李延舜

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇蘇州215021)

一、我國當(dāng)前的個人信息保護路徑:具體人格權(quán)中的隱私權(quán)

目前我國個人信息糾紛的案件集中于一般侵權(quán)，而絕大多數(shù)的案件審理皆以“隱私權(quán)”來審理。如王衛(wèi)寧訴云南電信昆明分公司隱私權(quán)糾紛案，法院認為:“隱私權(quán)包括個人的安寧權(quán)、個人的信息保密權(quán)和個人通訊秘密權(quán)。同時，我國憲法也規(guī)定公民的通信自由和通信秘密受法律的保護，因此，個人的電話號碼應(yīng)當(dāng)屬于個人隱私的范圍?！雹賲⒁娫颇鲜±ッ魇兄屑壢嗣穹ㄔ?2004)昆民二終字第785號民事判決書。在王菲案中，法院明確提出:“公民的個人感情生活，包括婚外男女關(guān)系問題，均屬個人隱私范疇?！雹趨⒁姳本┦谐枀^(qū)人民法院(2008)朝民初字第10930號民事判決書。在孫偉國與中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司上海市分公司電信服務(wù)合同糾紛上訴案中，法院明確提出:“私人信息是隱私權(quán)益的主要內(nèi)容，包括個人的姓名、性別、職業(yè)、學(xué)歷、聯(lián)系方式、家庭住址、婚姻狀況等與個人及其家庭密切相關(guān)的信息?！雹蹍⒁娚虾Ｊ械谝恢屑壢嗣穹ㄔ?2009)滬一中民二(民)終字第4042號民事判決書。還有在黃某前訴深圳市寶安區(qū)某物業(yè)發(fā)展總公司名譽權(quán)糾紛案中，法院認為，“公民的住所屬于公民的個人信息，公民的個人信息在本人不愿意公開的情況下屬于個人隱私的范疇?！雹軈⒁娚钲谑袑毎矃^(qū)人民法院(2010)深寶法民一初字第1034號民事判決書。

由上述案例可以看出，我國目前的司法實踐中，個人的電話號碼、個人的感情生活、私人信息、公民住所等都納入了隱私的范疇。首先，在我國語境中，個人信息一般可以分為敏感個人信息和一般個人信息，敏感個人信息指的就是隱私。由此，張三如果侵犯了李四的敏感個人信息，就會產(chǎn)生一種侵權(quán)的“競合現(xiàn)象”。比如，隨意傳播個人病歷資料，既會造成對個人隱私權(quán)的侵犯，也會侵犯個人信息權(quán)。所以，侵害個人信息也往往有可能構(gòu)成對隱私的侵害。其次，從侵害個人信息的表現(xiàn)形式來看，侵權(quán)人多數(shù)也采用披露個人信息的方式，從而與隱私權(quán)的侵害非常類似?！蛟S正是基于這一原因，在我國司法實踐中，法院經(jīng)常采取隱私權(quán)的保護方法為個人信息的權(quán)利人提供救濟。①“冒鳳軍訴中國電信集團黃頁信息有限公司南通分公司等隱私權(quán)糾紛案”，參見最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所:《人民法院案例選》(第4輯)，人民法院出版社2011年版，第42頁。

在我國司法實踐中，除了以隱私權(quán)這一具體人格權(quán)為權(quán)利路徑對個人信息進行保護外，還有個別判決用一般人格權(quán)來保護。在石某某與上海銀行股份有限公司一般人格權(quán)糾紛上訴案中，由于上海股份有限公司工作的失誤，誤將案外人的身份證號碼登記在石某某名下，導(dǎo)致石某某的個人信用系統(tǒng)因信息歸并錯誤而產(chǎn)生不良信用記錄，法院判定被告向原告進行賠禮道歉、賠償損失。法院作出判決的法律依據(jù)是，“公民的人格權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失?！雹趨⒁娚虾Ｊ械谝恢屑壢嗣穹ㄔ?2009)滬一中民一(民)終字第716號民事判決書。

目前的司法保護現(xiàn)狀存在兩個問題:首先是我們的時代仍然在不斷進步，個人信息的外延在不斷擴大，“數(shù)字化生存”、“數(shù)字化人格”、“信息的碎片化”等概念不斷涌現(xiàn)，生動地說明了信息產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和我們生活方式的劇烈改變。個人信息的收集、使用、傳播變得越來越容易，個人信息安全已經(jīng)陷入危險境地。不僅僅包括涉及到個人隱私的信息，還包括與隱私無關(guān)的一般性個人信息。如最容易被泄露或者被竊取的，大量都是財產(chǎn)性的個人信息，如銀行賬號、信用卡號、購物記錄、信用記錄等信息，這些都無法用傳統(tǒng)的隱私權(quán)予以保護。其次，隱私權(quán)保護模式是一種被動的保護，因為它的根基是人格權(quán)。不管是以一般性人格權(quán)，還是以隱私權(quán)這種具體人格權(quán)對個人信息加以保護，都提供的是一種事后救濟。而現(xiàn)代個人信息權(quán)更多的強調(diào)主動保護，強調(diào)信息主體對個人信息的控制，強調(diào)自由、自決的處理個人信息，這在根本上與隱私權(quán)的保護相悖。

值得高興的是，個別法院對個人信息的保護采取了新的路徑。在盧潤娟案中，法院認為，“中行白云支行在生效判決已認定盧潤娟未向其就房屋買賣進行抵押貸款的情況下，仍未向征信服務(wù)中心報送盧潤娟未貸款的真實信息，從而導(dǎo)致盧潤娟在征信服務(wù)中心存在和保留不真實的個人信用信息記錄，中行白云支行該不作為行為對盧潤娟的合法權(quán)益已構(gòu)成侵權(quán)?！雹蹍⒁姀V東省廣州市中級人民法院(2010)穗中法民一終字第1946號民事判決書?？梢钥闯?，本案法院對公民的個人信用信息采用了獨立保護模式，而沒有將其置于一般人格權(quán)或具體人格權(quán)(隱私權(quán))之下?；蛟S，這是一個值得其他地方法院借鑒的方法。

二、我國個人信息權(quán)構(gòu)建的經(jīng)濟學(xué)視角的分析

國內(nèi)很多學(xué)者都已經(jīng)提出構(gòu)造獨立的“個人信息權(quán)”概念，只不過有的學(xué)者認為應(yīng)當(dāng)在《人格權(quán)法》中對個人信息權(quán)作出規(guī)定，也有的學(xué)者主張單獨制定一部《個人信息保護法》。這種論爭的本質(zhì)還是對個人信息權(quán)的性質(zhì)和形式保護之爭，并沒有抓住我國個人信息保護立法的核心要素。更值得我們討論的，是“以人格權(quán)為中心調(diào)整個人信息的保護，包含財產(chǎn)利益和人格利益兩部分內(nèi)容的一元模式”還是“保護個人信息精神利益的人格權(quán)和保護財產(chǎn)利益的人格利益權(quán)共存的二元模式”?解決這個問題，需要借助其他學(xué)科的分析手段，尤其是經(jīng)濟學(xué)的“效用”理論。法經(jīng)濟學(xué)的研究路徑對法律資源的配置有著重大的參考價值，它是一種經(jīng)濟實證的分析方法。在構(gòu)造同我國國情相適應(yīng)的個人信息權(quán)的時候，必須要考慮立法的成本和收益問題。法律資源的配置成本和收益主要從三個方面來體現(xiàn):價格、效率和最大化。

1、價格:侵犯個人信息需履行法律賠償責(zé)任的“隱性成本”。經(jīng)濟學(xué)提供了一個科學(xué)的理論，來預(yù)測法律制裁對相關(guān)行為的影響。首先要假定制裁就像是價格，而且人們對于制裁的反映與對價格的反映相同。人們通過減少消費對較高價格作出回應(yīng)。因此可以假設(shè)人們對于較為嚴厲的制裁的反映就是盡可能少的從事會被制裁的行為。體現(xiàn)在個人信息保護中，就是侵犯個人信息的行為會受到“承擔(dān)法律賠償責(zé)任”的制裁。那么，什么樣的制裁或者價格才是正當(dāng)且恰當(dāng)?shù)哪?

雖然2009年2月28日通過的《中華人民共和國刑法修正案(七)》增設(shè)“第二百五十三條之一”，將個人信息的保護納入到刑法的范疇。①在刑法第二百五十三條后增加一條，作為第二百五十三條之一:國家機關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員，違反國家規(guī)定，將本單位在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個人信息，出售或者非法提供給他人，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。2014年3月15日全國人大新修訂的《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》正式實施，其中也規(guī)定了個人信息的民法救濟和行政法救濟的內(nèi)容。②新消法關(guān)于個人信息保護的條款主要有兩條:第五十條、經(jīng)營者侵害消費者的人格尊嚴、侵犯消費者人身自由或者侵害消費者個人信息依法得到保護的權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)停止侵害、恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉，并賠償損失;第五十六條、經(jīng)營者有下列情形之一，除承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任外，其他有關(guān)法律、法規(guī)對處罰機關(guān)和處罰方式有規(guī)定的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行;法律、法規(guī)未作規(guī)定的，由工商行政管理部門或者其他有關(guān)行政部門責(zé)令改正，可以根據(jù)情節(jié)單處或者并處警告、沒收違法所得、處以違法所得1倍以上10倍以下的罰款，沒有違法所得的，處以50萬元以下的罰款;情節(jié)嚴重的，責(zé)令停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照……(九)侵害消費者人格尊嚴、侵犯消費者人身自由或者侵害消費者個人信息依法得到保護的權(quán)利的。但整體而言，規(guī)定過于籠統(tǒng)，可操作性并不強。舉例而言，對于個人信息侵權(quán)的救濟主要是民法救濟，而民法救濟最主要的途徑就是賠償金，但賠償金的適用在目前的法律規(guī)定里并不明確。我們知道，責(zé)任原則在達到有效率的預(yù)防水平上的程度部分取決于法院事實上的賠償金判給的能力，這些賠償金分為兩種:補償性的賠償金和懲罰性的賠償金。補償性的賠償金意指“使受害人完好無損”，但在侵權(quán)行為法中，卻有兩個大相徑庭的補償性賠償金:一種是符合無差異這個標準的，另一種是無法量化數(shù)額的賠償。前者很好理解，比如對市場上可以求得替代品的物品造成的損害;后者例子也很多，比如在無法恢復(fù)的致殘事故造成的身體傷害或者直接造成死亡的情形。懲罰性賠償金是作為懲罰被告的一種方式而給予原告的賠償，大部分情況下，法律都明文規(guī)定懲罰性賠償金裁定的條件，慣常的表述是:當(dāng)被告是蓄意而為，且令人無法忍受、故意而任性，或具有欺詐性的時候，就可裁定懲罰性賠償金。③比如《加利福尼亞民法典》第3294條規(guī)定:“對于壓迫、欺詐或者蓄意為惡(Oppression，F(xiàn)raud，Malice)”。(a)在背棄并非來自合同的義務(wù)(obligation)之行動中，若被告犯有壓迫、欺詐或者蓄意為惡之罪惡，原告可于賠償金之外，以以儆效尤和懲罰被告之目的，索取賠償金。(b)在治理那些動輒數(shù)以百萬美元計的行為上，并沒有很多細節(jié)上的規(guī)定。注意，在計算懲罰性賠償金上，原文付之闕如。那么，在個人信息侵權(quán)案件中，是否適用懲罰性賠償金?懲罰性賠償金的數(shù)額怎么量化?這都是沒有解決的問題。

同時需要考慮的是，信息社會中信息的收集、獲取以及使用是極具商業(yè)價值的。所謂的“集群營銷”就是將建立在人口信息基礎(chǔ)上的潛在消費者，按照年齡階段、收入水平、消費習(xí)慣、地理位置、種族等進行分類，然后按照不同的群體投放商品信息。如果對個人信息的收集和加工、使用規(guī)定的過度嚴格，那無疑對商業(yè)交易產(chǎn)生重要影響。正如對同樣兼具人格利益和財產(chǎn)利益的著作權(quán)來說，“著作權(quán)中所規(guī)定的公共獲取與使用特權(quán)的規(guī)定大大促進了人們進一步創(chuàng)作的熱情，進而產(chǎn)生了重大的社會利益;反過來，如果法律給與作者過于完整的控制權(quán)，那么將會導(dǎo)致作品的生產(chǎn)不足?！雹軓埫癜仓骶?《信息性隱私權(quán)研究》，中山大學(xué)出版社2014年版，第13頁。故而，法律必須在個人信息收集及使用的“成本”配置上綜合考慮。

2、效率:訴諸個人信息法尋求救助的實際投入與所得。在經(jīng)濟學(xué)中，滿足以下兩個條件中任意一個的情況下，生產(chǎn)過程被稱作具有生產(chǎn)效率:a，無論如何變動投入，都不可能以更低的成本生產(chǎn)出同等數(shù)量產(chǎn)品;b，或者在現(xiàn)有投入組合下，不可能生產(chǎn)出更多數(shù)量產(chǎn)品。另一種效率，是以其提出者命名的“帕累托最優(yōu)”，有時也成為最優(yōu)配置，通常用其考慮個體偏好的滿足。如果在不使某人境況變差的情況下，不能使另一人情況變好，則稱之為帕累托最優(yōu)或最優(yōu)配置。⑤參見［美］羅伯特·考特、托馬斯·尤倫:《法和經(jīng)濟學(xué)》(第五版)，史晉川、董雪兵等譯，格致出版社、上海人民出版社2010年版，第15頁。在侵犯個人信息所提供的救濟過程中(尤其是在司法過程中)，如果訴諸救濟的實際投入過高而不得不讓當(dāng)事人選擇放棄，那這樣的個人信息保護制度將是失敗的。

以訴訟為例，訴諸訴訟的首要因素就是選擇采用什么樣的權(quán)利保護路徑。這就回到了之前我們討論的問題，是以人格權(quán)(還要區(qū)分具體人格權(quán)及一般人格權(quán))路徑還是以財產(chǎn)權(quán)路徑?目前的《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題解釋》規(guī)定了對自然人因人格權(quán)利遭受非法侵害有權(quán)請求精神損害賠償。但該賠償只是從人格利益的層面保護主體尊嚴，并沒有對商業(yè)利用個人信息的財產(chǎn)利益予以保護。而精神損害賠償?shù)脑瓌t以撫慰為主、補償為輔，且允許法官自由裁量，則在發(fā)生糾紛時因法官自由裁量判定的賠償數(shù)額的不同，會導(dǎo)致“人格不平等”的嫌疑。此外，在大多數(shù)情況下，未經(jīng)授權(quán)對人格標識商業(yè)利用產(chǎn)生的損害主要是一種潛在的經(jīng)濟損失，而非精神安寧的侵擾。因此關(guān)鍵不在于商業(yè)上使用具有冒犯性，而是個人未從中獲得收益補償。可見，現(xiàn)有的司法解釋不能真正有效保護個人信息權(quán)。①參見王澤鑒:《人格權(quán)法》，自版，2012年第217頁。同樣，采用財產(chǎn)權(quán)路徑提起訴訟，縱然對保護個人信息中蘊含的經(jīng)濟利益提供便利，但對個人信息中的大量人格利益的保護卻無能為力。畢竟，個人信息兼具人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的雙重屬性。

除了考慮訴訟中的權(quán)利救濟路徑外，效率問題還涉及到舉證責(zé)任的設(shè)置以及侵權(quán)救濟的種類。對前者而言，我們總是在一次次的產(chǎn)品購買、服務(wù)評價、賬號注冊、網(wǎng)頁瀏覽中，不知不覺的個人信息泄露并被收集，舉證責(zé)任能力的低下以及“不知情”讓訴訟效率大打折扣;對后者而言，個人信息并非像知識產(chǎn)品一樣具有公共產(chǎn)品特征，因而，社會既不存在鼓勵個人信息收集的迫切需要，也不存在嚴厲懲戒個人信息侵權(quán)的全面保護。從現(xiàn)有規(guī)定來看，對大規(guī)模的個人信息侵權(quán)主要體現(xiàn)在行政處罰以及刑事責(zé)任上，僅僅對涉及隱私的個人信息采用“隱私權(quán)”路徑予以保護。此外，個人信息的收集、加工者與使用者往往并不統(tǒng)一，兩者在責(zé)任承擔(dān)上是否存在連帶關(guān)系以及是否存在類似專利制度中“權(quán)利用盡”的規(guī)則，都值得在立法中慎重考慮。

3、最大化:信息主體對個人信息的控制和自決程度。經(jīng)濟學(xué)家通常假設(shè)每一個經(jīng)濟主體將促使某些東西最大化:消費者追求效用(如快樂、滿意度)最大化，廠商期望利潤最大化，政客則希望得到最多的選票，政府部門希望財政收入最大化等等。經(jīng)濟學(xué)家通常稱此為最大化行為假設(shè)。②參見［美］羅伯特·考特、托馬斯·尤倫:《法和經(jīng)濟學(xué)》(第五版)，史晉川、董雪兵等譯，格致出版社、上海人民出版社2010年版，第14頁。個人信息法的制定當(dāng)然期望將信息主體的權(quán)利最大化，而權(quán)利的最大化意味著信息主體對個人信息的控制和自決程度最大化。

最大化首先是一種行為假設(shè)，然后才是一種目的。在對個人信息侵權(quán)引起的糾紛中，信息主體面對不同的個人信息會有不同的期待。舉例來說，我們將個人信息分為兩類:一類是敏感個人信息(如醫(yī)療、基因、性生活、健康檢查、信用記錄、犯罪前科等，甚至可以用“隱私”來代替)，一類是一般性個人信息。對于關(guān)涉隱私的案件，信息主體選擇糾紛解決的途徑時會很謹慎。因為官司不止傷害說話者，而且也傷害提出訴訟的人。理查德·波斯納法官特別提出說，“隱私案件很少見，因為像這樣的訴訟，導(dǎo)致更進一步的宣揚隱私的違犯”。③Richard A．Posner，Overcoming Law，545(1995)．所以，法律的目標，應(yīng)該是鼓勵規(guī)范的發(fā)展，以及激勵人們非正式的解決他們的爭端。就理想的前景而言，大多數(shù)的問題會是由雙方共同處理的，而不是訴諸法律。然而對于更極端和嚴重傷害的案件，我們需要一些法律的補救措施。④參見［美］丹尼爾·沙勒夫:《隱私不保的年代》，林錚顗譯，江蘇人民出版社2011年版，第132頁。

還有一些極為特殊的個人信息侵權(quán)案件，它對單個的受害人來講，損害是輕微的，但是因為受害人的人數(shù)眾多，所以，它會形成一種集合性的、針對眾多人的大規(guī)模損害。瓦格納將此種行為稱為“大規(guī)模的微型侵害”。⑤［德］格哈特·瓦格納:《損害賠償法的未來—商業(yè)化、懲罰性賠償、集體性損害》，王程芳譯，中國法制出版社2012年版，第178頁。面對這種情形，因為對于單個受害人來說侵害輕微，所以往往不愿意要求加害人承擔(dān)責(zé)任，對于此種訴訟動力不足的情況，需要由國家公權(quán)力機關(guān)作為公共利益的代理人去追究侵害人的責(zé)任，保護公共利益。

但最大化不僅指個人信息保護的程度和效用。如果單指這個，直接頒布法令禁止收集、加工、使用個人信息就可以了。個人信息既然具有財產(chǎn)屬性，信息的購買者也愿意付出一定成本，那么，法律尤其是財產(chǎn)法的任務(wù)就是頒布促進交易的法律規(guī)定，推動財富的最大化。⑥參見 Richard A．Posner，Economic Analysis of Law 12－15，568(4th ed．1988)因此，個人信息保護立法一定要在不同的價值追求之間進行權(quán)衡:涉及人格尊嚴及隱私的，要做到嚴格保護;只是一般性個人信息、事關(guān)經(jīng)濟利益的，要考慮到社會交易的發(fā)展。

綜合以上三方面的要素進行考量，我們可以合乎邏輯地推出:將個人信息的法律保護單獨置于人格權(quán)或者財產(chǎn)權(quán)保護模式之下都是存在嚴重的漏洞和瑕疵的。人格權(quán)對于保護個人信息中的人格利益部分具有天然的優(yōu)勢，財產(chǎn)權(quán)也和個人信息中的財產(chǎn)利益相得益彰，將兩種保護模式結(jié)合起來，才是我國個人信息保護立法的應(yīng)由之路。按這個思路，劉德良教授關(guān)于個人信息的分類保護是可取的，對于直接個人信息，一般予以人格權(quán)保護，對于個人信息商業(yè)利用產(chǎn)生的糾紛以個人信息財產(chǎn)權(quán)保護;對于間接個人信息，一般只有維護主體財產(chǎn)利益的功能，以個人信息財產(chǎn)權(quán)保護。對于既含有人格利益，又含有財產(chǎn)利益的個人信息給予雙重保護。①參見劉德良:《論個人信息的財產(chǎn)權(quán)保護》，載《法學(xué)研究》2007年第3期。因此，個人信息保護的二元模式更符合世界發(fā)展的潮流，只不過這里的二元并不是前文所指的保護個人信息精神利益的人格權(quán)和保護財產(chǎn)利益的人格利益權(quán)，而是保護個人信息精神利益的人格權(quán)和保護經(jīng)濟利益的財產(chǎn)權(quán)。

三、個人信息權(quán)的克減法理:權(quán)利絕對主義抑或權(quán)利相對主義

“克減”一詞是由英文“Derogate”翻譯而來。1969年的《維也納條約法公約》第53條在規(guī)定“國際強行法”的定義時使用了“Derogation”一詞，但《維也納條約法公約》的中文文本將其譯為“損抑”，而譯為“克減”的“Derogate/Derogation”較多出現(xiàn)在國際人權(quán)文件和一些國家的憲法的“緊急狀態(tài)”條款中?！恫既R克法律詞典》對“Derogation”的解釋是:“(1)由后來限制法律的范圍或削弱法律的效用和效力的行為所導(dǎo)致的法律的部分廢止或廢除。(2)輕視;價值的貶值或評價上的降低。(3)減損，損害，或(一項授予或權(quán)利的)毀滅”。②GARNER B．A．Black’s Law Dictionary Seventh Edition．United States of America:West Group，1999．455．轉(zhuǎn)引自王禎軍:《從權(quán)利限制看不可克減的權(quán)利及其功能》，載《大連理工大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2009年第3期?！对沼⒚婪ㄔ~典》對“Derogate”的解釋是“(對法律、權(quán)利等的)限制;部分廢除，對權(quán)利或權(quán)利讓與進行部分廢除就是對它進行減損其授權(quán)甚至破壞?！雹垩Σ?《元照英美法詞典》，法律出版社2003年版，第405頁。《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第4條、《歐洲人權(quán)公約》第15條和《美洲人權(quán)公約》第27條在國際法領(lǐng)域被稱為“克減條款”。根據(jù)這一條款的規(guī)定，在社會緊急狀態(tài)威脅到國家的生命并經(jīng)正式宣布時，公約締約國可以采取措施克減其在正常狀態(tài)下本應(yīng)承擔(dān)的一些公約義務(wù)。

可見，克減一詞不僅適用于國際公法，意指緊急狀態(tài)下對公民基本權(quán)利的減損或者廢止，也可以適用于對權(quán)利的限制。當(dāng)代社會基于價值的多元，權(quán)利之間的沖突在所難免，有必要對權(quán)利予以限制。“權(quán)利限制通過限制沖突中的權(quán)利，使多種權(quán)利得以和諧共處，而成為權(quán)利沖突的基本糾偏機制”。④張平華:《私法視野里的權(quán)利限制》，載《煙臺大學(xué)學(xué)報》2006年第3期。因此，絕不能把對權(quán)利的限制看成是限制的目的，對權(quán)利的限制是實現(xiàn)權(quán)利、擴大權(quán)利和實現(xiàn)其它價值目標的一種必要手段。洛克在強調(diào)法律對自由的限制作用時也同時指出:“自由固然要受法律的約束，但法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由”。⑤［英］洛克:《政府論》(下篇)，葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館2005年版，第35頁。

個人信息的保護立法雖然迫切，但過于嚴格的強調(diào)對個人信息的絕對保護是有害的，我們必須要給個人信息權(quán)的“勢力范圍”設(shè)置一個邊界。在美國司法實踐的歷史上，隱私權(quán)的保護常常受到新聞自由與表達自由的限制，這不僅僅是基于兩者出現(xiàn)的先后順序以及是否被美國憲法所明確標識，更重要的是隱私權(quán)和新聞與表達自由背后所隱含的價值博弈的結(jié)果。

正如不同的規(guī)范性法律文件之間是有效力位階的，權(quán)利之間也有位階。那么有沒有絕對性的權(quán)利存在?比如憲法中規(guī)定的基本權(quán)利。這個問題的爭論在美國如火如荼，其代表正是《美國憲法第一修正案》中的言論自由權(quán)。⑥參見U．S．Const．a(chǎn)mend．Ⅰ．《憲法第一修正案》:“國會不得制定法律……限制言論或出版的自由”。如果承認“根據(jù)良心去了解、表達、無拘無束的議論的自由，在所有的自由之上”，⑦John Milton，Areopagitica(George H．Sabine，ed．1954)那么持有的就是權(quán)利絕對主義的立場。美國著名大法官雨果·布萊克因持此觀點而名聲在外，他主張，《憲法第一修正案》是個“毫不含糊的命令，亦即對言論自由與集會的權(quán)利不應(yīng)該有限制”。他直言說:“我把‘不得制定法律’讀作‘無法律可剝奪’的意思”。①Justice Black and First Amendment Absolutes:A Public Interview，New York University law Review，Vol．43，(1962) ，p5491．

布萊克大法官的絕對主義在當(dāng)時并未獲勝，費利克斯·費蘭柯弗特大法官一直堅稱并不存在絕對的權(quán)利，甚至在第一修正案中也不存在什么絕對的自由。比如，當(dāng)受到基本權(quán)利保障的法益與公共安全和關(guān)乎公共秩序的更重要的利益發(fā)生沖突時，法官必須對那些有可能對基本權(quán)利構(gòu)成不利的行為采取默許態(tài)度。就表達自由而言，費蘭柯弗特宣稱:“為了服務(wù)于民主社會表達自由的要求以及國家安全利益的要求，最佳途徑是坦率地向人們提供情況，使其能對法律程序范圍內(nèi)的各種競爭的利益加以權(quán)衡。這要比宣布僵死的教條來解決問題好得多”。②Laurent B．Frantz，The First Amendment in the Bal2ance，Yale．Law Journal，Vol．71(1962) ，p1424．這里，費蘭柯弗特大法官主張在面對權(quán)利沖突的時候，可以用利益衡量這一法律方法來決定法官更傾向于哪一種主張，而不是僵化地看權(quán)利是否載于憲法。

19世紀末以來，法律發(fā)展的一個重大現(xiàn)象就是社會法的出現(xiàn)，由此導(dǎo)致法律研究的基本路徑出現(xiàn)新的方向。社會連帶主義法學(xué)的創(chuàng)始人狄驥認為在19世紀已形成了的新觀念正在代替《拿破侖法典》和《人權(quán)宣言》之法律觀念。這兩個觀念是:其一，法律的基礎(chǔ)觀念由個人主義轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣髁x，即“個人的主觀法權(quán)觀念為本”的法律制度轉(zhuǎn)變?yōu)椤捌仁箓€人遵服社會規(guī)則為本”的法律制度。其二，從主觀法之玄想觀念為本的立法轉(zhuǎn)變?yōu)槠仁箓€人與團體擔(dān)負的社會功能為根據(jù)的立法。具體到所有權(quán)，這種變遷表現(xiàn)為:所有權(quán)不再是所有人的主觀法權(quán)，而是財富持有人的社會功能。他的理由主要是，人是生活在社會中的，而社會是一種相互聯(lián)系存在物。因此，取決自我意志的主觀權(quán)利是玄想，是不存在的。③參見［法］狄驥:《拿破侖法典以來整個私法的變遷》，會文堂新記書局1935年版，第242頁。如果說狄驥的理論還只是理論的話，那么，1919年《德國魏瑪憲法》第153條第3項規(guī)定:“所有權(quán)負有義務(wù)，于其行使應(yīng)同時有益于公共福利”，則讓社會本位的理念走向現(xiàn)實。

但需要指出的是，社會法的出現(xiàn)并不意味著法學(xué)研究的起點由個人本位轉(zhuǎn)向了社會本位。個人主義傳統(tǒng)仍然是支撐現(xiàn)代法律的思想基礎(chǔ)，以個人為中心構(gòu)建法律制度已成為普世的共識。正如王伯琦先生所言:“所謂社會本位的法律，不過是權(quán)利本位法律的調(diào)整，他的基礎(chǔ)還是權(quán)利，僅是有目的的予以限制而已。拿破侖民法典中的三大原則(契約自由、權(quán)利不可侵、過失責(zé)任)，以及刑法典中的罪刑法定原則，至今仍是自由世界各國法律制度的基礎(chǔ)，法律的目的雖轉(zhuǎn)向增進社會大眾的生活，但其著手處，仍是在保護個人權(quán)利。個人仍舊是法律上政治上經(jīng)濟上社會上的獨立單位”。④王伯琦:《王伯琦法學(xué)論著集》，三民書局1999年版，第117頁。

在個人信息權(quán)日益受到重視的今天，一方面固然要從國家立法、行業(yè)自律、多元化糾紛解決途徑等諸方面予以規(guī)制，另一方面也要恰當(dāng)?shù)膭澏ㄆ浣缦?，使其盡量不予“在先的”或“之后的”其他權(quán)利發(fā)生沖突，或者說即使出現(xiàn)了沖突，也能得到最正當(dāng)?shù)慕鉀Q。⑤對于個人信息權(quán)與其他權(quán)利之間沖突解決的正當(dāng)性，從兩方面獲得:一是實質(zhì)上的利益衡量，就權(quán)利背后的法益進行衡量;二是形式上的道路，通過程序走向正當(dāng)。

四、個人信息權(quán)克減的具體場域

(一)個人信息權(quán)與言論自由:私人事務(wù)與公共事務(wù)的分野

個人信息中最容易受到侵犯的就是涉及到包含隱私內(nèi)容的信息，也是信息主體最容易得知自己的個人信息被侵犯的部分。在美國，隱私權(quán)的保護長期受到言論自由的壓迫。正如詹姆斯·M·伯恩斯等人所說，“隱私權(quán)雖然在理論上評價甚高，往往同其他權(quán)利，例如新聞自由互相沖突。在同這些其他發(fā)生沖突時，無論在國會或法院面前，它的遭受并不好”。⑥參見［美］詹姆斯·M·伯恩斯等:《民治政府》，陸震綸等譯，中國社會科學(xué)出版社1996年版，第213頁。言外之意就是說言論自由及表達自由在民主社會中具有重要的地位。

美國隱私權(quán)的保護源于沃倫和布蘭戴斯合寫的一篇論文《論隱私權(quán)》，發(fā)表于1890年《哈佛法學(xué)評論》。沃倫和布蘭戴斯首先注意到“快拍相機”等新科技的出現(xiàn)能夠引起精神創(chuàng)傷與痛苦，既然法律已經(jīng)保護了“個人不受干擾的、更普遍的權(quán)利”，那么，這個權(quán)利可以成為發(fā)展新的隱私保護的基石。所以，雖然在憲法中沒有提到隱私權(quán)，但聯(lián)邦最高法院已經(jīng)把憲法第一條、第四條、第五條、第九條和第十四條修正案中的某些基本因素放在一起，承認個人隱私是受憲法保護的權(quán)利之一。這項權(quán)利有三方面:(1)不受政府監(jiān)視和侵擾的權(quán)利，尤其是在婚姻問題上;(2)私事不被政府公開的權(quán)利;(3)思想和信仰不受政府強迫的權(quán)利。①［美］詹姆斯·M·伯恩斯等:《民治政府》，陸震綸等譯，中國社會科學(xué)出版社1996年版，第213頁。事實上，在隱私權(quán)保護確立之前，美國法已經(jīng)有了關(guān)于誹謗法的存在。開始法院認為誹謗不受《憲法第一修正案》的保護，因為誹謗一方面是關(guān)于“捏造”的事物，另一方面誹謗這種破壞人們名聲的言論并不屬于“公共議題”，而對于“公共議題”的討論應(yīng)該“秉持不受限制的、活潑有力的、完全開放的原則”，這是一個“深切的國家承諾”。②New York Times Co．v．Sullivan，376 u．s．254，279 －80(1964)直到1964年“《紐約時報》訴蘇利文”一案，才在誹謗和新聞自由之間劃定了界限?！霸谧杂捎懻撝校e誤的言論是不可避免的，而且……如果表達的自由是為了擁有他們生存所需要的‘呼吸空間’，那么它就必須受到保護。”③New York Times Co．v．Sullivan，376 u．s．254，271 －272(1964)由此，法院精心設(shè)計了一項折衷辦法，即區(qū)分公共事務(wù)和私人事務(wù)。正如霍恩所說，在這個問題上，法院一直認為，對政治家、公共活動家、或其他著名人士或卷入“社會重大問題”的人士，新聞界可以進行非常嚴厲甚至是片面的批評;而對于缺乏正當(dāng)理由，指名道姓地披露私人或家庭事務(wù)，則將適用一些嚴格得多的標準。④參見［美］加里·沃塞曼:《美國政治基礎(chǔ)》，陸震綸等譯，中國社會科學(xué)出版社1994年版，第138頁。

隱私法與言論自由更容易有沖突，因為誹謗法是適用于謬誤，而隱私法在所流傳的信息即使是真的情況下，仍準許信息主體從傷害中獲得補償。著名侵權(quán)學(xué)者威廉·普羅塞認為隱私權(quán)像是在創(chuàng)造“一種力量，它能夠?qū)彶榇蟊姳粶试S閱讀的東西，而且其延伸程度遠遠超過誹謗法”。⑤William L．Prosser，Privacy，48 Cal．L．Rev．383，423(1960)

回歸到個人信息權(quán)與言論或表達自由的界限上，我們往往采用公共事務(wù)和私人事務(wù)之分來進行權(quán)利邊界的劃定。對于公共事務(wù)，言論或表達自由應(yīng)理所應(yīng)當(dāng)?shù)恼紦?jù)更重要的地位;對于私人事務(wù)，個人信息權(quán)理應(yīng)占據(jù)主導(dǎo)。這樣的分類也與美國如今的國家立法和行業(yè)自律相結(jié)合共同構(gòu)成隱私權(quán)保護有異曲同工之處。然則怎樣認定公共事務(wù)和私人事務(wù)的范疇呢?我們認為應(yīng)至少從三個要素加以確定:一是信息收集和利用的主體，當(dāng)代大部分國家或地區(qū)的個人信息保護法都嚴格區(qū)分政府和非政府組織，如我國臺灣地區(qū)的《個人資料保護法》就區(qū)分公務(wù)組織和非公務(wù)組織;二是收集和使用個人信息背后的目的，要區(qū)分這個目的是為了公共利益還是私人利益;三是被收集和使用信息的公民數(shù)量，如果數(shù)量巨大，且具有不確定性，那么，就應(yīng)當(dāng)認定由私人事務(wù)向公共事務(wù)轉(zhuǎn)變。除此之外，公共場所和私人場所的界定也是劃分公共事務(wù)和私人事務(wù)的重要標準，這里主要關(guān)注的是個人信息中的隱私信息。原則上，發(fā)生在私人場所的私人生活肯定會受到法律的保護，那么，當(dāng)他人在公共場所從事某種活動時，法律是否會保護呢?在法國，大部分法官都認同，即便他人出現(xiàn)在公共場所，他也享有隱私權(quán)?！八^私人生活，是指他人在公共生活之外所從事的活動，此種活動既可能在公共場所進行，也可能在私人場所進行”。⑥Paris，27 févr．1981，Adjani，D．1981，457，note R．Lindon．轉(zhuǎn)引自張民安主編:《隱私權(quán)的比較研究——法國、德國、美國及其他國家的隱私權(quán)》，中山大學(xué)出版社2013年版，第157頁。此種規(guī)則得到了其他法官的反復(fù)援引，并因此成為法官責(zé)令行為人對他人承擔(dān)隱私侵權(quán)責(zé)任的重要理論根據(jù)。

最后，還必須要強調(diào)的是，想完全的界定個人信息權(quán)與言論自由的界限是非常困難的，在司法實踐中，我們往往要用到“利益衡量”的法律方法，來對涉及個人信息的案件進行權(quán)衡。在美國，關(guān)于隱私權(quán)與新聞自由間的爭論也發(fā)明了“新聞價值測試”，即如果一個特殊的揭露是有新聞價值的，那么公開揭露侵權(quán)案將被駁回;美國最高法院還采納過“更高層面的公共隱私利益”的判決原則，即限制言論的行為只有在涉及保護“更高層面的公共隱私利益”的情況，才有可能得到法律允許;⑦United States Department of Justice v．Reporters committee for Freedom 0f the Press．489 u．s．749(1989)還有另一種途徑是進行言論自由保護和公民隱私的“利益平衡測試”，在該測試中，法院往往以社會價值和公民價值為最終取向來進行判決。按照該項原則，隱私權(quán)一般得不到保護，除非披露他人隱私對社會的價值觀造成了重大的威脅。①Snyder v．Phelps，562 u．s．(2011)正如一位著名學(xué)者所說:“隱私并非美國唯一珍視的價值，除了隱私我們還重視信息、公正以及表達自由的價值。我們希望能夠自由地發(fā)現(xiàn)并討論我們的鄰居、名人以及政府官員的秘密。我們希望政府行為公開化，即便這種公開有可能侵犯他人的隱私權(quán)。最重要的是，我們希望新聞媒體能夠揭露事情的真相并對其進行報道——不僅僅是關(guān)于政府和公共事務(wù)的真相，還包括涉及公民個人的真相。法律保護我們的這些期待——當(dāng)這些期待與隱私權(quán)相沖突時，隱私期待往往會落空”。②David A．Anderson，The Failure of American Privacy Law，in Protecting Privacy 139(Basil S．Markesinis ed．1999)

(二)個人信息權(quán)與信息的自由流通:靜態(tài)保護與動態(tài)流通的考量

當(dāng)今社會已經(jīng)步入信息社會，信息的正常流動對于一國的政治、經(jīng)濟、文化等的發(fā)展甚至國家的安全具有重要作用。所以，個人信息保護法一方面需要保護個人權(quán)利，另一方面，又不能阻礙正常的信息流動，加大市場主體的交易成本，阻礙社會的進步。尤其在信息時代，信息作為戰(zhàn)略性資源，其自由流動具有重要的基礎(chǔ)性意義。如果對個人信息的保護走入極端，勢必使每一個人都成為一座座“信息孤島”，全社會成為一盤散沙。因此，如何協(xié)調(diào)好個人信息保護與促進信息自由流動的關(guān)系，可以說是各國立法當(dāng)中最為重視的一對核心價值。③參見周漢華:《制定我國個人信息保護法的意義》，中國經(jīng)濟時報2005年1月11日。

我們在思考美國的“以隱私權(quán)為核心的國家立法和行業(yè)自律模式”的背后價值時，不可避免的要同美國秉持促進信息自由流通的理念結(jié)合起來。國家立法防范的是政府對個人信息的侵犯，行業(yè)自律卻是出于信息經(jīng)濟自由自主發(fā)展的考慮，盡量將妨礙信息流通的成本降到最低。波斯納認為，“每個人都擁有各種形形色色的信息，這些信息對他人甚至整個社會來說具有意義或者價值，可以為他人提供方便和資訊，這時他人會愿意付出對價來購買這些信息”。④理查德·A·波斯納:《論隱私權(quán)》，常鵬翔譯，載梁慧星主編:《民商法論叢》(第21卷)，金橋文化出版有限公司2001年版，第347頁。在美國法律經(jīng)濟學(xué)的語境下，消費者數(shù)據(jù)的交換可以減少商人的調(diào)查成本:促進買家和賣家的供求平衡，從而增強市場的效率。⑤參見張民安主編:《隱私權(quán)的比較研究——法國、德國、美國及其他國家的隱私權(quán)》，中山大學(xué)出版社2013年版，第372頁。我們再把目光轉(zhuǎn)向歐洲，歐洲聯(lián)盟在說明制定共同的數(shù)據(jù)保護指令的原因時指出:“為了消除個人數(shù)據(jù)流動中的障礙，各成員國對個人數(shù)據(jù)處理中個人的權(quán)利和自由的保護措施必須相同;各成員國對于個人權(quán)利和自由特別是隱私權(quán)，在個人數(shù)據(jù)處理過程中不同程度的保護措施可能會阻止這些數(shù)據(jù)在成員國之間的傳送;這些差異因此可能對許多歐共體的經(jīng)濟活動形成障礙、扭曲競爭并阻止各國政府履行歐共體法律所規(guī)定的責(zé)任?！睔W盟指令第1條明確規(guī)定，“各成員國應(yīng)對個人數(shù)據(jù)處理中自然人的基本權(quán)利和自由，特別是他們的隱私權(quán)予以保護。各成員國不應(yīng)限制或禁止出于與第1款所提供的保護有關(guān)的原因，而在各成員國之間所進行的個人數(shù)據(jù)的自由流動?！睔W洲理事會協(xié)定在導(dǎo)言部分明確提出:“考慮到遭受自動處理之個人數(shù)據(jù)越來越多地跨國流動，由此應(yīng)當(dāng)擴大對大眾權(quán)利及其基本自由的保護，尤其是對隱私權(quán)的尊重;同時重申成員國無論國界而保證信息自由流通之承諾;承認必須在遵守隱私的基本價值和尊重信息在國家間自由流動兩者之間達至平衡?！苯?jīng)合組織指南在導(dǎo)言部分規(guī)定:“在隱私和個人自由的保護方面，在協(xié)調(diào)諸如隱私和信息的自由流動這些基本的但卻沖突的價值方面，成員國有著共同的利益;成員國應(yīng)該努力消除或避免以隱私保護的名義為個人數(shù)據(jù)的跨疆界流動制造障礙?！?/p>

信息社會中，信息只有通過流通才會產(chǎn)生價值。歐洲的上述幾份文件都試圖在保護個人信息與促進信息的自由流動之間架設(shè)并行不悖的橋梁。國家安全問題、國際反恐問題、國際刑事合作問題、國際貿(mào)易問題、國際知識產(chǎn)權(quán)保護問題，甚至一國的人權(quán)保障問題，都要依靠信息的交流。美國和歐盟為了實現(xiàn)消費者數(shù)據(jù)流通的順暢，經(jīng)歷了多年談判才最終簽訂了“安全港協(xié)議”?？深A(yù)見的是，我國最終也會走上與世界各國進行密切信息交流的路途。因此，制定一部具有前瞻性的、符合我國現(xiàn)行法律體系的個人信息保護法，是必須且可行的。

(三)個人信息權(quán)與國家安全利益:正常狀態(tài)與緊急狀態(tài)的區(qū)分

一個國家或社會基本上可以分為正常狀態(tài)與緊急狀態(tài)兩種。正常狀態(tài)下，政府的行政行為不得侵犯公民的基本權(quán)利，但緊急狀態(tài)下，國家的行政權(quán)在一定程度上擴大、甚至對公民個人的某些權(quán)利進行克減，這是合乎法理的。一個國家宣布進入緊急狀態(tài)一般是基于國家安全存在現(xiàn)實的、即刻的危險，尤其是面臨恐怖主義的襲擊等。美國聯(lián)邦憲法起草人Alexander Hamilton:“雖然該國家是一個崇尚自由意志的國家，它也不得不服從于這樣一個事實:防止外部威脅，保障國家安全是國家行為的主要驅(qū)動力。戰(zhàn)爭對一個國家連續(xù)不斷的摧毀將迫使該國極度需要解放和對社會公共機關(guān)的保障，這使得該國的公民一般權(quán)利和政治權(quán)利逐漸被忽視，但此時的公民更愿意犧牲自己的自由獲得安全保障”。在Anon．v．Minister of Defense①Anon．v．Minister of Defense，54(1)P．D．721，743(Heb．)一案中，法院認為，在民主社會，保護人權(quán)不能作為忽視公共利益和國家安全利益的借口，但是我們不可能只選擇追求自由或者只選擇保障國家安全，我們應(yīng)當(dāng)在這兩者之間尋求一種平衡，但是這種平衡非常脆弱，也很難建立。盧梭在《社會契約論》中指出，“如果危險已到了這種地步，以致法律的尊嚴竟成為維護法律的一種障礙，這時候，便可以指定一個最高首領(lǐng)，它可以使一切法律都沉默下來，并且暫時中止主權(quán)權(quán)威，”因為在這種情況下，“人民首要的意圖乃是國家不至于滅亡。”②［美］盧梭:《社會契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館1997年版，第164頁。

如果不用X射線掃描乘客的行李箱和身體，就無法查明誰是攜帶炸彈或其他武器的攜帶者;如果在通訊中沒有監(jiān)聽，就無法竊聽到恐怖分子之間的談話及行動指向;如果大街小巷和商場等公共場所沒有攝像頭，就很難找到可疑的恐怖分子。與和平年代不同，在遭遇恐怖襲擊的時期，適當(dāng)減少對個體權(quán)利的保護非常必要，它便于國家針對恐怖襲擊采取相應(yīng)措施保障更有價值的利益。③H．C．680/88 Schnitzer v．The Chief Military Censor，42(4)P．D．617，630(Heb．)

在事關(guān)國家安全利益時，個人信息權(quán)的克減是合乎法理的，但必須要強調(diào)以下四點。

第一，緊急狀態(tài)下的權(quán)利克減或者限制必須要合乎目的，具有正當(dāng)性。即在緊急狀態(tài)期間，國家采取的權(quán)利限制措施只能是作為保護公民權(quán)利的手段，如學(xué)者所言:“在一個社會里保障人權(quán)，首先要保證國家安全和領(lǐng)土完整，即國家政權(quán)的穩(wěn)定性，當(dāng)發(fā)生國際國內(nèi)危機時，正常的憲法秩序受到破壞，人權(quán)失去其可靠的基本，從這種意義上講，維護國家安全是人權(quán)保障的前提?！雹茼n大元:《保障和限制人權(quán)的合理界限》，載許崇德主編:《憲法與民主政治》，中國檢察出版社1994年版，第242頁。因此，保護公民權(quán)利才是國家在緊急狀態(tài)中采取一切措施的最終目的。關(guān)于這一點，人權(quán)事務(wù)委員會已經(jīng)作了明確的論述:“克減《公約》義務(wù)的締約國，其主要目標應(yīng)是恢復(fù)正常狀態(tài)，確保重新全面遵守《公約》”。⑤參見聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會(第72屆會議2001年)第29號一般性意見第四條(緊急狀態(tài)期間的克減問題)第1款:《公約》第四條對于《公約》的人權(quán)保護制度是極為重要的。一方面，它允許締約國單方面暫時克減其在《公約》下所承擔(dān)的一部分義務(wù)。另一方面，第四條規(guī)定，這一克減措施以及其實質(zhì)后果得遵守一個特別的保障制度?？藴p《公約》義務(wù)的締約國，其主要目標應(yīng)是恢復(fù)正常狀態(tài)，確保重新全面遵守《公約》。來源:http://www1．umn．edu/humanrts/chinese/CHgencomm/CHhrcom29．htm明尼蘇達大學(xué)人權(quán)圖書館，最后訪問日期2014－10－28。

第二，緊急狀態(tài)下對個人信息權(quán)的克減應(yīng)符合三項原則:一致性原則，即考察侵權(quán)行為與侵權(quán)目的是否一致;最小傷害原則，在所有符合侵權(quán)目的的侵權(quán)方式中選取最低程度侵害隱私權(quán)的方式;比例原則，侵權(quán)目的帶來的利益與對他人利益帶來的損失之間應(yīng)該有合理的比例。

第三，即使在緊急狀態(tài)下，也有一些基本權(quán)利是不得克減的。⑥參見聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會(第72屆會議2001年)第29號一般性意見第四條(緊急狀態(tài)期間的克減問題)第11款:第四條列出的不可克減條款，是關(guān)于但不等同于某些人權(quán)義務(wù)是否具有國際法絕對標準性質(zhì)的問題。在第四條第二款中宣布《公約》某些條款具有不可克減的性質(zhì)應(yīng)視為部分地承認了《公約》里以條約形式保證了一些基本權(quán)利的絕對性質(zhì)(例如第六條和第七條)。然后，《公約》的一些其他條款顯然是因為在一個緊急情勢下，從來無必要克減這些權(quán)利而被包括在不可克減條款清單內(nèi)(如第十一條和十八條)。此外，這一類絕對標準超過第四條第二款所列的不可克減條款清單。締約國不論在什么情況下都不能援引《公約》第四條作為違反人道主義法律或國際法絕對標準的理由，例如通過任意剝奪自由或偏離包括無罪推定的公正審判原則，劫持人質(zhì)、強加集體性懲罰。來源同上。正如Barak所言，“盡管在與恐怖主義進行斗爭的同時我們迫不得已需要放棄一部分基本人權(quán)，但這也不能作為我們踐踏人權(quán)的依據(jù)?！雹逜．Barak，Comments at the Opening of the Legal Year 2002．16 LAW AND ARMY 1，2 －5(2002)(Heb．)

第四，對公民基本權(quán)利的克減必須要通過正式的規(guī)范性法律文件立法?！吨腥A人民共和國立法法》第8條第5款規(guī)定“對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰”只能由“法律”作出。在美國“911”事件發(fā)生之前，《綜合犯罪控制法案》(Omnibus Crime Control)、《道路安全法案》(Safe Street Act)、《電子通訊隱私法案》(Electronic Communications Privacy Act)、《境外情報無線監(jiān)控法案》(Foreign Intelligence Surveillance Act，簡稱FISA)、《筆記錄器或陷阱設(shè)置規(guī)約》(Pen/Trap Statute)和《反恐怖主義與有效死刑法案》(The Anti－Terrorism and Effective Death Penalty Act)等共同組成了在危急國家安全時刻，政府對公民個人基本人權(quán)可采取的侵犯措施及手段。在2001年9月11日之后，人們更加渴望通過克減公民的個人權(quán)利換取整個國家的安全，美國議會也開始加快腳步進行立法，在這種情況下，《愛國者法案》誕生了?！稅蹏叻ò浮返牧⒎康氖菫榱嗽鰪娬畽C關(guān)在反恐方面的權(quán)力，而且該法案中的許多規(guī)定都有可能運用到對一般犯罪的調(diào)查中，這體現(xiàn)了對國家利益尤其是國家安全利益的傾斜性保護。①USA PATRIOT Act § §201，202(amending 18 U．S．C．§ §2516(1)，2516(c)．)

(四)個人信息權(quán)與權(quán)利人同意的抗辯:被動者的損害與主動者無損害

受害人同意又稱為受害人允諾(Consent)，是指受害人就他人特定行為的發(fā)生或者他人對自己權(quán)益造成的特定損害后果予以同意并表現(xiàn)在外部的意愿。②參見程嘯:《論侵權(quán)行為法中受害人的同意》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報》，2004年第4期。

我國2010年7月1日起施行的《侵權(quán)責(zé)任法》雖然沒有明文規(guī)定將“受害人的同意”視為侵權(quán)抗辯的理由，但司法實踐中卻是普遍認可“受害人同意”的效力。德國民法規(guī)定，受害人的同意不管是以明示的或者默示的方式表示出來，只要不違反法律和違背社會公德，都可以作為一種正當(dāng)理由而使加害人免除民事責(zé)任。法國民法則認為，受害人的同意并不能完全否定加害人的過錯。因為任何一個合理的人都不會實施不法行為，即使這些行為是得到受害人同意的。這種情形下，受害人同意“視為受害人與加害人具有共同過錯，因此可以減輕乃至免除加害人的賠償責(zé)任，這實質(zhì)上是用過錯責(zé)任理論處理此類案件達到與德國民法的有關(guān)規(guī)定殊途同歸的效果。”③張新寶:《中國侵權(quán)行為法》，中國社會科學(xué)出版社1995年版，第403頁。在英美法系國家中，關(guān)于侵權(quán)行為責(zé)任的免除，“一人不得就其同意之事項起訴，是為基本原則。所謂‘同意’，須表意人有同意能力，不逾越同意范圍且無欺詐行為為限?！雹芄⒃魄?《侵權(quán)行為之研究》，臺灣地區(qū)商務(wù)印書館1985年版，第20頁。

可見，在個人信息侵權(quán)的抗辯中，“權(quán)利人的同意”也是非常重要的一項。當(dāng)前，全世界都在流行“自我表露”(self－revelation)的文化，例如各種真人秀、個人博客以及各種社交網(wǎng)站等，個人主動將自己信息披露給公眾已成為流行。面對這個自我開放的社會背景，以“權(quán)利人的同意”為侵權(quán)的抗辯理由將會越來越多，這里至少有兩個問題是至關(guān)重要的。

第一，權(quán)利人的同意怎樣作出才是發(fā)生法律效力的?事前還是事后?明示還是默示?各國法律規(guī)定有所不同。在法國，受害人必須作出明確的同意表示，才能使加害人免除責(zé)任，因為在默示的情形下，受害人一般只是意識到并實際上承擔(dān)了風(fēng)險，但并不希望損害結(jié)果的發(fā)生，受害人是有過錯的，但并不能以此完全免除加害人的民事責(zé)任。所以不能根據(jù)推定方式來判斷受害人已經(jīng)同意。在德國，受害人的同意可以是以明示的方式作出，也可以是以默示的方式作出。如果采用明示的方式，受害人可以通過單方面的聲明，也可以采取免責(zé)條款的形式。如果采用默示的方式，“只有在極其特殊的情況下才能推定受害人的同意，如對一個失去知覺的病人實施某種必要的手術(shù)”。⑤張新寶:《中國侵權(quán)行為法》，中國社會科學(xué)出版社1995年版，第402頁。美國個人信息的隱私權(quán)保護采用政府立法和行業(yè)自律相結(jié)合的模式，其中，技術(shù)性保護P3P(Platform for Privacy Preferences)是一種非常值得學(xué)習(xí)的平臺技術(shù)。它是一種可以提供個人隱私保護策略的新技術(shù)，用戶將其隱私偏好設(shè)定在某種軟件程序中，當(dāng)用戶訪問站點時，就可以清晰地知道自己的個人信息被收集情況，如果站點的收集信息行為與用戶自己的設(shè)定不符，那么P3P軟件會以指示燈提醒告知用戶。P3P提倡opt－out規(guī)則，以對話框的形式出現(xiàn)，消費者點擊的項目為明確表示反對收集利用的個人信息，其他未選的項目視為消費者默示同意收集處理。⑥參見劉德良:《網(wǎng)絡(luò)時代的民商法理論與實踐》，人民法院出版社2008年版，第49－52頁。美國著名隱私侵權(quán)行為法專家普若瑟曾專門討論了“權(quán)利人同意”的問題。他認為:“雖然被告能夠主張的隱私侵權(quán)抗辯事由多種多樣，但被告能夠主張的最主要的還是證明原告同意被告披露自己的相關(guān)隱私。這種同意既可以是明示的，也可以是默示的。比如原告明知被告將其肖像用在商業(yè)用途上而仍然允許對方拍照，那么被告的行為就無所謂普若瑟所提出的‘擅自使用他人姓名和肖像的隱私權(quán)’情形了?！雹購埫癜仓骶?《隱私權(quán)的比較研究——法國、德國、美國及其他國家的隱私權(quán)》，中山大學(xué)出版社2013年版，第434頁。

第二，在公共場合出現(xiàn)是否意味著對個人信息的公開，尤其是個人的肖像?美國曾有一宗典型的此類案件，Gill夫婦在洛杉磯的菜市場當(dāng)眾擁抱，他們的擁抱被一新聞記者拍照并作為新聞的插圖播出，因而引起糾紛。法院在判決中寫到:“被告這一行為不屬于侵犯原告人格尊嚴的行為，因為根據(jù)Gill夫婦當(dāng)眾擁抱的事實可以推知他們當(dāng)時放棄了隱私并默示同意被告對其照片的公開?！雹谕佟Υ?，德國法卻持有不同的看法。在德國，如果行為人公開的照片不具有新聞價值或者有合理的理由不受大眾關(guān)注，那么，即使是名人，在公共場合也能享有隱私權(quán)的保護。1999年，德國聯(lián)邦憲法法院宣布，一般人格權(quán)不限于保護家庭領(lǐng)域的隱私。無論是在當(dāng)然私密的場所還是明顯與外界隔絕的處所，人們都享有基本的遠離公眾關(guān)注的權(quán)利，關(guān)鍵要看人們是否有正當(dāng)理由證明自己沒有進入公眾的視線或者自己進行的事物不具有公共利益。2004年歐洲人權(quán)法院對摩納哥卡洛琳公主一案的裁判也旗幟鮮明地表明了這一點。該案的基本案情是:卡洛琳公主是摩納哥親王蘭尼埃和美國好萊塢影星格雷絲·凱利所生育的女兒。由于多家德國小報不斷公布其家人的照片，卡洛琳不得不向德國法庭提出起訴，希望能阻止這種侵犯個人隱私的行為。1999年12月，德國聯(lián)邦憲法法庭認定，由于公主和她的孩子是公眾人物，所以應(yīng)該容忍媒體在公共場合公布其照片，拒絕了公主要求德國媒體不再公布其照片的做法。不滿判決的卡洛琳公主隨后向歐洲人權(quán)法庭提出上訴。2004年6月，歐洲人權(quán)法庭推翻了德國法庭的判決結(jié)果，認為德國政府此舉違反了《歐洲人權(quán)公約》保障個人隱私權(quán)的規(guī)定。

總之，“自愿者無損害”(volenti non fit iniuria)這一古老的拉丁格言，在對個人信息侵權(quán)的抗辯中，將成為重要的理由。