洪錫雷

2013年12月28日，全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)了廢止勞教制度的決定。在此背景下，清理勞教制度撤退區(qū)域有關(guān)問(wèn)題，無(wú)疑成了刑法修訂及司法解釋的任務(wù)之一。這里僅對(duì)“輕罪化”立法模式進(jìn)行探討。“輕罪化”是在刑事立法層面將某一行為定性為犯罪的語(yǔ)境中使用的，具體而言，是指將原來(lái)認(rèn)為嚴(yán)重的行政違法行為在立法時(shí)規(guī)定為輕罪。研究“輕罪化”立法模式，首先需要闡釋作為其邏輯前提的“輕罪”概念，并反思立法的目標(biāo)和理念等基礎(chǔ)性問(wèn)題。

一、重罪和輕罪區(qū)分的局限

輕罪、重罪、違警罪是大陸法系對(duì)犯罪的一種基本分類，法國(guó)、德國(guó)的刑法典中均有明確的規(guī)定，而在我國(guó)還只是一種學(xué)術(shù)上的區(qū)分。一般認(rèn)為，輕罪和重罪是以罪刑的輕重為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)既遂犯所做的基本分類，判斷罪刑輕重的依據(jù)是法定刑。法定刑為3年或3年以上有期徒刑的罪行都是重罪，反之便是輕罪［1］。

這種區(qū)分在保障刑事實(shí)體法的合理性適用、刑事程序的區(qū)別性選擇和刑事政策的針對(duì)性制定等方面，是有積極意義的。比如，在刑事實(shí)體法適用方面，有利于落實(shí)想象競(jìng)合犯所奉行的重罪吸收輕罪的原則；在訴訟程序方面，可以根據(jù)罪的輕重來(lái)確定管轄地和審判期限；在刑事政策方面，有利于“寬嚴(yán)相濟(jì)”政策的制定和貫徹［2］。但此種積極意義上的“輕罪”“重罪”，是在罪刑法定基礎(chǔ)上對(duì)所規(guī)定的犯罪進(jìn)行實(shí)然意義上的區(qū)分，并不能提供使某種原本非犯罪的行為“輕罪化”得以合理的充分條件?！拜p罪化”首先意味著“入罪化”，為“入罪化”的論證應(yīng)當(dāng)基于罪與非罪的區(qū)別，而非輕罪與重罪的區(qū)分。

從犯罪后果的角度而言，輕罪和重罪的區(qū)分并沒(méi)有考慮到非刑罰性的犯罪附隨后果。比如：我國(guó)《刑法》第36條和第37條規(guī)定的具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉、賠償損失，以及替代性的行政處罰和行政處分，都可歸屬于此類。更多的非刑罰性后果，則是以“資格刑”的方式分散于其他的法律法規(guī)中。比如：《公務(wù)員法》第24條規(guī)定，受過(guò)刑事處罰的不得錄用為公務(wù)員；《律師法》第7條規(guī)定，故意犯罪受刑事處罰的不予頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證書(shū)；《公證法》第20條規(guī)定，因故意犯罪或者職務(wù)過(guò)失犯罪受過(guò)刑事處罰的不得擔(dān)任公證員；《公司法》第146條規(guī)定，因貪污、賄賂、侵占財(cái)產(chǎn)、挪用財(cái)產(chǎn)或者破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾5年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾5年的，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員。在諸如此類的規(guī)定中，除《公司法》的規(guī)定是定期剝奪職業(yè)資格外，其余的都是終身剝奪。這種非刑罰的犯罪附隨后果，對(duì)行為人而言不可謂不重。因此，在論證對(duì)某行為是否需要入罪時(shí)必須考慮這些因素。但是，那些動(dòng)輒主張以“入罪化”的方式來(lái)處理嚴(yán)重行政違法行為的論者，對(duì)這些因素卻往往視而不見(jiàn)。

與終身監(jiān)禁不同的是，為了特殊預(yù)防的目的而設(shè)立的上述“資格刑”，實(shí)質(zhì)上是對(duì)犯罪人復(fù)歸社會(huì)后的擇業(yè)自由和生存空間進(jìn)行限制。在我國(guó)還沒(méi)有建立起配套的針對(duì)資格刑的“復(fù)權(quán)制度”的情況下，這些終身性的“資格刑”是否有違自由和人權(quán)的價(jià)值理念，實(shí)際執(zhí)行效果是否會(huì)背離特殊預(yù)防的初衷，仍然需要長(zhǎng)期的觀察和論證。這種論證，是決定是否需要對(duì)嚴(yán)重行政違法行為進(jìn)行“入罪化”制度設(shè)計(jì)的前提之一。在目前的情況下，由于諸多“資格刑”的存在，可以說(shuō)無(wú)論是何種形式的犯罪，其后果對(duì)于犯罪人來(lái)說(shuō)都是合理性尚待證明的 “生命不能承受之重”。因此，決定是否“入罪化”應(yīng)該慎之又慎，不能僅僅以一種觀察者的外部視角對(duì)罪之輕重進(jìn)行區(qū)分，還要兼顧犯罪人的內(nèi)部視角考察罪與非罪的本質(zhì)區(qū)別，不能用前者來(lái)回避和替代后者。

二、片面注重刑事立法的局限

經(jīng)過(guò)三十余年改革開(kāi)放的積淀，我國(guó)社會(huì)的全面轉(zhuǎn)型正處于“歷史三峽”最為關(guān)鍵和最為艱難的當(dāng)口。受“中等收入國(guó)家陷阱”的影響，加之長(zhǎng)期以來(lái)的經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)和價(jià)值觀念發(fā)展的嚴(yán)重失衡，我國(guó)正處于社會(huì)矛盾尤其是積聚性的社會(huì)矛盾多發(fā)期，犯罪行為呈現(xiàn)多種不同的形態(tài)，并且有不斷變化發(fā)展的趨勢(shì)。刑法該如何應(yīng)對(duì)這種現(xiàn)象，成為我國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型期所必須面對(duì)的一個(gè)主要問(wèn)題［3］。

儲(chǔ)槐植教授曾經(jīng)提出的“嚴(yán)而不厲”的刑法思想［4］，而今似乎備受推崇?！皣?yán)而不厲”的刑法思想是相對(duì)于“厲而不嚴(yán)”而言的?！皣?yán)而不厲”的特點(diǎn)是指“刑法結(jié)構(gòu)要求刑法典嚴(yán)密刑事法網(wǎng)、嚴(yán)格刑事責(zé)任，同時(shí)刑罰不能過(guò)于嚴(yán)苛，罪刑應(yīng)當(dāng)均衡”［5］?！皡柖粐?yán)”是指“刑法總體上是厲害的，但刑法的刑事責(zé)任、刑事法網(wǎng)還很不嚴(yán)密”［6］?？梢哉f(shuō)，“嚴(yán)而不厲”的刑法思想契合我國(guó)“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策的要求，順應(yīng)刑罰輕緩化的發(fā)展趨勢(shì)，為進(jìn)一步完善我國(guó)刑事立法的體系結(jié)構(gòu)和實(shí)現(xiàn)刑事司法的區(qū)別對(duì)待做了理念上的準(zhǔn)備。作為邏輯必然，從“厲而不嚴(yán)”到“嚴(yán)而不厲”的過(guò)渡，在某種意義上就意味著要擴(kuò)大犯罪圈，通過(guò)刑事立法和修法將原來(lái)的“漏網(wǎng)之魚(yú)”納入刑法的規(guī)制范圍。這樣，就會(huì)在“后勞教時(shí)代”對(duì)“輕罪化”的立法模式提供刑事立法政策上的支撐。

但是，犯罪后果“厲與不厲”的判斷，并不僅僅取決于刑罰的輕重，還需要考慮犯罪的非刑罰附隨后果，更重要的是這種結(jié)論本身是一種精英主體立基于不同刑罰概念比較之上的“外部視角”判斷。從犯罪人的“內(nèi)部視角”而言，無(wú)論是1979年刑法的設(shè)計(jì)，還是現(xiàn)行刑法的規(guī)定，對(duì)于觸犯刑律的犯罪人而言，都是正常社會(huì)生活的中斷甚至終止，這是“厲”與“不厲”的共同前提。如果僅僅因?yàn)楝F(xiàn)行刑法典刑罰的相對(duì)輕緩就忽視該前提，進(jìn)行肆無(wú)忌憚地 “入罪化”，會(huì)不會(huì)導(dǎo)致“又嚴(yán)又厲”的事與愿違的結(jié)果？另外，基于法律和道德區(qū)分的基本常識(shí)，基于對(duì)公民權(quán)利的充分尊重，對(duì)一些思想道德領(lǐng)域的行為和行使法定權(quán)利的行為不宜規(guī)定為犯罪，這也是刑法謙抑性的題中之義，是考慮“入罪化”與否的重要砝碼。借“嚴(yán)而不厲”實(shí)行入罪擴(kuò)大化的極端取向，也忽視了我國(guó)傳統(tǒng)文化背景下“犯罪”本身所代表的“恥辱性烙印”。這種烙印在我國(guó)現(xiàn)時(shí)的半熟人社會(huì)中將終身?yè)]之不去，其嚴(yán)厲程度比單純的剝奪自由乃至生命有過(guò)之而無(wú)不及。這種文化懲罰雖然并非是一種明文規(guī)定的刑罰，但卻幾乎與任何一個(gè)犯罪人如影隨形。

“法網(wǎng)恢恢，疏而不失”。立法所追求的不能只是單純的法網(wǎng)嚴(yán)密，還需要考慮法律適用的及時(shí)性，以及所建構(gòu)的應(yīng)用型制度與社會(huì)的基礎(chǔ)制度和國(guó)家治理體系的協(xié)調(diào)性、配合性。在法律與其所服務(wù)的社會(huì)關(guān)系中，后者才居于根本地位。這就需要法律工作者從心理上摒棄對(duì)法律手段的過(guò)分崇拜和對(duì)法律結(jié)論的過(guò)分熱衷，以保證在實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理的公平正義這一最終目標(biāo)之前，不至于偏離軌跡。法律并非以填補(bǔ)邏輯上的漏洞為自身發(fā)展的動(dòng)力和表現(xiàn)形式，相反，正如霍姆斯所言，“法律的生命力在于經(jīng)驗(yàn)而非邏輯”。法律規(guī)制必然存在漏洞和空白領(lǐng)域，但這些漏洞和空白并不是法律的生存空間。只要日常倫理道德規(guī)范、職業(yè)規(guī)范能夠?qū)@些空白領(lǐng)域的行為加以規(guī)制，那么法律就可以而且應(yīng)當(dāng)允許該“漏洞”的存在。尤其是對(duì)于具有最后手段性的刑事法律而言，它在法益保護(hù)方面也只能發(fā)揮一種“輔助性”作用［7］。不僅道德規(guī)范居于前置地位，其他法律規(guī)范如民商事法律規(guī)范和行政法律規(guī)范，均在適用順位方面先于刑法。這種刑法與道德規(guī)范和其他法律規(guī)范的關(guān)系，頗有些類似于羅爾斯所言的“詞典式序列”［8］，即：在轉(zhuǎn)到適用后位規(guī)范之前，必須充分適用前位規(guī)范。這一要求所彰顯的是生活高于邏輯的理念，所表達(dá)的是道德優(yōu)于法律的經(jīng)驗(yàn)，所追求的是通過(guò)社會(huì)各種規(guī)范性力量的協(xié)力配合，提升社會(huì)綜合治理效益的目標(biāo)。當(dāng)然，對(duì)于勞教制度撤退的區(qū)域，并非不能在某些充足的理由下選擇將其中某些行為由刑法規(guī)制，問(wèn)題是不能首先進(jìn)行這種選擇。筆者不否認(rèn)“輕罪化”模式的合理性，只是認(rèn)為單從外部視角對(duì)其合理性進(jìn)行論證尚欠周全。

三、出路：從刑事立法到司法程序

以上所討論的“輕罪化”模式，只是解決問(wèn)題的一條思維路徑——立法解決。其實(shí)，還存在另一條截然不同的路徑——司法解決。立法解決所遵循的主要是一種注重外部視角的立法邏輯；司法解決與此不同，它所遵循的是同時(shí)兼顧內(nèi)部視角和外部視角的司法邏輯。內(nèi)外視角兼顧的核心是在法律的框架內(nèi)進(jìn)行理性、充分、有效的商談。注重商談，兼顧內(nèi)外視角，是刑法哲學(xué)發(fā)展的趨勢(shì)和必然。對(duì)此，我們可以從政治哲學(xué)發(fā)展的軌跡上獲得啟發(fā)。

政治哲學(xué)的發(fā)展歷程，經(jīng)歷古典政治哲學(xué)、近代政治哲學(xué)和當(dāng)代政治哲學(xué)三大階段。就論理方式和論證結(jié)構(gòu)而言，古典政治哲學(xué)采用了目的論的方式。它預(yù)設(shè)人的生命有一個(gè)應(yīng)然性的目的狀態(tài)，或者來(lái)自本性（自然），或者來(lái)自某種超越的旨意（天、神），代表一種終極的理想目標(biāo)，人的完成 （perfection）在焉。這一論式的說(shuō)服力，取決于它所標(biāo)舉的目的狀態(tài)能不能取信于人，是不是對(duì)的。而這一目的狀態(tài)的說(shuō)服力，又取決于關(guān)于人的天性或超越的旨意的說(shuō)法，能不能得到信服。到了近代，人們不再?gòu)哪康恼摰慕嵌热ニ伎紗?wèn)題。隨著目的的個(gè)人化與主觀化，尤其是社會(huì)價(jià)值的多元化，人們不再敢預(yù)設(shè)一個(gè)明確、客觀、唯一完美的目的狀態(tài)。因此，政治哲學(xué)的發(fā)展就須另辟蹊徑，改而訴諸程序。政治體制與政策，其建立的方式或者運(yùn)作、分配的方式，只要在程序上滿足某種標(biāo)準(zhǔn)，即使人們的各自目的與利益不同，卻都會(huì)同意這些制度與政策是對(duì)的。這種追求程序的正當(dāng)性，構(gòu)成了近代政治哲學(xué)轉(zhuǎn)向的一個(gè)觀察點(diǎn)，同時(shí)也是當(dāng)代政治哲學(xué)共享的內(nèi)容之一［9］。

當(dāng)代政治哲學(xué)主題從目的到程序的轉(zhuǎn)變，對(duì)法律哲學(xué)的借鑒意義或啟發(fā)意義在于，他使我們思考：法律哲學(xué)的主題能否以及是否需要從注重法律結(jié)論到關(guān)注司法程序的轉(zhuǎn)變？法律結(jié)論穩(wěn)定性的最終理由是社會(huì)主流價(jià)值的合理蘊(yùn)含和邏輯推演，但這在價(jià)值多元化的當(dāng)代社會(huì)正經(jīng)歷著挑戰(zhàn)。強(qiáng)調(diào)交談理性、注重語(yǔ)言哲學(xué)，就是對(duì)這一挑戰(zhàn)的積極應(yīng)對(duì)。在刑法領(lǐng)域，首先需要排除動(dòng)輒用法律結(jié)論來(lái)規(guī)制行為的思維方式，而應(yīng)將接力棒交給社會(huì)和司法過(guò)程本身，當(dāng)然這需要以公正的司法程序?yàn)榍疤?。其次要突出和注重司法邏輯，“使刑法思維對(duì)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)給予應(yīng)有的重視，為此就要將控訴者的刑法學(xué)轉(zhuǎn)變?yōu)檗q護(hù)者的刑法學(xué)，并使之從尋求科學(xué)客觀性轉(zhuǎn)向?qū)で蠼徽効陀^性”［10］，實(shí)現(xiàn)刑法哲學(xué)和刑事司法實(shí)踐的本土化。

四、結(jié)論

綜上所述，以“輕罪化”的方式應(yīng)對(duì)嚴(yán)重的行政違法行為，其前提預(yù)設(shè)和思維方式都有待進(jìn)一步厘清。（1）“輕罪化”首先意味著“入罪化”?？紤]是否“入罪化”，應(yīng)該立足刑法輔助性法益保護(hù)的地位，同時(shí)考察入罪的后果，包括刑罰后果和非刑罰的附隨后果。（2）討論“輕罪化”，需要同時(shí)兼顧犯罪人的“內(nèi)部視角”和觀察者的“外部視角”。不然，難免失之偏頗，因?yàn)椤罢局f(shuō)話不腰疼”。（3）刑法是司法法，在適用時(shí)應(yīng)當(dāng)貫徹控辯平等的司法邏輯，注重雙方的論辯和對(duì)抗，用程序正義保證結(jié)果正義。不能把對(duì)刑法的追求，等同于尋求一種精確的“罪刑說(shuō)明書(shū)”，這是一種行政思維而非司法思維。因此，針對(duì)勞教制度撤退后的區(qū)域，首先應(yīng)重視其他法律規(guī)范的前置性地位，其次應(yīng)盡量將相應(yīng)問(wèn)題交由司法訴訟過(guò)程去消化，最后才可考慮動(dòng)用立法手段實(shí)現(xiàn)以輕罪形式的入罪化。

[1]黃開(kāi)誠(chéng).我國(guó)刑法中輕罪與重罪若干問(wèn)題研究[J].現(xiàn)代法學(xué)，2006（2）.

[2]王文華.論刑法中重罪與輕罪的劃分[J].法學(xué)評(píng)論，2010（2）.

[3]盧勤忠.“中罪中刑”的刑法結(jié)構(gòu)之提倡：對(duì)“嚴(yán)而不厲”的一點(diǎn)質(zhì)疑[J].當(dāng)代法學(xué)，2012（6）.

[4]儲(chǔ)槐植.嚴(yán)而不厲：為刑法修訂設(shè)計(jì)政策思想[J].北京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），1989（6）.

[5]梁根林.論犯罪化及其限制[J].中外法學(xué)，1998（3）.

[6]儲(chǔ)槐植.走向刑法的現(xiàn)代化[J].井岡山大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2014（4）.

[7]克勞斯·羅克辛.德國(guó)刑法學(xué)總論：第1卷[M].王世洲，譯.北京：法律出版社，2005：23.

[8]約翰·羅爾斯.正義論：修訂版[M].何懷宏，何包鋼，廖申白，譯.北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2009：34.

[9]威爾·金里卡.當(dāng)代政治哲學(xué)[M].劉莘，譯.上海譯文出版社，2011：5-6.

[10]劉遠(yuǎn).司法刑法學(xué)的視域與范式[J].現(xiàn)代法學(xué)，2010（4）.