張 帆

（1.吐魯番地區(qū)司法局，新疆 吐魯番 838000；2.吐魯番陽光社工站，新疆 吐魯番 838000）

一、遮面服飾概述

（一）遮面服飾的界定

準確界定遮面服飾，是立法規(guī)制強迫婦女穿著遮面服飾行為的前提。遮面服飾是遮面長袍和面紗的統(tǒng)稱。遮面長袍是指遮蓋著裝者頭發(fā)、耳朵、面部、頸部等絕大身體部位的長袍。它由披風、頭巾和面紗三部分組成。披風用于包裹著裝者肩部及肩部以下的部位；頭巾用于遮蔽頭發(fā)和耳朵；面紗則用于遮蔽面部。面紗主要有兩種類型：一種是蓋頭型面紗，此種類型的面紗在把著裝者頭頂蓋住的同時，其自然下垂的部分亦遮蔽了包括眼睛在內(nèi)的面部、頸部和胸部，該種面紗兼具頭巾和面紗的功能；另一種是露眼型面紗，此種類型的面紗不遮蓋頭部，僅遮蓋著裝者雙眼以下的面部、頸部和胸部。面紗的種類不同，遮面長袍的名稱也不同。如果遮面長袍所帶面紗是蓋頭型面紗，則此種遮面長袍被稱為布卡；如果遮面長袍所帶面紗是露眼型面紗，則此種遮面長袍被稱為尼卡。我國新疆維吾爾自治區(qū)所稱的吉里巴甫服是一種包裹著裝者絕大身體部位的長袍，如果吉里巴甫服帶有面紗，則屬于遮面長袍中的尼卡；如果不帶有面紗，則不屬于遮面長袍。

（二）穿著遮面服飾的歷史

人類穿著遮面服飾的歷史最早可以追溯到公元前8世紀的亞述王朝。亞述王朝的國王曾要求宮女蒙面紗。那時，蒙面紗并不是人人都可以的行為，根據(jù)亞述王朝的法律，奴隸和妓女不得蒙面紗，如有違反，將受到鞭打。到了公元7世紀，北非出現(xiàn)了吉里巴甫服。當時，吉里巴甫服并不是婦女的“專利”，男子也可以穿著吉里巴甫服［1］。公元8世紀時期，在阿拉伯半島，面紗被看作佩戴者權力和地位的象征，蒙面紗的人都是城市中的上層階級。到了中世紀，盡管穿著帶面紗的服飾已經(jīng)成為阿拉伯半島婦女的一種習俗，但是在那些由游牧民族組成的國家，婦女仍然不佩戴面紗。以公元14世紀突厥人占據(jù)的安納托利亞地區(qū)為例，摩洛哥旅行家伊本·白圖泰路過這里時，驚奇地發(fā)現(xiàn)：“這個地方的婦女不蒙面紗。不管是皇室太太，還是商人或普通人的妻子，都沒有蒙面紗。一個婦女坐在馬車上，馬車的窗戶是打開的，透過窗戶可以清晰地看見她的面容。”［2］

到了19世紀，隨著阿拉伯半島和西亞國家民族解放運動的蓬勃發(fā)展，改變婦女蒙面紗等傳統(tǒng)穿衣習俗的呼聲日益高漲。1899年埃及思想家，被譽為阿拉伯世界第一位女權主義者的卡薩姆·阿明創(chuàng)作了《婦女解放》一書。在書中，他呼吁對《古蘭經(jīng)》中有關離婚、一夫多妻、蒙面紗的規(guī)定作重新解釋。他認為，蒙面紗的習俗與伊斯蘭教無關，該種習俗只不過是某些皈依伊斯蘭教的穆斯林原本就有的習俗?！秼D女解放》一書把脫掉面紗與婦女解放和殖民地國家獨立聯(lián)系起來，迎合了時代的需求，在穆斯林世界引起了巨大反響。1910年，土耳其一些接受過良好教育的婦女開始脫掉面紗，走出家門。1923年，埃及女權主義運動的杰出代表胡達·沙拉維回國后在公共場所脫掉了自己的面紗，此舉引起轟動，部分埃及婦女紛紛效仿。黎巴嫩、敘利亞、突尼斯等國的婦女也開始脫掉佩戴的面紗［2］。在這些國家的婦女們看來，面紗代表了對女性的貶低、隔離和侮辱，脫掉面紗意味著婦女在擺脫傳統(tǒng)思想觀念束縛的道路上邁出了重要的一步。

二、強迫婦女穿著遮面服飾的社會危害性分析

行為的社會危害性是指行為侵害社會利益的內(nèi)在屬性。社會危害性是刑事立法的圭臬［3］。行為是否入罪取決于該行為是否具有社會危害性以及社會危害性的嚴重程度。如果行為的社會危害性極其嚴重，則有必要通過刑事立法將其規(guī)定為犯罪；反之，如果行為有一定社會危害性，但尚未達到嚴重程度，則不宜將其規(guī)定為犯罪。

（一）遮面服飾的性質(zhì)

分析強迫婦女穿著遮面服飾的行為是否具有社會危害性及社會危害性大小，必須先明確遮面服飾的性質(zhì)。性質(zhì)是指事物的本質(zhì)屬性。它通過事物的功能表現(xiàn)出來［4］218。在現(xiàn)代社會，服飾除了遮羞防寒和裝飾的功能外，還具有表達著裝者思想的功能［5］。

《古蘭經(jīng)》第24章有一段話 ：“你對信女們說：降低視線，遮蔽下身，莫露出首飾，除非自然露出來的，叫她們用面紗遮住胸膛，莫露出首飾，除非對她們的丈夫，或她們的父親，或她們的丈夫的父親，或她們的兒子，或她們的丈夫的兒子，或她們的弟兄，或她們的弟兄的兒子，或她們的姐妹的兒子，或她們的女仆，或她們的奴婢，或無性欲的男仆，或不懂婦女之事的兒童。”［6］絕大多數(shù)穆斯林群眾都把這段話理解為：衣著不能過分暴露，不宜穿著露出胸部曲線的服裝［7］。伊斯蘭原教旨極端勢力卻曲解這段話的含義，認為婦女只有穿著遮面服飾才能滿足上述教義的要求［8］。他們不僅鼓吹婦女應當穿著遮面長袍、蒙面紗，還煽動信教人士實施暴力恐怖行為。以2013年吐魯番市發(fā)生的“8.15”系列暴力恐怖案件為例，經(jīng)審訊發(fā)現(xiàn)，該暴恐團伙成員在實施暴力恐怖活動前曾多次進行非法講經(jīng)活動。在講經(jīng)過程中，非法講經(jīng)人反復向暴恐團伙成員灌輸：“出境圣戰(zhàn)、婦女應當戴面紗”等宗教極端思想。由此可見，遮面服飾除了具有一般服飾所具有的遮羞防寒和裝飾功能外，還具有表達和傳播宗教極端思想的功能，本質(zhì)上屬于一種帶有宗教極端思想色彩的宗教服飾。

（二）社會危害性

既然遮面服飾是一種帶有宗教極端思想色彩的宗教服飾，那么行為人強迫婦女穿著遮面服飾的目的也就昭然若揭：通過強迫行為改變被強迫人的宗教信仰，傳播宗教極端思想。由于宗教極端思想是暴力恐怖活動的思想基礎，因此，強迫婦女穿著遮面服飾的行為不僅侵犯了被強迫人的宗教信仰自由權利，傳播了宗教極端思想，而且還催生了暴力恐怖活動，威脅社會穩(wěn)定和廣大人民群眾的生命財產(chǎn)安全，具有嚴重社會危害性。

三、現(xiàn)行刑法規(guī)制強迫婦女穿著遮面服飾行為的弊端

盡管強迫婦女穿著遮面服飾的行為具有嚴重社會危害性，但是現(xiàn)行刑法并不能夠有效地打擊此種行為。

第一，非法剝奪公民宗教信仰自由罪不能有效打擊強迫婦女穿著遮面服飾的行為。我國《刑法》第251條規(guī)定，國家機關工作人員非法剝奪公民的宗教信仰自由，情節(jié)嚴重的，構成非法剝奪公民宗教信仰自由罪。根據(jù)該條規(guī)定，非法剝奪公民宗教信仰自由罪的犯罪主體是國家機關工作人員。非國家機關工作人員不構成此罪［9］487。雖然強迫婦女穿著遮面服飾的行為侵犯了公民的宗教信仰自由權利，但是如果強迫人不是國家機關工作人員，則不構成該罪，而實踐中強迫婦女穿著遮面服飾的行為人往往不是國家機關工作人員，故非法剝奪公民宗教信仰自由罪不能很好地打擊此種行為。

第二，尋釁滋事罪不能有效打擊強迫婦女穿著遮面服飾的行為。我國《刑法》第293條規(guī)定，下列行為構成尋釁滋事罪：（1）隨意毆打婦女，情節(jié)惡劣的；（2）追逐、攔截、辱罵、恐嚇婦女，情節(jié)惡劣的；（3）強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，情節(jié)嚴重的；（4）在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。有觀點認為，如果行為人多次以毆打方式強迫婦女穿著遮面服飾或者多次以追逐、攔截、恐嚇方式強迫婦女穿著遮面服飾，則構成尋釁滋事罪。筆者認為，此種觀點有待商榷。即便行為人采取上述行為方式強迫婦女穿著遮面服飾，也不構成尋釁滋事罪，理由如下：

首先，行為侵犯的法益不同。構成尋釁滋事罪的行為侵犯的法益是社會公共秩序，而強迫婦女穿著遮面服飾的行為侵犯的法益是公民的宗教信仰自由權利。

其次，行為指向的人不同。構成尋釁滋事罪的“隨意毆打婦女”的行為指向的對象是不特定的人，隨意毆打家庭成員或者基于特殊原因在私人場所毆打特定的人不構成尋釁滋事罪［9］935，而強迫婦女穿著遮面服飾的行為多針對的是家庭成員。

最后，主觀動機不同。尋釁滋事罪的動機是逞強好勝、尋求精神刺激［4］543，而強迫婦女穿著遮面服飾的動機是控制婦女的思想。

四、法國打擊強迫婦女穿著遮面服飾行為的立法介紹

（一）立法背景

20世紀60年代，法國經(jīng)濟進入高速發(fā)展時期，需要大量廉價勞動力。在這種需求的刺激下，阿爾及利亞、摩洛哥等北非國家的穆斯林大批涌入法國。以阿爾及利亞移民為例，1962年約有10萬阿爾及利亞穆斯林移民法國［10］。法國政府對這些移民采取融合政策，大批穆斯林移民得以在法國定居，并最終取得了法國國籍。長期持續(xù)的移民和較高的出生率使得法國境內(nèi)的穆斯林人口快速增長。半個世紀后，法國境內(nèi)的穆斯林人口已經(jīng)達到350萬左右，約占法國總人口的6%。穆斯林移民帶來了他們自己的生活方式，大量穿戴頭巾的婦女出現(xiàn)在法國的大街小巷，一些穆斯林女學生甚至穿戴頭巾上學。由于頭巾具有宗教象征意義，大多數(shù)法國人認為，穿戴頭巾上學的行為違反了國家一直以來奉行的政教分離原則。為了打擊這種行為，法國于2004年頒布了《世俗法》，禁止穿戴任何體現(xiàn)明顯宗教信仰標志的服飾進入公立中小學［11］。

在《世俗法》頒布的同一年，西班牙首都馬德里發(fā)生恐怖襲擊案件，造成202人死亡，1600多人受傷［12］。2005年，英國首都倫敦發(fā)生恐怖襲擊案件，造成56人死亡，700多人受傷［13］。事后調(diào)查發(fā)現(xiàn)，這兩起暴力恐怖事件都與伊斯蘭宗教極端主義者有關。雖然上述事件都沒有發(fā)生在法國本土，但是法國民眾還是深切感受到了宗教極端主義者發(fā)動恐怖襲擊的威脅。由于伊斯蘭宗教極端主義者都主張婦女穿著布卡等遮面服飾，越來越多的法國民眾傾向于對穿著布卡的行為予以限制。

（二）制定過程

2009年7月22日，時任法國總統(tǒng)的薩科齊在議會演講中宣稱：“布卡不是宗教問題，而是自由問題。法國領土不歡迎布卡?！彼笞h會就布卡問題進行討論。2009年7月23日，法國國民議會成立了由32位專家組成的咨詢委員會，專題研究布卡問題。咨詢委員會經(jīng)過長達半年的調(diào)研，于2010年1月26日提出了禁止穿著布卡的立法草案。草案規(guī)定，禁止在醫(yī)院、學校、車站等公共場所穿著布卡，但是草案并未禁止在街道上穿著布卡。隨后，草案被提交法國憲法委員會審核。2010年7月7日，法國憲法委員會裁定，禁止在包括街道在內(nèi)的公共場所穿著遮面服飾的規(guī)定是合憲的。2010年7月13日，法國國民議會表決通過了《禁止在公共場所穿著遮面服飾的法案》。按照立法程序，該法案被提交參議院審議。2010年9月14日，參議院以壓倒性的多數(shù)票通過了《禁止在公共場所穿著遮面服飾的法案》。2011年4月，法案正式實施［14］。

（三）法案的內(nèi)容

法案的內(nèi)容很簡單，具體規(guī)定如下：除法律明確授權、因健康或職業(yè)需要、從事體育運動、節(jié)慶活動、藝術活動、民俗活動外，任何人不得在公共場所穿著旨在遮蓋面部的服飾［15］。如果行為人強迫婦女穿著遮面長袍或者面紗，他將被判處一年有期徒刑并處30000歐元罰金。如果被強迫人是未成年人，則處罰加倍，即判處兩年有期徒刑并處60000歐元罰金［16］。

法國《禁止在公共場所穿著遮面服飾的法案》是在法國國內(nèi)穆斯林人口不斷增多和西歐反恐斗爭日趨激烈的背景下出臺的，它實際上是法國政府保護自身基督教文化傳統(tǒng)、維護國家安全作出的反應。在法案制定過程中，雖然不斷有人抨擊法案“禁止在公共場所穿著遮面服飾”的規(guī)定，但是卻鮮有人質(zhì)疑法案懲處強迫婦女穿著遮面服飾行為的做法。這表明：法國民眾普遍認同強迫婦女穿著遮面服飾行為的嚴重社會危害性，而該行為入罪也具有廣泛的社會基礎。

五、打擊強迫婦女穿著遮面服飾行為的路徑

（一）責任性質(zhì)

對強迫婦女穿著遮面服飾的行為人科以什么性質(zhì)的法律責任，取決于強迫行為的社會危害性。如果強迫行為的社會危害性較大，已經(jīng)上升到了必須用刑法予以規(guī)制的程度，則有必要通過刑事立法將此種行為規(guī)定為犯罪，對行為人科以刑事責任。如果強迫行為的社會危害性較小，則沒有必要運用刑法武器予以規(guī)制，對強迫人科以一定的行政責任即可。

強迫婦女穿著遮面服飾的行為不僅侵犯了被強迫人的宗教信仰自由權利，而且還傳播宗教極端思想，催生暴力恐怖活動，嚴重威脅社會穩(wěn)定和人民群眾的生命財產(chǎn)安全，其社會危害性較大。正因為如此，法國《禁止在公共場所穿著遮面服飾的法案》規(guī)定，對強迫行為人科以有期徒刑并處罰金。筆者認為，為了有效打擊此種行為，防止宗教極端思想滲透，維護社會穩(wěn)定，同時，也為了充分保障其他公民的宗教信仰自由，有必要將此種行為入罪，對行為人科以相應的刑事責任。

（二）路徑

1.入罪路徑

把強迫婦女穿著遮面服飾的行為入罪，有兩條路徑可以選擇：一條路徑是“挖掘利用現(xiàn)有資源”，即修改有關罪名的構成要件，運用現(xiàn)有罪名對強迫婦女穿著遮面服飾的行為進行打擊；另一條路徑是“另起爐灶”，即針對強迫婦女穿著遮面服飾的行為專門制定一個新的罪名。

筆者認為，從我國現(xiàn)行刑法規(guī)定看，只要適當修改我國刑法的有關罪名的犯罪構成，即可對強迫婦女穿著遮面服飾的行為予以有效打擊，沒有必要“另起爐灶”，新增加一個罪名。因此，宜選擇第一條路徑。

在行為人采取暴力方式，強迫婦女穿著遮面服飾，造成被強迫人人身傷害，達到輕傷害以上標準的情況下，可以以刑法第234條規(guī)定的故意傷害罪定罪處罰（1），但是，對于未達到故意傷害罪入罪標準的暴力行為以及脅迫行為，不能以故意傷害罪定罪處罰。我國刑法現(xiàn)有罪名不能對此種行為進行有效打擊。在這種情況下，選擇哪條罪名的犯罪構成進行修改？筆者認為，西班牙刑法的有關規(guī)定值得借鑒。

《西班牙刑法》第522條規(guī)定了侵犯公民宗教信仰自由罪：以暴力、脅迫、武力或者其他任何不法強迫手段阻止他人參加或者踐行宗教儀式；使用上述方式強迫他人踐行或者參加某宗教活動或者宗教儀式，信仰或不信仰某宗教，或者改變其宗教信仰的，處4個月至10個月罰金［17］186。根據(jù)該條，西班牙刑法并沒有把侵犯公民宗教信仰自由罪的犯罪主體局限于國家機關工作人員等特定主體。任何人，只要具有刑事責任能力，實施了上述侵犯公民宗教信仰自由的行為，都應以該罪論處。

在計算罰金時，根據(jù)《西班牙刑法》第50條的規(guī)定，以日為單位進行計算，每日罰金不得低于200比塞塔，亦不得高于50000比塞塔（2）。每月按30天計算。罰金的具體數(shù)額由法院和法官罪犯的財產(chǎn)、收入、家庭義務和其他個人狀況而定［17］20－21。

我們完全可以借鑒《西班牙刑法》第522條侵犯公民宗教信仰自由罪立法為例，修改我國刑法第251條非法剝奪公民宗教信仰自由罪的犯罪主體，將該罪的犯罪主體從國家機關工作人員擴大到一般主體以規(guī)制強迫婦女穿著遮面服飾的行為。

2.立法路徑

當前，打擊強迫婦女穿著遮面長袍的行為有兩種立法路徑可供選擇：一條路徑是中央立法，即由全國人大制定刑法修正案，修改非法剝奪公民宗教信仰自由罪的犯罪構成，擴大非法剝奪公民宗教信仰自由罪的犯罪主體；另一條路徑是制定自治區(qū)單行條例，即新疆自治區(qū)人大根據(jù)《刑法》第90條賦予的變通補充立法權，制定相應的單行條例。在單行條例中對非法剝奪公民宗教信仰自由罪的犯罪主體作出相應的修改（3）。

筆者認為，應當采取中央立法的路徑。理由如下：

第一，從立法目的看，刑法規(guī)定民族自治地方變通補充立法權的根本目的是為了尊重少數(shù)民族的風俗習慣［18］51。例如，部分民族自治地方對少數(shù)民族的重婚行為不按重婚罪處理（4）。遮面服飾不是維吾爾族的傳統(tǒng)服飾，對強迫婦女穿著遮面服飾的行為入罪主要是為了防止宗教極端思想滲透，維護社會穩(wěn)定，不涉及少數(shù)民族的風俗習慣問題。

第二，從行為評價看，《刑法》第90條規(guī)定的變通補充立法權針對的是兩種行為：一種是在民族自治地區(qū)被認為不具有社會危害性或者社會危害性不大，在其他地區(qū)卻被認為社會危害性較大應當入罪的行為。另一種是在民族自治地區(qū)被認為社會危害性較大應當嚴懲，在其他地區(qū)卻被認為不具有社會危害性或者社會危害性較小的行為［18］50。雖然目前強迫婦女穿著遮面服飾的行為僅見于新疆，但是不管是在新疆還是在內(nèi)地，普遍認為此種行為具有嚴重社會危害性，即新疆和內(nèi)地對強迫婦女穿著遮面服飾的行為的價值評價不存在較大差異。因此，沒有必要行使變通補充立法權，否則會造成強迫婦女穿著遮面服飾的行為在新疆是犯罪，在其他省（自治區(qū)、直轄市）不構成犯罪的局面，與中央提出的治理新疆問題全國一盤棋的理念相違背。

第三，從工作實踐看，雖然《刑法》第90條規(guī)定了變通補充立法權，但是，迄今為止，沒有哪一個自治區(qū)或者省的人民代表大會行使變通補充立法權，對刑法的有關規(guī)定作出變通或者補充規(guī)定［19］。

六、規(guī)制強迫婦女穿著遮面服飾行為的立法建議

建議我國《刑法》借鑒西班牙刑法侵犯公民宗教信仰自由罪的規(guī)定，修改刑法第251條，把非法剝奪公民宗教信仰自由罪的犯罪主體擴大到一般主體，即不僅國家機關工作人員非法實施剝奪公民宗教信仰自由的行為，情節(jié)嚴重的，構成非法剝奪公民宗教信仰自由罪，而且普通公民實施非法剝奪公民宗教信仰自由的行為，情節(jié)嚴重的，也構成本罪。具體規(guī)定如下：

非法剝奪公民宗教信仰自由，情節(jié)嚴重的，處2年以下有期徒刑或者拘役。

在司法實踐中，情節(jié)嚴重主要包括以下幾種情形：

第一，對被害人多次實施暴力、脅迫行為的。例如，行為人以毆打、捆綁方式強迫婦女穿著遮面服飾。

第二，造成被害人精神失常、自殺的。例如，行為人強迫婦女穿著遮面服飾的行為導致被強迫婦女自殺。

第三，非法剝奪二人以上宗教信仰自由的。例如，行為人強迫兩名以上婦女穿著遮面服飾。

第四，其他情節(jié)嚴重的行為。例如，強迫未成年女性穿著遮面服飾的。

這樣規(guī)定，可以有效打擊強迫婦女穿著遮面服飾的行為，既有利于充分保障公民的宗教信仰自由，又有利于防止宗教極端思想傳播，維護社會穩(wěn)定。

注釋：

（1）故意傷害罪的損害結果包括輕傷害、重傷害、傷害致死三種情況。

（2）雖然西班牙已經(jīng)加入歐元區(qū)，但是西班牙現(xiàn)行刑法并未對罰金的單位作修改。

（3）《刑法》第90條：“民族自治地方不能全部適用本法規(guī)定的，可以由自治區(qū)或者省的人民代表大會根據(jù)當?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟、文化的特點和本法規(guī)定的基本原則，制定變通或者補充的規(guī)定，報請全國人民代表大會常務委員會批準施行?！?/p>

（4）需要注意地是，不按重婚罪處理并不意味著不作出行政處罰。

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