陳 聰

（南京大學(xué)法學(xué)院，南京 210093；解放軍理工大學(xué)理學(xué)院，南京 210007）

法學(xué)研究

臨近空間的性質(zhì)爭(zhēng)議及法律定位

陳 聰

（南京大學(xué)法學(xué)院，南京 210093；解放軍理工大學(xué)理學(xué)院，南京 210007）

臨近空間具有重要的應(yīng)用價(jià)值，但對(duì)其性質(zhì)和法律地位尚缺乏權(quán)威的統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。關(guān)于臨近空間的法律性質(zhì)存在著不同觀點(diǎn)，爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要集中在兩個(gè)方面：一是臨近空間是否應(yīng)作為一個(gè)獨(dú)立的法律概念存在；二是臨近空間與空氣空間、外層空間的關(guān)系。盡管臨近空間目前尚未在實(shí)在法上取得獨(dú)立的法律地位，但是其應(yīng)當(dāng)成為一個(gè)獨(dú)立的法律概念。臨近空間不宜發(fā)展成為與空氣空間、外層空間相并列的第三類獨(dú)立空間，而應(yīng)是在當(dāng)前空間二元?jiǎng)澐种碌囊粋€(gè)細(xì)分層次，從屬于空氣空間。可以通過(guò)設(shè)立臨近空間的無(wú)害通過(guò)制度來(lái)調(diào)整臨近空間中飛行需要與國(guó)家安全之間的沖突，其它方面則應(yīng)適用空氣空間法的規(guī)定。

臨近空間；空氣空間；外層空間

臨近空間是美軍率先提出的一個(gè)新概念，意指介于普通航空飛機(jī)的飛行空間和航天器軌道空間之間的區(qū)域。國(guó)內(nèi)有學(xué)者將臨近空間稱為近空間、近地空間、亞軌道、亞太空或超高空等［1］。由于臨近空間目前還只是一個(gè)學(xué)術(shù)概念，國(guó)際法尚未對(duì)其進(jìn)行明確的界定，因此對(duì)其內(nèi)涵、性質(zhì)和法律地位都缺乏權(quán)威的統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，具有學(xué)理上先行探討的必要和空間。

一、臨近空間的法制現(xiàn)狀與現(xiàn)實(shí)困境

（一）臨近空間成為當(dāng)前軍事應(yīng)用的熱點(diǎn)

臨近空間空氣稀薄，大氣密度僅為地表的百分之幾至千分之幾，空氣動(dòng)力效應(yīng)和浮力很小，無(wú)法支撐飛機(jī)等傳統(tǒng)航空器飛行。同時(shí)，就衛(wèi)星等航天器而言，臨近空間的大氣密度又過(guò)大，無(wú)法支撐傳統(tǒng)航天器的航行［2］。因此，無(wú)論是傳統(tǒng)的衛(wèi)星還是飛機(jī)，過(guò)去都未涉及臨近空間這一特殊領(lǐng)域，臨近空間這一概念也缺乏存在的技術(shù)基礎(chǔ)。

但是，隨著現(xiàn)代科技特別是軍事航天科技的飛速發(fā)展，臨近空間開(kāi)始顯現(xiàn)出重要的軍事應(yīng)用價(jià)值。由于臨近空間的位置比衛(wèi)星所處的外層空間低，相對(duì)更容易到達(dá)；同時(shí)，它比飛機(jī)所處的傳統(tǒng)空間更高，在情報(bào)收集、偵察監(jiān)視、通信保障以及對(duì)空對(duì)地作戰(zhàn)等方面更加有利［3］。所以，臨近空間飛行器彌補(bǔ)了人造衛(wèi)星和飛機(jī)的缺點(diǎn)，在執(zhí)行諸多任務(wù)時(shí)具有得天獨(dú)厚優(yōu)勢(shì)［4］。臨近空間的巨大潛力引起了一些空間強(qiáng)國(guó)的關(guān)注，隨后臨近空間飛行器應(yīng)運(yùn)而生。2005年，美國(guó)空軍在“施里弗-3”太空站演習(xí)中，第一次將臨近空間飛行器正式投入了軍事應(yīng)用中，引起了各國(guó)廣泛關(guān)注［2］。由于臨近空間飛行器具有生存能力強(qiáng)、駐空時(shí)間長(zhǎng)、響應(yīng)速度快、效費(fèi)比高等特點(diǎn)，其戰(zhàn)略價(jià)值已逐漸引起各國(guó)的關(guān)注和重視，成為當(dāng)前軍事應(yīng)用的一個(gè)熱點(diǎn)［5］。這為未來(lái)戰(zhàn)爭(zhēng)開(kāi)辟了一個(gè)新的戰(zhàn)場(chǎng)，進(jìn)一步促進(jìn)了空天一體化的發(fā)展。

（二）現(xiàn)行國(guó)際法制尚未對(duì)臨近空間進(jìn)行規(guī)范

在探索、認(rèn)識(shí)和開(kāi)發(fā)利用宇宙空間的過(guò)程中，人類開(kāi)始嘗試對(duì)地球上空的空域進(jìn)行進(jìn)一步的區(qū)分。1961年，聯(lián)合國(guó)大會(huì)中提出了“外層空間”的概念，將地球的上方區(qū)分為空氣空間和外層空間兩個(gè)部分?？諝饪臻g是環(huán)繞地球的大氣層空間，這部分空間隨地球而運(yùn)動(dòng)，航空器可依空氣動(dòng)力在空氣空間飛行；外層空間是指空氣空間以外的全部空間，外層空間不隨地球運(yùn)動(dòng)，由于外層空間空氣稀薄，只適于依地球離心力飛行的宇宙飛行器飛行［6］?；诖?，地球表面上空所涉及的法律規(guī)范可以劃分為外層空間法與空氣空間法兩個(gè)部分。

目前，空氣空間法主要包括領(lǐng)空制度以及航空制度，其中最為核心的是領(lǐng)空主權(quán)。一個(gè)主權(quán)國(guó)家有權(quán)規(guī)定他國(guó)航空器進(jìn)入其領(lǐng)空的條件，有權(quán)制定他國(guó)航空器在本國(guó)境內(nèi)飛行的相關(guān)規(guī)章制度，有權(quán)保留國(guó)內(nèi)載運(yùn)權(quán)和設(shè)立空中禁區(qū)［7］。在領(lǐng)空主權(quán)的基礎(chǔ)上，《國(guó)際民用航空公約》《國(guó)際航空運(yùn)輸協(xié)定》等國(guó)際條約和相關(guān)國(guó)內(nèi)法構(gòu)建了航空法律制度。在空氣空間法中，尚無(wú)關(guān)于臨近空間的具體規(guī)定。外層空間法也未規(guī)定臨近空間的法律地位。

可見(jiàn)，國(guó)際社會(huì)尚未對(duì)臨近空間進(jìn)行法律上的規(guī)范。一方面，外層空間法和空氣空間法均未提及臨近空間，臨近空間還不是一個(gè)法律概念，其在現(xiàn)行國(guó)際法上尚屬空白。另一方面，臨近空間作為介于空氣空間和外層空間的特殊區(qū)域，其界定必然依賴于空氣空間和外層空間概念的明確。事實(shí)上，國(guó)際社會(huì)至今未能就天空和外空的劃界問(wèn)題達(dá)成一項(xiàng)全面協(xié)議，臨近空間也就更加難以界定了。

（三）臨近空間法律性質(zhì)不明導(dǎo)致的現(xiàn)實(shí)困境

臨近空間法律性質(zhì)的不確定對(duì)空間的探索利用提出了挑戰(zhàn)，特別是臨近空間飛行器的活動(dòng)空間問(wèn)題。臨近空間飛行器的飛行是由國(guó)際航空法來(lái)調(diào)整還是由外層空間法來(lái)調(diào)整，當(dāng)前也還缺乏統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。

按照國(guó)際法的規(guī)定，在外層空間沒(méi)有國(guó)家疆界之分，各國(guó)飛行器皆可以自由飛越；但空氣空間是有疆界之分的，主權(quán)國(guó)家有權(quán)對(duì)其領(lǐng)空行使管轄權(quán)并實(shí)施飛行管制，外國(guó)飛行器不經(jīng)允許不能擅自飛越別國(guó)領(lǐng)空。那么，近年來(lái)成為軍事科技熱點(diǎn)的臨近空間飛行器在臨近空間飛行，是否侵犯他國(guó)領(lǐng)空？他國(guó)能否將其視為非法入境的軍用飛機(jī)擊落？由于外層空間與空氣空間的界限一直缺乏明確的結(jié)論，臨近空間作為二者之間的一個(gè)新的細(xì)分概念，現(xiàn)有的國(guó)際法律并未將其納入視野，難以確定其屬于外層空間還是空氣空間，這必然導(dǎo)致國(guó)際法調(diào)整上的困難。有學(xué)者提出臨近空間受空氣空間和外層空間各自法律地位的影響，應(yīng)參考國(guó)際海洋法關(guān)于專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的規(guī)定，給予其類似專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的法律地位。［2］但這畢竟僅是學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，國(guó)際共識(shí)遠(yuǎn)未達(dá)成。其他航天飛行器也面臨這一難題，一國(guó)很難保證其飛行器的飛行軌跡完全控制在外層空間和本國(guó)領(lǐng)空內(nèi)。如果一國(guó)的航天飛行器在發(fā)射或降落的過(guò)程中，穿越別國(guó)上方的臨近空間，是否侵犯別國(guó)主權(quán)？總之，臨近空間中飛行器的行為規(guī)則取決于臨近空間的法律性質(zhì)，不同的定性產(chǎn)生不同的行為規(guī)則。

二、臨近空間法律性質(zhì)的理論爭(zhēng)議

（一）關(guān)于臨近空間法律性質(zhì)的主要觀點(diǎn)

國(guó)際法是基于國(guó)際社會(huì)的需要而產(chǎn)生和發(fā)展的，它是從現(xiàn)實(shí)國(guó)際社會(huì)關(guān)系中抽象出的具有規(guī)范性和前瞻性的一般性的規(guī)則。從某種意義上說(shuō)，現(xiàn)代國(guó)際法具有動(dòng)態(tài)性，在國(guó)際法的發(fā)展過(guò)程中，我們可以發(fā)現(xiàn)一些主要?jiǎng)酉?，尋找其發(fā)展規(guī)律。關(guān)于臨近空間法律性質(zhì)的主要觀點(diǎn)的討論，是限于學(xué)理層面上的。

從理論上看，臨近空間的法律性質(zhì)存在下列六種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)，認(rèn)為臨近空間的性質(zhì)就是空氣空間。這一觀點(diǎn)以人造地球衛(wèi)星軌道離地球表面的最低高度（約100-110公里）作為空氣空間與外層空間的界限［7］，將臨近空間納入空氣空間的范疇，適用領(lǐng)空法和國(guó)際航空法的規(guī)則。第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為臨近空間屬于外層空間范疇。有學(xué)者主張效仿《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》，將距地面12海里以下的空氣空間界定為地面國(guó)的領(lǐng)空范圍［8］，依此觀點(diǎn)，臨近空間基本屬于外層空間的一部分，應(yīng)受外層空間法律制度的調(diào)整。第三種觀點(diǎn)，認(rèn)為臨近空間其中一部分屬于空氣空間，另一部分屬于外層空間，具體依空天分界線的高度而定。軍事科學(xué)院的張東江研究員分析，如果空天分界線穿過(guò)臨近空間，那么臨近空間將被分為兩部分：一部分處于外層空間，一部分是空氣空間的組成部分，其飛行器活動(dòng)也將分別適用航空和航天兩種不同的法律規(guī)范［2］。如果依照德國(guó)物理學(xué)家馮·卡曼提出的“卡曼管轄線”，空氣空間和外層空間的界限為距離地面83千米處［9］，臨近空間將被“卡曼管轄線”截為兩部分。第四種觀點(diǎn)，認(rèn)為臨近空間屬于空氣空間下的一個(gè)細(xì)分層次，但具有特殊的法律地位。即將臨近空間作為空氣空間的一部分，卻不完全適用空氣空間法。鄭國(guó)梁教授的主張接近這一觀點(diǎn)。第五種觀點(diǎn)與第四種觀點(diǎn)相對(duì)，認(rèn)為臨近空間屬于外層空間中的一個(gè)細(xì)分層次，但其在外層空間中又具有相對(duì)特殊的法律地位。第六種觀點(diǎn)認(rèn)為臨近空間本身具有區(qū)別于空氣空間和外層空間的獨(dú)立法律地位。瓦森伯、萊因哈特和歐登騰等國(guó)外學(xué)者都提出了在空氣空間與外層空間之間再進(jìn)一步設(shè)立新的空間的設(shè)想［2］。比如，瓦森伯認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將航空器最高飛行高度以下的空間界定為空氣空間，將航天器的最低飛行距離確定為外層空間的底線，中間的部分則為中層空間，航天器在中層空間應(yīng)當(dāng)擁有無(wú)害通過(guò)權(quán)［2］。依此觀點(diǎn)，在臨近空間領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)適用其自身特定的行為規(guī)則，臨近空間也可以取得完全獨(dú)立于其他空間的獨(dú)立法律地位。

（二）臨近空間法律性質(zhì)的爭(zhēng)議焦點(diǎn)

關(guān)于臨近空間法律性質(zhì)的不同觀點(diǎn)，體現(xiàn)了不同的理論背景和利益立場(chǎng)。這些觀點(diǎn)有共識(shí)之處，也有對(duì)立之處。無(wú)論是何種觀點(diǎn)，都是在承認(rèn)當(dāng)前空氣空間和外層空間分界的前提之上的。在這一前提之下，不同觀點(diǎn)的主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)則集中在以下兩個(gè)方面。

1.爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一：臨近空間是否應(yīng)作為一個(gè)獨(dú)立的法律概念存在

臨近空間是否應(yīng)作為一個(gè)獨(dú)立的法律概念存在，關(guān)系著臨近空間是否完全依附于現(xiàn)有的外層空間或空氣空間。臨近空間是由學(xué)術(shù)界率先提出的一個(gè)概念，尚未有任何國(guó)際條約和國(guó)內(nèi)法明文規(guī)定臨近空間問(wèn)題。因此，臨近空間的法律屬性完全依附于現(xiàn)有的空氣空間或外層空間，臨近空間只是一個(gè)學(xué)術(shù)概念或技術(shù)概念，本身不具有法律上的意義。

一個(gè)學(xué)術(shù)概念是否成為法律概念，關(guān)鍵是看其是否有法律上調(diào)整的必要，是否有法律權(quán)利和法律義務(wù)需要明確。比如，在二十世紀(jì)中葉之前，大陸架最初就是一個(gè)地質(zhì)學(xué)上的學(xué)術(shù)概念，而非法律概念。但由于國(guó)家對(duì)該領(lǐng)域的涉足和國(guó)家間利益的沖突，大陸架具有了法律上調(diào)整的必要。在1958年的《大陸架公約》規(guī)定了大陸架制度和相關(guān)國(guó)家的權(quán)利義務(wù)之后，大陸架正式成為了一個(gè)法律概念。在現(xiàn)代國(guó)際社會(huì)，任何一個(gè)新的國(guó)際法概念的產(chǎn)生都與人類的活動(dòng)軌跡密切相關(guān)。國(guó)際法律制度是對(duì)人類活動(dòng)中利益沖突的回應(yīng)，國(guó)家間利益的激烈沖突催生國(guó)際法的產(chǎn)生與發(fā)展，由此產(chǎn)生了一些新的法律概念。從國(guó)際海洋法中領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)、大陸架等法律概念的發(fā)展演變過(guò)程可以看出，一個(gè)新的法律概念在國(guó)際社會(huì)取得獨(dú)立的法律地位，其主要作用是協(xié)調(diào)國(guó)際社會(huì)在此領(lǐng)域的利益沖突。

在人類不斷探索宇宙的過(guò)程中，空氣空間與外層空間相繼形成了其各自的法律地位。臨近空間是否應(yīng)當(dāng)成為一個(gè)法律概念，關(guān)鍵還是要看國(guó)際社會(huì)在該領(lǐng)域是否存在需要法律調(diào)整的利益沖突。當(dāng)然，如果臨近空間在國(guó)際法的發(fā)展過(guò)程中具備了獨(dú)立的法律地位，其法律屬性也可能存在兩種情況：一種是完全獨(dú)立于空氣空間和外層空間的第三類空間；另一種是作為空氣空間或外層空間的一個(gè)細(xì)分層次，但是具有基于其法律地位的獨(dú)特性。

2.爭(zhēng)議焦點(diǎn)之二：臨近空間與外層空間、空氣空間的關(guān)系

由于在當(dāng)前的空間法制中，空間由空氣空間與外層空間組成。臨近空間作為與兩者密切相關(guān)的新型區(qū)域，其法律地位必然受到現(xiàn)有空氣空間法制和外層空間法制的制約。因此，影響臨近空間法律定位的一個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題就是空氣空間與外層空間的界限問(wèn)題，這決定了臨近空間與何者相重合。

臨近空間的高度是大致明確的，通常是指距離地球表面20-100km的高空［4］。但是，空氣空間與外層空間的高度并不確定，空氣空間與外層空間的界限問(wèn)題是半個(gè)多世紀(jì)以來(lái)一直沒(méi)有解決的一個(gè)國(guó)際問(wèn)題［10］。關(guān)于空氣空間與外層空間劃界的理論主要包括空間論和功能論?？臻g論主張按照自然科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，以某一高度作為劃定空氣空間和外層空間的界限。雖然從科學(xué)的角度看，空氣密度是隨著高度的增加而減小的，但是在十萬(wàn)公里的高度中仍有大氣粒子?？諝饪臻g和外層空間沒(méi)有明確的界限，它們是融合在一起的，很難采用科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)界定。功能論的主張與空間論不同，不強(qiáng)調(diào)空氣空間和外層空間之間有明確的界限，而是提出空氣空間與外層空間是一個(gè)連續(xù)的空間，因而不可能從具體高度上劃分空天界限。應(yīng)當(dāng)從航空器與航天器不同的功能特性出發(fā)，將航空器的活動(dòng)區(qū)域確定為空氣空間，將航天器的活動(dòng)區(qū)域確定為外層空間。無(wú)論是空間論還是功能論都有明顯的缺陷與不足，所確定的邊界均不具有確定性和永久性。

對(duì)于臨近空間來(lái)說(shuō)，空間論和功能論具有不同的意義。依空間論而言，空氣空間與外層空間的界限是以物理學(xué)上的某一特定高度作為標(biāo)準(zhǔn)的。在此前提下，臨近空間可依其高度對(duì)應(yīng)納入空氣空間或外層空間，作為空氣空間或外層空間之下的一個(gè)細(xì)分層次。但如依功能論，空氣空間與外層空間的界限是以飛行器本身的功能作為分界標(biāo)準(zhǔn)的，適合傳統(tǒng)飛機(jī)等航空器飛行的領(lǐng)域?yàn)榭諝饪臻g，而適合衛(wèi)星等航天器飛行的領(lǐng)域?yàn)橥鈱涌臻g。臨近空間飛行器的飛行原理和飛行特點(diǎn)既區(qū)別于傳統(tǒng)的航空器，也區(qū)別于傳統(tǒng)的航天器，臨近空間概念的出現(xiàn)，本身是具有功能性的。在功能論的理論體系之下，臨近空間由于具有獨(dú)立的功能，自然會(huì)取得不同于空氣空間和外層空間的法律地位，在法律上成為一個(gè)獨(dú)立的空間。

三、臨近空間法律定位之構(gòu)想

臨近空間作為航空航天領(lǐng)域新的研究熱點(diǎn)，具有廣闊的應(yīng)用前景和巨大的軍事價(jià)值［11］，這必然會(huì)導(dǎo)致各國(guó)在這一領(lǐng)域存在沖突，亟需國(guó)際法進(jìn)行調(diào)整規(guī)制。國(guó)際法有其發(fā)展規(guī)律與發(fā)展趨勢(shì)，只有與其發(fā)展方向相一致，我國(guó)相關(guān)領(lǐng)域的發(fā)展才能免于受到外界的阻礙。雖然關(guān)于臨近空間法律性質(zhì)的觀點(diǎn)眾說(shuō)紛紜，但通過(guò)對(duì)其中兩大爭(zhēng)議焦點(diǎn)的分析，我們認(rèn)為有以下幾點(diǎn)值得關(guān)注。

（一）臨近空間應(yīng)當(dāng)成為一個(gè)法律概念，并具有相應(yīng)的法律地位

臨近空間是否應(yīng)當(dāng)由學(xué)術(shù)概念轉(zhuǎn)化為法律概念，是臨近空間法律性質(zhì)的一個(gè)爭(zhēng)論焦點(diǎn)。雖然人類早已涉足臨近空間，但受制于技術(shù)問(wèn)題，當(dāng)時(shí)的臨近空間并沒(méi)有獨(dú)立的應(yīng)用價(jià)值，也難以作為獨(dú)立的法律概念而存在。如今，隨著臨近空間飛行器的設(shè)想和應(yīng)用，臨近空間產(chǎn)生了巨大的應(yīng)用價(jià)值，也越來(lái)越體現(xiàn)出其特殊性。特別是，臨近空間的飛行原理區(qū)別于傳統(tǒng)空氣空間與外層空間，其活動(dòng)特點(diǎn)和行為規(guī)律也必然具有它的獨(dú)特性。一定意義上說(shuō)，國(guó)際法內(nèi)生于國(guó)家利益［12］。由于臨近空間飛行器的活動(dòng)特點(diǎn)區(qū)別于傳統(tǒng)的航天和航空領(lǐng)域，因此在這一領(lǐng)域中的利益分配和利益調(diào)整有新的特點(diǎn)，這就迫切需要臨近空間從一個(gè)純技術(shù)的概念轉(zhuǎn)化成一個(gè)具有法律意義的概念，否則難以應(yīng)對(duì)國(guó)家利益在臨近空間領(lǐng)域的新沖突。當(dāng)然，臨近空間要成為一個(gè)法律概念，還需要經(jīng)歷一個(gè)艱難的國(guó)際立法過(guò)程。

（二）臨近空間不宜成為與空氣空間、外層空間相并列的第三類獨(dú)立空間，而應(yīng)作為現(xiàn)有空間的一個(gè)細(xì)分層次

按照前述分析，如果基于功能論的理論體系，由于臨近空間的功能區(qū)別于空氣空間和外層空間，將成為與空氣空間、外層空間相并列的第三類獨(dú)立空間，有學(xué)者稱之為中間空間或空間中的毗連區(qū)。如美國(guó)的庫(kù)珀教授認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)建立多級(jí)主權(quán)管理體制，介于領(lǐng)空與外層空間之間的區(qū)域?yàn)椤芭B區(qū)”［13］。

我們認(rèn)為，臨近空間不宜成為與空氣空間、外層空間相并列的第三類獨(dú)立空間。理由有三：第一，當(dāng)前空氣空間與外層空間的界定面臨重大障礙，在這一特殊背景之下，再將臨近空間作為完全獨(dú)立的第三個(gè)法律空間，對(duì)解決空氣空間與外層空間的分界問(wèn)題非但沒(méi)有益處，反而會(huì)增加問(wèn)題的復(fù)雜性，使國(guó)際社會(huì)在這一問(wèn)題上難以達(dá)成共識(shí)。屆時(shí)，將面臨空氣空間與臨近空間的分界、臨近空間與外層空間的分界兩大難題。第二，隨著科學(xué)技術(shù)特別是航天科技的發(fā)展，空間的功能有可能不斷細(xì)化下去?？臻g法的發(fā)展就證明了這一點(diǎn)：最初的空間沒(méi)有航空功能；傳統(tǒng)航空器出現(xiàn)后，空間具備了航空功能；傳統(tǒng)航天器出現(xiàn)后，空間具備了航天功能；臨近空間飛行器出現(xiàn)后，空間又有了新的功能。如果空間的功能不斷細(xì)化下去，空間顯然不能隨之不斷割裂下去。第三，國(guó)際社會(huì)對(duì)空間進(jìn)行劃界的主要目的是平衡協(xié)調(diào)國(guó)家主權(quán)與人類共同利益的問(wèn)題，從宏觀上作空氣空間與外層空間的二元?jiǎng)澐质呛虾踹@一目的的。在空氣空間與外層空間之外再專門劃出臨近空間，反而不利于國(guó)家主權(quán)與人類共同利益的平衡協(xié)調(diào)。因此，臨近空間應(yīng)成為在當(dāng)前空間二元?jiǎng)澐种碌囊粋€(gè)細(xì)分層次，從屬于現(xiàn)行法律已經(jīng)確認(rèn)的空間。

（三）臨近空間的法律定位應(yīng)當(dāng)考慮到外層空間和空氣空間的劃分定界問(wèn)題，避免相關(guān)問(wèn)題的進(jìn)一步復(fù)雜化，可將臨近空間納入空氣空間范疇

客觀上看，臨近空間的法律定位問(wèn)題與外層空間、空氣空間的定義定界問(wèn)題是交織在一起的，無(wú)法分割。對(duì)臨近空間的法律定位，可能會(huì)使外層空間與空氣空間的分界問(wèn)題變得更加復(fù)雜。單純從技術(shù)層面上看，存在臨近空間跨越空氣空間與外層空間的可能性，位于空天分界線之上的部分屬于外層空間，位于空天分界線之下的部分屬于空氣空間。如出現(xiàn)這一情況，空間劃界問(wèn)題將更加錯(cuò)綜復(fù)雜，形成四類空間、三條界限的復(fù)雜局面。因此，為避免問(wèn)題的進(jìn)一步復(fù)雜化，應(yīng)盡可能將臨近空間納入外層空間或空氣空間之中。盡管在學(xué)術(shù)上臨近空間的邊界是基本確定的，但是一個(gè)學(xué)術(shù)概念在轉(zhuǎn)化為法律概念的過(guò)程中，其基本涵義是可能發(fā)生變化的。臨近空間的上限一般為距地100公里處，與空氣空間存在著較大重合度?？紤]到空間立法的現(xiàn)實(shí)性，將臨近空間完全納入空氣空間較為可行，也有利于減少空間劃界的矛盾和沖突，避免劃界問(wèn)題的復(fù)雜化。

（四）臨近空間亟需專門明確的法律問(wèn)題應(yīng)限于飛行和通過(guò)等方面，其它方面則可依附于現(xiàn)行的空間法律制度

之所以要明確臨近空間的法律地位，是因?yàn)榕R近空間領(lǐng)域出現(xiàn)了現(xiàn)行國(guó)際法無(wú)法調(diào)整的新問(wèn)題。但是，臨近空間領(lǐng)域出現(xiàn)的新問(wèn)題并非是全方位的，而是某一方面的具體問(wèn)題。從現(xiàn)實(shí)情況來(lái)看，就是臨近空間的主權(quán)與飛行問(wèn)題，集中表現(xiàn)為臨近空間飛行器能否飛越他國(guó)上空?！秶?guó)際民用航空公約》規(guī)定了主權(quán)國(guó)家對(duì)于該國(guó)領(lǐng)土上空的空氣空間享有完全且排他的主權(quán)，但是并未明確這一區(qū)域的具體范圍。該公約的第七號(hào)附件中關(guān)于航空器的定義是“能夠從空氣的反作用中依靠大氣的支持而飛行的任何工具”［8］。因此，對(duì)于臨近空間沒(méi)有必要進(jìn)行全面的立法，系統(tǒng)規(guī)定其法律地位。僅需對(duì)臨近空間領(lǐng)域的主權(quán)和飛行問(wèn)題進(jìn)行必要的明確，而臨近空間的其他方面應(yīng)該受現(xiàn)行空間法律制度的調(diào)整?？刹捎脙煞N方式：一種方式是修改當(dāng)前國(guó)際航空法的規(guī)定，將臨近空間飛行器納入國(guó)際航空法的調(diào)整范圍，規(guī)定臨近空間飛行器的飛行規(guī)則。另一種方式是針對(duì)臨近空間的國(guó)家主權(quán)與飛行問(wèn)題，專門制定相關(guān)的國(guó)際條約予以調(diào)整，沒(méi)有必要進(jìn)行全面的臨近空間的立法。

（五）不宜比照海洋法專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)制度來(lái)確立臨近空間的法律地位，可以嘗試設(shè)立空間的無(wú)害通過(guò)制度來(lái)調(diào)整臨近空間的飛行問(wèn)題

有學(xué)者認(rèn)為，臨近空間是特殊的空氣空間，應(yīng)參考國(guó)際海洋法關(guān)于專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的規(guī)定，給予其類似于專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)那樣的法律地位［2］。在海洋法領(lǐng)域，專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)制度的產(chǎn)生就是為了滿足沿海國(guó)與非沿海國(guó)進(jìn)行合理資源分配的需要。但實(shí)踐中的情況是，專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)制度產(chǎn)生以來(lái)，非但沒(méi)有有效解決資源分配的問(wèn)題，卻成為了國(guó)際法上發(fā)生國(guó)際爭(zhēng)端最頻繁同時(shí)也是最為復(fù)雜的問(wèn)題之一。關(guān)鍵在于專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)關(guān)涉到太多的國(guó)家核心利益，且還有大量的剩余權(quán)利沒(méi)有規(guī)定清楚［14］。將臨近空間作為空中的“專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)”也會(huì)帶來(lái)一系列的問(wèn)題：地面國(guó)尚不具備管控這一領(lǐng)域的技術(shù)能力，如何行使“主權(quán)權(quán)利”；如何明確空中“專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)”的上限和下限；這個(gè)區(qū)域的剩余權(quán)利該如何解決。

在臨近空間領(lǐng)域，最核心的利益沖突是相關(guān)國(guó)的飛行需要與地面國(guó)的安全需要的沖突。臨近空間飛行器飛臨地面國(guó)上空，可對(duì)地面國(guó)進(jìn)行情報(bào)收集、偵察監(jiān)視，甚至可以直接實(shí)施攻擊［15］。因此，臨近空間的法律定位關(guān)鍵在于協(xié)調(diào)正當(dāng)飛行需要與國(guó)家安全需要的沖突。在當(dāng)前的空間物體發(fā)射實(shí)踐中，當(dāng)發(fā)射物尚未到達(dá)外層空間而通過(guò)他國(guó)領(lǐng)空以及發(fā)射物在返回地球前通過(guò)他國(guó)領(lǐng)空的行為［16］，實(shí)際上就是穿越了他國(guó)的臨近空間。對(duì)這一行為并無(wú)國(guó)家提出抗議，相關(guān)國(guó)家默認(rèn)了飛行器穿越本國(guó)上部臨近空間的權(quán)利。因此，對(duì)臨近空間設(shè)立無(wú)害通過(guò)制度是具有一定的實(shí)踐基礎(chǔ)的。無(wú)害通過(guò)首先應(yīng)該是無(wú)害的，不能對(duì)地面國(guó)進(jìn)行情報(bào)收集、偵察監(jiān)視等軍事活動(dòng)，也不能損害地面國(guó)的和平、安全與良好秩序。同時(shí)，無(wú)害通過(guò)應(yīng)是繼續(xù)不停地迅速通過(guò)，不可長(zhǎng)期懸停于他國(guó)上空。當(dāng)然，地面國(guó)擁有主權(quán)，不能因無(wú)害通過(guò)權(quán)而推定地面國(guó)永遠(yuǎn)地放棄對(duì)在他國(guó)在其空氣空間進(jìn)行太空活動(dòng)的抗議權(quán)［17］。賦予發(fā)射國(guó)無(wú)害通過(guò)他國(guó)臨近空間的權(quán)利，更符合目前的空間控制能力和空間法制的發(fā)展現(xiàn)狀。

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〔責(zé)任編輯：張 毫〕

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1000-8284（2015）04-0104-05

2015-01-01

國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“外層空間安全維護(hù)和利益拓展中的法律問(wèn)題”（12GJ003-053）

陳聰（1981-），男，江蘇大豐人，博士研究生，副教授，從事法理學(xué)、軍事法學(xué)研究。