：D920.4 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.378

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（ISP） 的出現(xiàn)，讓言論自由從“個人-政府”二元對立開始向“個人-ISP-政府”三角關(guān)系轉(zhuǎn)變。并且，按照摩爾定律 和吉爾德定律 ，計算機的成本將會持續(xù)回落，而互聯(lián)網(wǎng)將呈指數(shù)級生長，飛速的發(fā)展導(dǎo)致絕大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)運營基礎(chǔ)設(shè)施（如社交服務(wù)、搜索服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)交易等）都被各大ISP直接掌控，類似BAT（百度、阿里巴巴、騰訊）這樣的典型ISP，他們的任何商業(yè)決策或技術(shù)調(diào)整，對于互聯(lián)網(wǎng)的控制和影響絕不亞于政府出臺的法律法規(guī)。因此，本文試圖以ISP為中心，分析“個人-ISP-政府”三者之間的關(guān)系，探討對我國網(wǎng)絡(luò)言論自由權(quán)的行政法規(guī)制方式。

一、 政府與ISP的行政法律關(guān)系

2016年轟動一時的“魏則西事件”，讓人們第一次知道“莆田系”的存在，致使人們將氣憤的矛頭指向百度。2016年年末通過微信平臺進行“賣文”的“羅爾事件”，也促使我們重新審視網(wǎng)絡(luò)言論中的善惡美丑。ISP在給數(shù)以億計的網(wǎng)民提供“技術(shù)支持”或“服務(wù)”時，也給他們帶來了“洪水猛獸”，有些人受到了欺騙，有些人甚至付出了生命的代價。孤立無援的公民就需要政府的“援助”，需要政府來對ISP進行監(jiān)督、干預(yù)和管理。此時，網(wǎng)絡(luò)言論自由不再是“個人-政府”二元對立關(guān)系，而是轉(zhuǎn)向了“個人-ISP-政府”三角關(guān)系，ISP與政府之間形成了行政法律關(guān)系，網(wǎng)絡(luò)空間不是“法外之地”，網(wǎng)絡(luò)需要法制的約束，正如歐文·費斯（Owen Fiss）所說，“人們需要政府從‘消極國家轉(zhuǎn)向‘積極國家，政府不僅僅需要做到‘不干預(yù)，在必要的時候，政府還要扶持、資助和補貼言論?！?/p>

首先，在政府與ISP這對行政法律關(guān)系中，政府可以扮演維護網(wǎng)絡(luò)言論自由權(quán)的“幫手”。一方面，《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》第八條規(guī)定了我國互聯(lián)網(wǎng)安全工作及其監(jiān)督管理工作的職能部門，也就是說，政府是有權(quán)利和義務(wù)去保護、維護和監(jiān)督管理網(wǎng)絡(luò)言論自由，對ISP進行監(jiān)督、干預(yù)和管理。另一方面，政府部門有能力去保護、維護和監(jiān)督管理網(wǎng)絡(luò)言論。拿上文提到的“魏則西事件”來說，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室（以下簡稱國家網(wǎng)信辦）于2016年5月2日成立聯(lián)合調(diào)查組進入百度，并在七日內(nèi)向社會公布了其調(diào)查結(jié)果，給百度提出了多項整改要求。隨后，國家網(wǎng)信辦和國家工商總局分別于同年6月25日和7月4日發(fā)布了《互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)管理規(guī)定》和《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》。政府部門對網(wǎng)絡(luò)言論事件的迅速反應(yīng)和處理，兩個規(guī)定和辦法的快速出臺，無不體現(xiàn)了政府作為網(wǎng)絡(luò)言論自由的“把關(guān)者”、“維護者”，為更好的促進網(wǎng)絡(luò)言論的健康有序發(fā)展做出了貢獻。

其次，政府要避免與眾多ISP“強強聯(lián)手”，淪為它們的“幫兇”。2016年被稱作是“大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)真正爆發(fā)的一年”，在這一年中，包括微軟（Microsoft）、亞馬遜（Amazon）、谷歌（Google）在內(nèi)的眾多互聯(lián)網(wǎng)巨頭紛紛在大數(shù)據(jù)領(lǐng)域布局，而我國也同樣涌現(xiàn)了一批快速成長的大數(shù)據(jù)企業(yè)BAT等。但我們也看到，這樣輝煌的成績背后，許多潛伏的風(fēng)險也隨之而來，并有愈演愈烈之勢。據(jù)統(tǒng)計，2016年上半年全球發(fā)生的數(shù)據(jù)泄露事件高達974起，數(shù)據(jù)泄露記錄總數(shù)超過了5.54億條之多。 2016年的“網(wǎng)易用戶數(shù)據(jù)泄漏事件”和“京東12G數(shù)據(jù)泄露事件”體現(xiàn)了一些大的ISP正掌握著一項無價財富——個人數(shù)據(jù)?；蛟S，我國的《計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定實施辦法》和《互聯(lián)網(wǎng)電子郵件服務(wù)管理辦法》等部門規(guī)章中對ISP針對用戶的個人信息的保密作了相關(guān)規(guī)定，但需要引起重視的是，政府在此時扮演的角色應(yīng)當(dāng)是“把關(guān)者”、“維護者”，若是政府與掌握數(shù)以億計的個人數(shù)據(jù)的ISP們“強強聯(lián)手”，對這些大量的用戶數(shù)據(jù)進行挖掘和分析，我們普通公民似乎真的毫無縛雞之力了。

二、政府與網(wǎng)民的行政法律關(guān)系

在政府與網(wǎng)民的這對行政法律關(guān)系中，首先需要引起重視的是，在互聯(lián)網(wǎng)這個“無國界”的空間里，我們的政府及其權(quán)力是“有國界”的，政府的行政規(guī)劃統(tǒng)攬著我國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的全局，政府部門對互聯(lián)網(wǎng)的謹慎態(tài)度決定了政府能否從憲法保護言論自由的角度出發(fā)，通過必要的、合理的權(quán)衡，依據(jù)法律對網(wǎng)絡(luò)空間的言論自由加以限制；決定了我國公民能否在其權(quán)力范圍內(nèi)正確行駛網(wǎng)絡(luò)言論自由權(quán)；決定了政府部門是否能維護好人們的合法利益，營造清朗網(wǎng)絡(luò)空間。

其次，在政府與網(wǎng)民的這對行政法律關(guān)系中，不能忽視了公民有通過在網(wǎng)絡(luò)空間中發(fā)表言論參與管理公共事務(wù)的權(quán)利。在一個民主社會里，任何公共決策或者公眾意見的形成都是需要公眾來參與其中的，而發(fā)表網(wǎng)絡(luò)言論是自然形成公眾意見的最好方式之一。事實上，政府部門在一些決策方面也使用了這樣的方式。《關(guān)于全面推進政務(wù)公開工作的意見》就是為了讓權(quán)力在陽光下運行，充分保障人民群眾知情、參與、表達和監(jiān)督權(quán)。近年來，各種法律法規(guī)的出臺前，也都在互聯(lián)網(wǎng)上公布了草案，旨在征求人民群眾的意見；裁判文書上網(wǎng)，更有利于我國司法的公開和體現(xiàn)公平公正，充分發(fā)揮我國網(wǎng)民對審判活動的監(jiān)督作用；任何人，不需繳納任何費用，都可以通過網(wǎng)絡(luò)自由的表達對公共事務(wù)的觀點和看法。決策者可以對有益的看法去其糟粕取其精華，對無益的看法可以不聞不聽。

三、 ISP與網(wǎng)民的民事法律關(guān)系

正如上文所說，掌握了許多網(wǎng)絡(luò)“基礎(chǔ)設(shè)施”的大的ISP們的一些商業(yè)決策或者技術(shù)上的轉(zhuǎn)變，對網(wǎng)民的影響是非常大的，因此，ISP作為新的主體，在ISP與網(wǎng)民的這對民事法律關(guān)系中，理應(yīng)承擔(dān)起更多的義務(wù)，承擔(dān)起更多的社會責(zé)任。

首先，ISP作為其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的建立者、管理者、經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起網(wǎng)絡(luò)安全管理的義務(wù)?！痘ヂ?lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第十三條規(guī)定了ISP應(yīng)當(dāng)保證為上網(wǎng)用戶提供的信息內(nèi)容合法?！度珖嗣翊泶髸?wù)委員會關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》第五條也對ISP的義務(wù)作了規(guī)定，要求ISP應(yīng)對其上網(wǎng)用戶發(fā)布的有法律、法規(guī)禁止發(fā)布或者傳輸?shù)男畔?，?yīng)當(dāng)采取的相應(yīng)的處理措施。誠然，在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展如此迅猛的今天，法律是沒有苛責(zé)ISP在其經(jīng)營管理的網(wǎng)站上不允許出現(xiàn)任何違法或不良信息，但要求其承擔(dān)起其應(yīng)有的網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，設(shè)置必要的監(jiān)管環(huán)節(jié)，及時對違法或不良言論信息采取處置措施。

其次，ISP放任其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)系統(tǒng)大量傳播違法或不良言論信息屬于間接故意。拿“快播公司傳播淫穢物品牟利罪”一案來說，快播公司早在2014年6月就收到了深圳市市場監(jiān)督管理局（知識產(chǎn)權(quán)局）的行政處罰決定書，然而受利益的驅(qū)使，在應(yīng)付檢查之后，快播不僅沒有開展實質(zhì)性的整改工作，還利用碎片化存儲的技術(shù)手段來規(guī)避法律風(fēng)險。北京海淀法院于2016年9月13日的一紙判決書表明了我國司法的態(tài)度，快播公司對其傳播淫穢視頻的事實不僅明知，而且還采取了逃避檢查的技術(shù)措施，消極對待其監(jiān)管責(zé)任，放任大量淫穢視頻經(jīng)由其網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)、緩存服務(wù)器任意傳播，其明知自己的行為將會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且放任這種結(jié)果發(fā)生，屬于間接故意。 與快播公司不同，搜索引擎ISP百度經(jīng)“魏則西事件”后迅速作出反應(yīng)，在國家網(wǎng)信辦聯(lián)合調(diào)查組調(diào)查期間，就對所有醫(yī)療類（包括醫(yī)藥器械、藥品等）機構(gòu)的資質(zhì)進行了審查，對2000多家醫(yī)療機構(gòu)、一億多條推廣信息進行了下線處理。從現(xiàn)有技術(shù)手段來說，大的ISP都具備審查其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)系統(tǒng)中違法或不良信息的 “過濾”、“關(guān)鍵詞屏蔽”和“截圖審查”等基本的技術(shù)手段和措施。然而，兩家公司的不同反應(yīng)，不僅會對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)產(chǎn)生作用，而且會對數(shù)以億計的廣大網(wǎng)民的利益產(chǎn)生重大影響。

四、完善我國網(wǎng)絡(luò)言論自由的行政法規(guī)制建議

為完善我國網(wǎng)絡(luò)言論自由的行政法規(guī)制，還應(yīng)在弄清“個人-ISP-政府”三角關(guān)系中的權(quán)利沖突的出發(fā)點和機制后，遵循本國獨有的文化傳統(tǒng)、法律傳統(tǒng)，完善ISP權(quán)利義務(wù)條款，優(yōu)化行政指導(dǎo)方式，強化行業(yè)自律。

為適應(yīng)當(dāng)前的互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展現(xiàn)狀，完善ISP權(quán)利義務(wù)條款，本文建議對IPS的權(quán)利義務(wù)的法律條款應(yīng)當(dāng)更加細致，針對不同類型的IPS去制定不同的針對性的法律法規(guī)。例如，對于各種通訊/社交類ISP，因為其發(fā)表的內(nèi)容多來源于數(shù)以億計的網(wǎng)民，機器審核往往比較死板，只能對設(shè)定范圍內(nèi)的內(nèi)容進行審核，考慮到關(guān)鍵詞內(nèi)容屏蔽和機器審核的局限性，可出臺相關(guān)規(guī)定，要求各大通訊/社交類ISP在關(guān)鍵詞屏蔽之外，還要加入熱門內(nèi)容的即時審核，即要求統(tǒng)計每篇文章/內(nèi)容的熱度，當(dāng)某些已發(fā)布內(nèi)容的瀏覽量、關(guān)注量達到一定程度時，相關(guān)工作人員應(yīng)當(dāng)即時對內(nèi)容進行人工審核，核實內(nèi)容是否屬實，是否違規(guī)等，及早發(fā)現(xiàn)并處理問題，而不是等到事件暴露，一發(fā)不可收拾時，才遲遲回應(yīng)。

為優(yōu)化行政指導(dǎo)方式，強化行業(yè)自律，應(yīng)轉(zhuǎn)變政府規(guī)制理念，加強中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會 建設(shè)。我國正從管理式行政向服務(wù)型行政進行轉(zhuǎn)變，對網(wǎng)絡(luò)言論的治理觀念也要跟上時代步伐，政府要多站在網(wǎng)民的立場看待網(wǎng)絡(luò)言論自由的權(quán)利，并為網(wǎng)民行使正當(dāng)合法權(quán)益來提供服務(wù)，確保網(wǎng)絡(luò)空間的言論自由。此外，政府應(yīng)督促中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會的積極發(fā)展，真正做到有意義的，符合時下的行業(yè)自律。中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會還應(yīng)利用自身資源優(yōu)勢，長期為工業(yè)和信息化部出言獻策，從現(xiàn)有的負責(zé)協(xié)助工業(yè)和信息化部承擔(dān)關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)、電話網(wǎng)等信息通信網(wǎng)絡(luò)中的不良與垃圾信息舉報受理、調(diào)查分析以及查處工作，擴展到協(xié)助立法部門制定與網(wǎng)絡(luò)言論監(jiān)管相關(guān)的法律法規(guī)，將行業(yè)自律從被動等待舉報轉(zhuǎn)向主動出擊協(xié)助管理。

注釋：

互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商（Internet Service Provider），即向廣大用戶提供互聯(lián)網(wǎng)接入、信息、和增值等綜合業(yè)務(wù)的網(wǎng)絡(luò)運營商。又可細分為網(wǎng)絡(luò)接入提供商（IAP）和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商（ICP），本文主要談到的ISP均指ICP。此類ISP往往按照各自的主營業(yè)務(wù)進行劃分，在中國，主要分為以下幾類：搜索引擎ISP、即時通信ISP、移動互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)ISP、門戶信息ISP和郵件服務(wù)ISP。

摩爾定律：當(dāng)價格不變時，集成電路上可容納的元器件的數(shù)目，約每隔18-24個月便會增加一倍，性能也將提升一倍。

吉爾德定律：在未來25年，主干網(wǎng)的帶寬每6個月增長一倍，其增長速度是莫爾定律預(yù)測的 CPU 增長速度的3倍并預(yù)言將來上網(wǎng)會免費。

[美]歐文·費斯著.劉擘、殷瑩譯.言論自由的反諷.新星出版社.2005.26-50.

數(shù)據(jù)來源于金雅拓《2016年上半年數(shù)據(jù)泄漏水平指數(shù)調(diào)查報告》.

中國裁判文書網(wǎng)《吳銘等制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪一審刑事判決書》.

中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會成立于2001年5月25日，是全國性的非營利性的社會組織，現(xiàn)有會員1000多個，協(xié)會的業(yè)務(wù)主管單位是工業(yè)和信息化部。