○ 郝鐵川

(上海市文史研究館，上海 200020)

在我國(guó)，80%的國(guó)家機(jī)關(guān)是行政機(jī)關(guān)，60%-80%的法律是行政機(jī)關(guān)起草的，80%的法律是靠行政機(jī)關(guān)實(shí)施的，這三個(gè)80%足以說明依法行政的確如李克強(qiáng)總理所說的，是依法治國(guó)的“牛鼻子”。從1995年黨中央提出依法治國(guó)基本方略到十八屆四中全會(huì)提出全面推進(jìn)依法治國(guó)，轉(zhuǎn)眼就是二十年。在依法行政問題上，學(xué)界總體上介紹西方同行理論多，歸納、研究中國(guó)實(shí)際問題少。因此，本文先對(duì)一些城市行政訴訟和行政復(fù)議案件的調(diào)研及其相關(guān)資料進(jìn)行梳理，盡力全面歸納出當(dāng)前依法行政實(shí)踐中的問題，然后予以分析，希望引發(fā)學(xué)界同仁對(duì)依法行政現(xiàn)實(shí)問題的進(jìn)一步研究。

一、依法行政實(shí)踐中的主要問題

八年前，我把法無授權(quán)不得行、法有授權(quán)必須行、行政行為程序化、違法行政受追究等概括為依法行政的四項(xiàng)基本要求。迄今行政機(jī)關(guān)依法行政實(shí)踐中的主要問題，還是在于違反了這四項(xiàng)要求。

(一)違反“法無授權(quán)不得行”要求的無權(quán)行政

“法無授權(quán)不得行”是指行政行為一定要有法律依據(jù)，行政機(jī)關(guān)要有法律的授權(quán)才能行政，即使是政府提供的服務(wù)或行政給付也要符合人大及其常委會(huì)批準(zhǔn)的財(cái)政預(yù)算方案要求。它要求行政機(jī)關(guān)不得無權(quán)行政，行政行為不得越位。從行政訴訟案件中行政機(jī)關(guān)敗訴的案件看，行政機(jī)關(guān)存在如下五個(gè)方面的無權(quán)行政問題:

1．行政行為“內(nèi)外越位”

一是行政機(jī)關(guān)行使了人大及其常委會(huì)的權(quán)力。例如，公民遷徙權(quán)一般說來是一種憲法性權(quán)利。因此，戶口管理應(yīng)該由國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)立法，至少應(yīng)該由權(quán)力機(jī)關(guān)授權(quán)行政機(jī)關(guān)處理。由于立法機(jī)關(guān)不作為，目前各大城市戶口案件的審批依據(jù)主要是市政府、市公安機(jī)關(guān)下發(fā)的眾多規(guī)范性文件。長(zhǎng)期以來，戶口審批部門一直以內(nèi)部審批口徑等形式對(duì)戶口政策加以解釋，并作為審批的依據(jù)。這就造成了上述審批口徑一直作為內(nèi)部掌握而未對(duì)外公開，且解釋過于隨意，易引發(fā)爭(zhēng)議，執(zhí)法隨意性較為突出。如俞某不服戶口審批決定一案，審批部門認(rèn)為俞某申辦的支內(nèi)職工子女回滬政策已失效，受理其申請(qǐng)是出于照顧的性質(zhì)。根據(jù)依法行政的原則，行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為，即使是于相對(duì)人有利的，也應(yīng)當(dāng)有法律的依據(jù)。在戶口審批過程中，相關(guān)政策的生效廢止及溯及力均應(yīng)有明確規(guī)定并嚴(yán)格遵照?qǐng)?zhí)行，所謂“照顧”或“內(nèi)部口徑”的執(zhí)法方式均是違背現(xiàn)代法治理念的，難以得到司法審查的支持。

二是行政機(jī)關(guān)行使了司法機(jī)關(guān)的職權(quán)。例如，公安機(jī)關(guān)偵辦、受理了應(yīng)由檢察機(jī)關(guān)偵辦的涉及職務(wù)犯罪的發(fā)票類、假藥類案件;拘押了法院才有權(quán)采取措施的，拒不履行生效判決的債務(wù)糾紛中的債務(wù)人。在王某訴某市城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局房屋登記一案中，該局在案涉房屋已被法院查封的情況下，違反法律規(guī)定，按照其對(duì)司法查封效力的評(píng)估判斷，停止辦理協(xié)助執(zhí)行事項(xiàng)并為他人辦理案涉房屋權(quán)屬轉(zhuǎn)移登記。

2．行政行為“上下越位”

即下級(jí)機(jī)關(guān)行使了上級(jí)機(jī)關(guān)的職權(quán)。例如，根據(jù)《中華人民共和國(guó)土地管理法》的規(guī)定，鄉(xiāng)級(jí)或縣級(jí)以上人民政府才有權(quán)對(duì)土地權(quán)屬爭(zhēng)議作出相應(yīng)處理決定，若涉及到單位之間的土地權(quán)屬爭(zhēng)議，只有縣級(jí)以上人民政府才有權(quán)作出相應(yīng)的處理決定。云南省一些法院在審判實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)，一些鄉(xiāng)級(jí)人民政府代替縣級(jí)人民政府作出處理決定，還有個(gè)別國(guó)土資源部門代替縣政府作出處理決定?！?〕另?yè)?jù)2015年4月25日《人民法院報(bào)》“從當(dāng)被告到任陪審員”一文介紹，根據(jù)我國(guó)土地管理法的規(guī)定，非法占用集體土地的違法建筑，由縣級(jí)以上人民政府土地行政管理部門查處，而江蘇海安縣某鎮(zhèn)政府直接采取了強(qiáng)拆措施，因而在行政訴訟中敗訴。

3．行政行為“左右越位”

即一個(gè)行政機(jī)關(guān)行使了另外一個(gè)行政機(jī)關(guān)的職權(quán)。例如，戶口審批材料中經(jīng)常會(huì)包含許多其他行政管理部門、公證部門出具的證明材料、公證文書或其他法律文書(如收養(yǎng)證、結(jié)婚證等)，但由于其他部門在出具上述法律文書的前期審查中缺乏必要的調(diào)查程序及有效的調(diào)查手段，因此公安戶口審批部門對(duì)上述材料確認(rèn)的法律關(guān)系作進(jìn)一步審查無可厚非，也是嚴(yán)格審批把關(guān)所必要的。但在實(shí)踐中，審批部門一旦發(fā)現(xiàn)上述法律關(guān)系存疑或與客觀事實(shí)不符，則直接以此為由，作出不予批準(zhǔn)的戶口審批決定，這意味著直接否定了其他行政管理部門或公證部門確認(rèn)的法律關(guān)系，有超越審查范圍，越權(quán)行政之嫌。在一起戶口申報(bào)糾紛案件中，原告張某作為棄嬰與張某美成立養(yǎng)女與養(yǎng)母關(guān)系，2008年7月8日上海市某區(qū)民政局核準(zhǔn)頒發(fā)收養(yǎng)登記證。2008年7月15日原告向被告上海市A區(qū)公安局分局某派出所申請(qǐng)將戶口報(bào)入其養(yǎng)母張某的本市戶籍地。2010年5月14日被告A區(qū)公安分局審核認(rèn)為原告不屬于棄嬰，以不符合戶口管理規(guī)定為由作出戶口類審批意見決定，不予批準(zhǔn)原告張某的戶口報(bào)入，原告不服遂起訴至法院。法院經(jīng)審理認(rèn)為，根據(jù)《收養(yǎng)法》的規(guī)定，收養(yǎng)應(yīng)當(dāng)向縣級(jí)以上人民政府民政部門登記，收養(yǎng)關(guān)系自登記之日起成立。由此，收養(yǎng)關(guān)系的確認(rèn)是屬于民政部門的職權(quán)，而非公安部門的職權(quán)。根據(jù)《收養(yǎng)法》第十六條的規(guī)定，收養(yǎng)關(guān)系成立后，公安部門應(yīng)當(dāng)依照國(guó)家有關(guān)規(guī)定為被收養(yǎng)人辦理戶口登記。原告與其養(yǎng)母之間的收養(yǎng)關(guān)系，民政部門進(jìn)行了收養(yǎng)登記，并頒發(fā)收養(yǎng)登記證，從法律上確認(rèn)了收養(yǎng)關(guān)系的存在?，F(xiàn)被告認(rèn)為原告不屬于棄嬰，實(shí)際上否認(rèn)了原告與張某之間的收養(yǎng)關(guān)系，從而變相否認(rèn)了民政部門出具的收養(yǎng)登記證的效力，屬于超越法定職權(quán)的行為。再者，即使收養(yǎng)行為不符合法律規(guī)定，也應(yīng)由人民法院確認(rèn)無效。故法院一審判決撤銷被告A區(qū)公安分局作出的戶口類審批意見決定，被告不服，提起上訴。二審法院判決駁回上訴，維持原判。

另?yè)?jù)《人民法院報(bào)》2015年5月18日?qǐng)?bào)道，2012年3月31日，長(zhǎng)沙市開福區(qū)政府作出《關(guān)于長(zhǎng)沙市黃興北路棚戶區(qū)改造項(xiàng)目(湘雅路至湘春路段及S10-1、S11號(hào)地塊)房屋征收決定公告》，鐘某的房屋位于項(xiàng)目征收范圍內(nèi)。鐘某提起行政訴訟。一審法院審理認(rèn)為，開福區(qū)政府具有作出房屋征收補(bǔ)償決定的法定職權(quán)，鐘某的房屋在該項(xiàng)目房屋征收范圍內(nèi)，判決駁回了鐘某的訴訟請(qǐng)求。一審宣判后，鐘某不服，向長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院提出上訴。長(zhǎng)沙中院認(rèn)為，鐘某的房屋位于征收范圍之內(nèi)，但該房屋是經(jīng)長(zhǎng)沙市文物局核準(zhǔn)并登記在案的不可移動(dòng)文物。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，如需對(duì)已被確定為不可移動(dòng)文物的房屋進(jìn)行征收，應(yīng)依法履行報(bào)批程序。開福區(qū)政府作出房屋征收補(bǔ)償決定前未經(jīng)文物行政部門批準(zhǔn)。雖然開福區(qū)政府于二審訴訟期間作出了自行撤銷房屋征收補(bǔ)償決定的書面決定，但在鐘某堅(jiān)持不撤訴的情況下，依法確認(rèn)開福區(qū)政府對(duì)鐘某作出的房屋征收補(bǔ)償決定的行為違法。

4．行政行為“轄區(qū)越位”

即一個(gè)區(qū)域的行政機(jī)關(guān)行使了另外一個(gè)區(qū)域行政機(jī)關(guān)的職權(quán)。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，除特殊情形外，行政案件由違法行為發(fā)生地的公安機(jī)關(guān)管轄，這是地域管轄的基本原則。如果公安機(jī)關(guān)違反該原則，將會(huì)導(dǎo)致后續(xù)的具體行政行為不具有法律效力。如田某不服勞動(dòng)教養(yǎng)訴訟案，原告在訴訟期間提出其違法行為發(fā)生地在外省某市，并非本地公安機(jī)關(guān)管轄范圍，該主張經(jīng)法院實(shí)地調(diào)查予以確認(rèn)。經(jīng)了解，該案中辦案單位為提高打擊數(shù)字，將鄰近外省市區(qū)劃內(nèi)實(shí)施賭博行為的田某抓獲，并虛構(gòu)了其在本區(qū)域內(nèi)實(shí)施違法行為的情節(jié)。

2012年家住某市A區(qū)的動(dòng)遷居民王某，隨同B區(qū)的三名動(dòng)遷居民到北京非正常上訪，期間因在天安門廣場(chǎng)地區(qū)擾亂公共秩序，被北京警方控制后移交某市警方處理，某市B區(qū)公安分局對(duì)王某在內(nèi)的四名非正常上訪人員，以擾亂公共秩序分別處以治安拘留五日的行政處罰，王某不服，以B區(qū)公安分局沒有管轄權(quán)、且處罰與事實(shí)不符為由提起行政訴訟。法院經(jīng)審理認(rèn)為，治安行政案件由違法行為發(fā)生地的公安機(jī)關(guān)管轄，由違法行為人居住地公安機(jī)關(guān)管轄更適宜的，也可以由違法行為人居住地公安機(jī)關(guān)管轄。本案原告違法行為發(fā)生地為北京，居住地為A區(qū)，B區(qū)公安分局對(duì)本案無管轄權(quán)，故一審判決撤銷被告對(duì)原告所作處罰決定。

5．行政行為“程序越位”

即行政機(jī)關(guān)在未取得法律許可前就作出行政行為，然后再去補(bǔ)辦法律手續(xù)取得法律許可，俗稱“先上車后買票”。《法制日?qǐng)?bào)》2015年4月25日?qǐng)?bào)道，2006年遼寧綠園區(qū)政府在審批手續(xù)不完備的情況下就大量征用土地，而且陸續(xù)分13個(gè)批次才取得國(guó)有土地批復(fù)，至今仍有90公頃土地未取得審批手續(xù)，由此引發(fā)了一系列信訪問題。這種先上車后補(bǔ)票的行為是明顯違反相關(guān)法律和政策規(guī)定的。

(二)違反“法有授權(quán)必須行”要求的無心行政

傳統(tǒng)思維往往重視控制權(quán)力的濫用，對(duì)權(quán)力懈怠的關(guān)注明顯不夠。如果說權(quán)力的濫用為積極之惡，權(quán)力的懈怠則為消極之惡。既要保證權(quán)力依法行使，做到法無授權(quán)不可為，也要防止權(quán)力主體不作為，做到法定職責(zé)必須為。“法有授權(quán)必須行”要求行政機(jī)關(guān)對(duì)法律規(guī)定的職權(quán)事項(xiàng)必須用心去做，不能不作為。無心行政是導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)在行政訴訟中敗訴的常見原因，主要表現(xiàn)為:不嚴(yán)格依法作為、不主動(dòng)作為、不合理作為、不誠(chéng)信作為、不廉潔作為等。

1．不嚴(yán)格依法作為

一是對(duì)法律條文或法律精神理解不當(dāng)。如“政府信息不存在”是指行政機(jī)關(guān)自始至終未制作(獲取)過相關(guān)信息，行政機(jī)關(guān)曾經(jīng)制作(獲取)但未保存的信息不屬于法律所規(guī)定“政府信息不存在”的情形。但有的案件中，當(dāng)事人申請(qǐng)公開的政府信息系行政機(jī)關(guān)制作(獲取)但未保存的政府信息，行政機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)人作出信息不存在的答復(fù)，系對(duì)法律精神理解不當(dāng)，法院判決確認(rèn)違法。又如某案件中，原告申請(qǐng)公開某建設(shè)項(xiàng)目國(guó)有土地有償使用費(fèi)用繳納憑證的復(fù)印件，被告規(guī)劃和土地管理局認(rèn)為原告申請(qǐng)的信息包含在土地使用權(quán)出讓合同中，屬于商業(yè)秘密。法院審理認(rèn)為，商業(yè)秘密有其特有的內(nèi)涵，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。原告要求公開的國(guó)有土地有償使用費(fèi)繳款憑證的復(fù)印件不能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，不屬商業(yè)秘密范圍。被告對(duì)涉訴信息的定性錯(cuò)誤，被依法撤銷。

二是片面理解法律條文以規(guī)避履行相關(guān)職責(zé)。如陳某訴某區(qū)房管局政府信息公開答復(fù)一案中，陳某申請(qǐng)公開的信息只是存放于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部檔案室，尚未移交檔案館，某區(qū)房管局卻告知申請(qǐng)人已經(jīng)歸檔，要求按照檔案法的規(guī)定進(jìn)行查詢，該答復(fù)與司法解釋和相關(guān)規(guī)定不符。

三是適用法律錯(cuò)誤。表現(xiàn)在:第一，對(duì)法定構(gòu)成要件把握不準(zhǔn)。案件的主要事實(shí)是由違法行為構(gòu)成要件、違法行為人的身份情況、法定裁量情節(jié)等諸多要素構(gòu)成。但是部分辦案部門一味追求打擊數(shù)，將案件主要事實(shí)等同于違法事實(shí)，在取證過程中只是片面地收集認(rèn)定違法行為的證據(jù)，卻忽視了行為人的身份、身體狀況以及是否存在其他裁量情節(jié)等案件的主要事實(shí)，造成認(rèn)定事實(shí)不清。如季某某因賭博被勞動(dòng)教養(yǎng)一案中，季某某在公安機(jī)關(guān)制作的詢問筆錄中已陳述其患有乳腺癌并切除右乳腺的健康狀況，辦案部門沒有進(jìn)一步查明季某某的治療情況和術(shù)后康復(fù)情況，也沒有掌握案發(fā)時(shí)季某某正在向市勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)申請(qǐng)勞動(dòng)能力鑒定這一事實(shí)。當(dāng)市勞教委對(duì)季某某決定收容勞動(dòng)教養(yǎng)之后，上海市勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)對(duì)其作出了完全喪失勞動(dòng)能力的鑒定結(jié)論。根據(jù)《勞動(dòng)教養(yǎng)試行辦法》第十四條第二款的規(guī)定，季某某不符合收教條件，故法院判決撤銷了原勞動(dòng)教養(yǎng)決定。第二，不具備法律適用的前提條件?！冻鞘蟹课莶疬w行政裁決工作規(guī)程》《上海市城市房屋拆遷行政裁決若干規(guī)定》等拆遷規(guī)定主要用于規(guī)范動(dòng)拆遷工作。房管部門適用上述規(guī)定的前提是存在房屋拆遷行政法律關(guān)系。在某案件中，涉訴房屋的拆除并未取得拆遷許可證，但被告房管部門在受理裁決申請(qǐng)時(shí)仍然適用上述規(guī)定，顯然不具備適用相關(guān)法律的前提條件，導(dǎo)致適用法律錯(cuò)誤。第三，援引法律條文錯(cuò)誤。如在一起案件中，行政機(jī)關(guān)的法律文書說作出行政行為的法律依據(jù)是所在市制定的政府規(guī)章第七十七條，而該規(guī)章僅有二十五條，其援引錯(cuò)誤顯而易見。另一案中，行政機(jī)關(guān)適用《治安管理處罰法》第四十三條第二款規(guī)定，對(duì)第三人作出罰款人民幣200元的行政處罰。而該條文規(guī)定是“處十日以上十五日以下拘留;并處五百元以上一千元以下罰款”。還有未能精確引用法律依據(jù)等，根據(jù)相關(guān)立法規(guī)范，法律規(guī)定的結(jié)構(gòu)一般分為編、章、節(jié)、條、款、項(xiàng)、目層次。大部分公安常用法律條文中只有條、款兩層，但仍有部分法條還進(jìn)一步細(xì)分到項(xiàng)、目層次。因此辦案部門在開具法律文書時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)法條實(shí)際情況，精確引用法律依據(jù)到條、款、項(xiàng)、目。但不少行政處罰決定書存在法律依據(jù)引用不完整的情形。如《治安管理處罰法》第二十三條第一款共有五項(xiàng)，每一項(xiàng)均對(duì)應(yīng)不同方面的擾亂社會(huì)秩序行為。個(gè)別辦案部門在作出處罰決定時(shí)僅籠統(tǒng)適用至條、款層次，沒有根據(jù)當(dāng)事人的違法行為援引該款之下的具體一項(xiàng)，出現(xiàn)因條文引用不全而導(dǎo)致具體行政行為指向不明確、適用法律錯(cuò)誤的情形。

此外，實(shí)踐中還存在制作法律文書漏洞百出、格式性法律文書填寫不規(guī)范、隨意告訴行政相對(duì)人虛假信息、對(duì)行政相對(duì)人答非所問、明知行政相對(duì)人填寫的政府信息申請(qǐng)表有誤寫之處，卻不通知申請(qǐng)人糾正，而是將錯(cuò)就錯(cuò)，收集證據(jù)不符合“三性”要求等不嚴(yán)格執(zhí)法的情形。

四是依據(jù)已經(jīng)失效的法律作為。如《治安管理處罰法》與已廢止的《治安管理處罰條例》相比，增加了關(guān)于公安機(jī)關(guān)辦案期限的規(guī)定。即:公安機(jī)關(guān)辦理治安案件的期限，自受理之日起不得超過三十日;案情重大、復(fù)雜的，經(jīng)上一級(jí)公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，可以延長(zhǎng)三十日。個(gè)別辦案民警在處理案件時(shí)對(duì)于證據(jù)不足、違法事實(shí)不能認(rèn)定的情形，仍舊依照以往的習(xí)慣思維將案件擱置一旁，待控告人信訪投訴后，才作出不予處罰決定，而此時(shí)已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過法定辦案期限。還如在一起案件中，城管部門認(rèn)定原告的違法行為適用了某市城市規(guī)劃條例第三十七條，處罰則適用了某市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例第五十八條。該市的城鄉(xiāng)規(guī)劃條例自2011年1月1日起施行，而城市規(guī)劃條例同時(shí)廢止。由于城管部門在實(shí)體問題的法律適用中混用了新、舊法，使違法行為與處罰結(jié)果之間不能形成對(duì)應(yīng)關(guān)系，故被判決撤銷。

五是違反法不溯及既往原則。在某有限公司訴某區(qū)城市管理與行政執(zhí)法局責(zé)令限期拆除決定一案中，原告的行為發(fā)生于1999年，但被告卻適用2008年城鄉(xiāng)規(guī)劃法的有關(guān)規(guī)定來處罰原告，結(jié)果敗訴。

2．不主動(dòng)作為

一是對(duì)于行政相對(duì)人的報(bào)案、控告、舉報(bào)、申請(qǐng)等，不主動(dòng)履行法定職責(zé)。根據(jù)《治安管理處罰法》規(guī)定，公安機(jī)關(guān)受理報(bào)案、控告、舉報(bào)、投案后，認(rèn)為不屬于違反治安管理行為的，應(yīng)當(dāng)告知報(bào)案人、控告人、舉報(bào)人、投案人，并說明理由。但在一些案件中發(fā)現(xiàn)，被告在收到原告控告第三人違法行為的申請(qǐng)后，經(jīng)調(diào)查認(rèn)為被控告行為不屬于違反治安管理行為，未將處理結(jié)果和理由告知原告;或雖稱已口頭告知原告，但未能提供證據(jù)證明。

二是原機(jī)關(guān)被撤銷后，繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機(jī)關(guān)不積極履行法定職責(zé)。在某案件中，原告申請(qǐng)公開已被并入B區(qū)的A區(qū)某局制作的政府信息，被告B區(qū)某局認(rèn)為該信息不屬于其制作，告知原告其要求獲取的信息不屬于被告公開范圍。而依據(jù)法律規(guī)定，行政機(jī)關(guān)發(fā)生合并、撤銷等情形的，應(yīng)由繼續(xù)行使原機(jī)關(guān)職權(quán)的主體履行其職能，A區(qū)某局被撤銷后，其權(quán)利義務(wù)應(yīng)由被告B區(qū)某局繼受，該行政答復(fù)行為被判決撤銷。

三是推諉履職。在某案件中，原告向A區(qū)公安分局提出政府信息公開申請(qǐng)，要求公開其制作的調(diào)查材料。A區(qū)公安分局認(rèn)為相關(guān)材料已經(jīng)移交B區(qū)公安分局，其不是信息公開義務(wù)主體，并作出不屬于本機(jī)關(guān)公開職責(zé)范圍的行政答復(fù)。根據(jù)《政府信息公開條例》的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)制作的信息由制作機(jī)關(guān)公開，法院依法判決撤銷A區(qū)公安分局的答復(fù)。

3．不合理作為

衡量合理行政的主要標(biāo)準(zhǔn)是比例原則。這是行政法的帝王條款，旨在控制自由裁量權(quán)，防止公共權(quán)力濫用。該原則主要包含適當(dāng)、必要、相當(dāng)三項(xiàng)內(nèi)容，具體是指:行政機(jī)關(guān)采取的措施要有利于行政目的的實(shí)現(xiàn)，有多種手段能同樣實(shí)現(xiàn)目的的，應(yīng)當(dāng)選擇對(duì)公民權(quán)益損害最小的措施;行政措施造成的損害程度不能與要達(dá)到的目的在利益上失衡。現(xiàn)在行政訴訟中政府?dāng)≡V的原因之一就是行政行為雖然合法，但不合理。

一是設(shè)定的辦事期限不合理。一些交通、治安管理案件中，被告未考慮送達(dá)期限的因素，要求原告在解除行政強(qiáng)制措施通知發(fā)出的當(dāng)日中午11時(shí)前領(lǐng)回扣留物品，而實(shí)際情況是，原告不可能于當(dāng)日收到該通知;又如個(gè)別行政機(jī)關(guān)在辦理政府信息公開申請(qǐng)過程中，對(duì)第三方意見征詢答復(fù)所設(shè)定的期限過短，導(dǎo)致第三方收到征詢意見單時(shí)已超過答復(fù)期限。

二是設(shè)定的事項(xiàng)不合理。如被告認(rèn)定原告“無故”兩次缺席勞動(dòng)爭(zhēng)議裁決調(diào)解會(huì)而作出缺席裁決，事實(shí)上原告此時(shí)正處于生病住院期間并提供相關(guān)病歷證明;又如被告在明知原告患有乳腺癌并切除右乳腺的情況下，沒有進(jìn)一步查明原告的康復(fù)及勞動(dòng)能力情況，即對(duì)其作出勞動(dòng)教養(yǎng)決定。有的將80多歲的被拆遷人安置在沒有電梯的5樓。有的將原來在鬧市區(qū)擺攤為生的被拆遷人，安置到很遠(yuǎn)的地方去居住。然后應(yīng)被拆遷人請(qǐng)求在市中心區(qū)給其找了一間店面房，讓其營(yíng)業(yè)。但每天從住所到店面房來回需要三個(gè)小時(shí)。

根據(jù)政府信息公開法律法規(guī)的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)按照申請(qǐng)人要求的方式和載體形式提供政府信息;無法按照申請(qǐng)人的要求提供的，可以通過安排申請(qǐng)人查閱相關(guān)資料或者其他適當(dāng)?shù)姆绞胶洼d體形式提供。但在夏某申請(qǐng)政府信息公開一案中，夏某申請(qǐng)獲取某信息的紙質(zhì)文本，但該分局在答復(fù)時(shí)卻告知其“至派出所辦理手續(xù)后進(jìn)行查閱”，且未說明無法提供紙質(zhì)文本的理由，不符合法律規(guī)定。

一些行政機(jī)關(guān)擅自給公民設(shè)定義務(wù)。2015年5月6日，李克強(qiáng)總理在國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議上痛斥某些政府機(jī)構(gòu)故意給老百姓設(shè)置障礙時(shí)說道“證明‘你媽是你媽’，這怎么證明呢?簡(jiǎn)直是天大的笑話!”。話音未落，又有民眾遭遇“奇葩證明”。福建泉州市區(qū)的黃阿婆，欲領(lǐng)異地社保，要開證明“證明自己還活著”?！?〕

三是擅用自由裁量。2009年公安部制定的《全國(guó)公安機(jī)關(guān)執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)總體安排》中，明確將制定行政案件的裁量標(biāo)準(zhǔn)作為重要任務(wù)進(jìn)行推行。某市治安、交警、出入境、消防等先后制定了相關(guān)處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)。然而仍有部分單位在執(zhí)法過程中突破裁量標(biāo)準(zhǔn)，甚至在分局層面隨意“開口子”，嚴(yán)重影響了裁量的統(tǒng)一性和公安機(jī)關(guān)的公信力。

四是一事多頭管理。例如，酒店開業(yè)需要有如下部門的批文:工商、建委、消防、公安、衛(wèi)生、稅務(wù)等，但是，經(jīng)常有每個(gè)部門之間互相不認(rèn)對(duì)方的規(guī)定的情況。而實(shí)際操作過程中是:每個(gè)部門都規(guī)定什么樣的建筑可以用于商業(yè)，本來屬于工商部門的事情變成了每個(gè)部門的事情，而每個(gè)部門的規(guī)定不一樣，經(jīng)常會(huì)造成許多企業(yè)在一些開發(fā)區(qū)里開公司顫顫驚驚，不知道他的行業(yè)是否能夠取得一些相關(guān)部門的批文，這實(shí)際形成了每個(gè)部門可以就同一件事情用不同的尺度卡你一道。這件事情說明了各個(gè)部門各自為政，職責(zé)不清，或者是為了不給自己惹麻煩，或者是為了攬權(quán)，造成了許多規(guī)定形成了沒有規(guī)定，企業(yè)無可適從。因此，應(yīng)該明確各企業(yè)監(jiān)管相關(guān)部門的職責(zé)，對(duì)于同一件事情必須有一個(gè)主導(dǎo)部門，不能對(duì)同一件事情各部門有不同的規(guī)定，造成各自攬權(quán)或者不同部門政策不一。

4．不誠(chéng)信作為

信賴?yán)姹Ｗo(hù)是行政法的一項(xiàng)基本原則。行政相對(duì)人對(duì)行政行為產(chǎn)生合理信賴并因此產(chǎn)生了利益，只要此信賴?yán)媸潜环伤J(rèn)同、值得保護(hù)的利益，政府就不能隨意撤銷、變更或廢止已經(jīng)生效的行政行為;如果因公共利益的需要不得不變動(dòng)既存法律狀態(tài)，則必須對(duì)因此給行政相對(duì)人造成的損失進(jìn)行賠償或給予補(bǔ)償?，F(xiàn)在行政實(shí)踐中存在的問題是:在無法定理由的情況下，政府隨意撤銷已經(jīng)作出的行政許可、廢止已經(jīng)簽訂的行政合同、變更已經(jīng)公布的行政規(guī)劃等，違背了信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則的表現(xiàn)。

目前，行政協(xié)議、行政合同等已為行政機(jī)關(guān)廣泛采用，顯示出平等協(xié)商、接受度高、便于履行等優(yōu)點(diǎn)，但其法律屬性長(zhǎng)期缺乏定位，基本上一直作為民事案件審理。2015年5月1日實(shí)施的新行政訴訟法對(duì)行政協(xié)議訴訟作出明確規(guī)定，在法律層面尚屬首次，意義重大。但有許多具體制度和規(guī)則需要司法解釋進(jìn)行細(xì)化規(guī)定。最高法院與之配套的適用新行政訴訟法的《解釋》對(duì)行政協(xié)議從概念上進(jìn)行了界定，便于下級(jí)法院據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行政協(xié)議進(jìn)行辨別，在行政訴訟法明確列舉的政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議和土地、房屋等征收征用補(bǔ)償協(xié)議之外，逐步探索受理其他行政協(xié)議?！督忉尅愤€對(duì)行政協(xié)議訴訟的管轄、訴訟費(fèi)用、法律依據(jù)、判決方式作出規(guī)定，基本上體現(xiàn)了一種“兩分法”，即:對(duì)行政機(jī)關(guān)不依法履行協(xié)議、未按照約定履行協(xié)議提起訴訟的，強(qiáng)調(diào)其雙方行為的特性，可以參照民事法律規(guī)范;對(duì)行政機(jī)關(guān)單方變更、解除協(xié)議等行為提起訴訟的，強(qiáng)調(diào)其與傳統(tǒng)行政行為并無本質(zhì)不同，適用行政訴訟法的規(guī)定。這些將對(duì)行政機(jī)關(guān)“誠(chéng)信行政”有較大促進(jìn)意義。

5．不廉潔作為

行政機(jī)關(guān)進(jìn)行權(quán)力尋租、設(shè)租，以權(quán)謀私。如以“紅頂中介”替代行政收費(fèi)的，“戴市場(chǎng)的帽子、拿政府的鞭子、收企業(yè)的票子、供官員兼職的位子”，通過形形色色的手續(xù)、關(guān)卡、資質(zhì)、認(rèn)證，“紅頂中介”們蠶食著行政審批改革的紅利。一類是指由政府轉(zhuǎn)型過來具有審批權(quán)的組織，他們過去就是政府部門，后來變成了協(xié)會(huì);一類是捆綁在政府主管部門的協(xié)會(huì)，主管部門有一部分職能隱藏或者直接委派給這類協(xié)會(huì);還有一類機(jī)構(gòu)，政府主管部門領(lǐng)導(dǎo)退休下來以后，在里面任職。還有，國(guó)務(wù)院制定的《訴訟費(fèi)用交納辦法》規(guī)定的司法救助，本來是指政府有關(guān)部門或者法院根據(jù)當(dāng)事人收入和經(jīng)濟(jì)狀況，對(duì)無力支付訴訟費(fèi)者給予全額或者部分司法援助，緩交、減交或者免交訴訟費(fèi)，以保障當(dāng)事人行使訴權(quán)，免除其經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。然而，在實(shí)際操作中，是否給予訴訟費(fèi)的減免緩，主要看證明材料有無“雙章”，即村委會(huì)的簽章及鄉(xiāng)政府的簽章。實(shí)踐中，村委會(huì)與鄉(xiāng)政府出具的證明材料具有明顯的選擇性，誰給他們好處，他們才給蓋章，出現(xiàn)了權(quán)力尋租現(xiàn)象。

除了“紅頂中介”問題之外，在行政審批制度改革方面，還存在“放小不放大”“放虛不放實(shí)”“放責(zé)不放權(quán)”“你放我不放”等問題，這里難免有尋租的嫌疑。

(三)違反行政行為程序化要求的無序行政

行政行為程序化是指行政主體行使行政權(quán)力，要遵循法定的方式、順序和期限。這方面存在的問題主要是:

1．不按法定的方式行政

一是遺漏聽證、告知程序或程序參與。如某區(qū)安監(jiān)局在對(duì)某生產(chǎn)安全責(zé)任事故作出行政處罰決定時(shí)，遺漏了聽證程序，因此自行予以撤銷;隨即在彌補(bǔ)聽證程序后又重新作出行政處罰決定，但該決定又遺漏了處罰事先告知等程序，當(dāng)事人遂訴至法院。諸如此類在一次執(zhí)法中出現(xiàn)多次程序遺漏的情況，對(duì)行政執(zhí)法的權(quán)威性和政府公信力具有較大影響。而在房屋征收決定作出過程中忽視對(duì)被征收居民的程序參與等情形也有時(shí)出現(xiàn)。例如，對(duì)舊城區(qū)改建征收中就近安置房源的范圍，不按照規(guī)定征求被征收居民意見;對(duì)征收征求意見期限尚未屆滿即修改公布征收補(bǔ)償方案;不公示每戶被征收居民是否同意改建的意愿;征收范圍尚未確定時(shí)就去征詢居民改建意愿，并直接以此作為居民同意改建的依據(jù)。

二是法定證據(jù)的調(diào)查取證、審查、保存等環(huán)節(jié)不合法。如某公安機(jī)關(guān)違反《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》中關(guān)于調(diào)查取證人員不得少于二人的規(guī)定，部分調(diào)查取證文書僅由一名民警制作，調(diào)查取證的方式不合法。又如，在辦理房屋轉(zhuǎn)移登記時(shí)雖審核了申請(qǐng)人提交的經(jīng)過外國(guó)公證員公證和當(dāng)?shù)卣J(rèn)證的委托書和結(jié)婚證等材料，但沒有要求當(dāng)事人提交證明材料的中文譯本，導(dǎo)致在辦理過程中受申請(qǐng)人誤導(dǎo)，未正確理解外文材料的內(nèi)容而將權(quán)利人的房產(chǎn)進(jìn)行錯(cuò)誤地轉(zhuǎn)移登記，遺漏審查關(guān)鍵的法定證據(jù)材料。而在行政案件中由于不注意保存證據(jù)而敗訴的情形也時(shí)有出現(xiàn)。如在上海一起行政訴訟案件中，由于被告在行政程序中僅通過電話聯(lián)系的方式與當(dāng)事人進(jìn)行溝通，導(dǎo)致訴訟中各方說法不一，被告在庭審中稱曾電話答復(fù)過原告無法辦理，而原告則稱被告只稱研究一下，未明確告知結(jié)果。在行政訴訟中，被告應(yīng)對(duì)是否就原告的申請(qǐng)進(jìn)行答復(fù)承擔(dān)舉證責(zé)任。由于被告在行政程序中沒有固定證據(jù)證明已作出過行政答復(fù)，因此構(gòu)成了行政不作為。重慶有類似的案件雖然沒有判決被告敗訴，但也向被告發(fā)出了司法建議書。

此外，實(shí)踐中還存在不在法定場(chǎng)所行政、行政法律文書送達(dá)方式不當(dāng)?shù)惹樾?。根?jù)相關(guān)法律規(guī)定，送達(dá)法律文書包括直接送達(dá)、留置送達(dá)、委托送達(dá)、郵寄送達(dá)、公告送達(dá)等方式。其中公告送達(dá)必須以其他幾種送達(dá)方式均無法送達(dá)為前提，且公告的范圍和方式應(yīng)當(dāng)便于公民知曉。實(shí)踐中，執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)送達(dá)程序未充分重視，隨意送達(dá)導(dǎo)致相對(duì)人合法權(quán)益受侵害。如在陸某不服交通行政處罰訴訟案中，被處罰人陸某在某市有固定住所及單位，且陸某并不存在“逃跑導(dǎo)致無法直接送達(dá)”的情形，而辦案單位直接采用公告告知的方式將《行政處罰告知公告》張貼在自己?jiǎn)挝粌?nèi)，該公告送達(dá)方式不但不符合公告送達(dá)前提條件，且公告張貼地點(diǎn)的選擇根本無法使相對(duì)人知曉，最終被法院判定為無效送達(dá)，屬于程序違法。行政執(zhí)法中的法律文書，應(yīng)當(dāng)按照法定方式向當(dāng)事人本人或其代理人送達(dá)。在某工傷認(rèn)定案件中，用人單位提出工傷認(rèn)定申請(qǐng)后，區(qū)人保局將應(yīng)送達(dá)給受傷職工和用人單位的受理通知書、工傷認(rèn)定書均交由用人單位的代理人簽收，在工傷認(rèn)定期間也未與受傷職工聯(lián)系，構(gòu)成送達(dá)程序違法。在某有限公司訴某區(qū)人力資源和社會(huì)保障局工傷認(rèn)定決定一案中，該局在受理勞動(dòng)者個(gè)人申請(qǐng)后，未依法向該公司送達(dá)舉證通知書，也未就相關(guān)證據(jù)、事實(shí)向該公司調(diào)查核實(shí)，剝奪了該公司的陳述申辯權(quán)利，行政程序嚴(yán)重違法。

2．不按法定的順序行政

一是顛倒順序。如同一案件如果既有違反刑法的可能，也有違反治安管理處罰法的可能，則應(yīng)按照先刑事后行政的順序調(diào)查處理。在一起案件中，公安機(jī)關(guān)根據(jù)《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，聘請(qǐng)鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)原告的傷情作出了鑒定，公安機(jī)關(guān)根據(jù)鑒定意見遂作出刑事立案決定。但公安機(jī)關(guān)又怕檢察機(jī)關(guān)對(duì)第三人違法行為最終作出不起訴決定，于是又依據(jù)《治安管理處罰法》作出行政處罰決定。再如某公安機(jī)關(guān)委托鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)相關(guān)物品作全損鑒定在先，而對(duì)相關(guān)物品是否構(gòu)成全損的調(diào)查取證在后;某區(qū)房管局提供的立案審批表記載了原告三日之后的違法行為。

二是將告知與聽證兩個(gè)程序合并處理?！缎姓幜P法》第三十一條、第四十二條分別規(guī)定了事先告知程序和聽證程序。上述兩項(xiàng)程序有各自不同的法律意義及適用范圍，且在實(shí)施處罰過程中處于不同環(huán)節(jié)。在作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)先進(jìn)行聽證程序，在該程序完成后(包括舉行聽證或相對(duì)人放棄聽證)，經(jīng)過審核、分析、判斷，再實(shí)施擬予以處罰的事先告知程序，以保障相對(duì)人的陳述、申辯權(quán)，最后方可作出處罰決定。在某案中，公安機(jī)關(guān)對(duì)原告作出《行政處罰告知公告》，將聽證與事先告知兩項(xiàng)程序合并于同一張告知書中予以告知，未依法分別實(shí)施兩項(xiàng)程序，導(dǎo)致行政處罰程序違法。

3．不按法定的期限行政

一是因調(diào)解工作不規(guī)范導(dǎo)致辦案超期。根據(jù)法律規(guī)定，因民間糾紛引發(fā)的部分治安案件，公安機(jī)關(guān)可以在自愿、平等、合法的原則下作調(diào)解處理，調(diào)解的期間不計(jì)入辦案期限。但部分案件發(fā)現(xiàn)，辦案部門一方面刻意追求調(diào)解結(jié)案致使案件久調(diào)不決，另一方面未能及時(shí)將調(diào)解程序進(jìn)行證據(jù)固定，致使舉證不能，最終造成處罰決定作出時(shí)超過法定辦案期限。

二是對(duì)證據(jù)不足的案件未及時(shí)作出處理意見告知控告人導(dǎo)致辦案超期。根據(jù)《治安管理處罰法》的規(guī)定，對(duì)于已經(jīng)全面、深入取證，仍舊證據(jù)不足的案件，應(yīng)當(dāng)以“違法事實(shí)不成立”為由作出不予處罰的決定并告知被害人或控告人。但部分辦案部門對(duì)于此類案件，仍舊依照以往的工作經(jīng)驗(yàn)將案件擱置一邊，直到控告人信訪投訴后，才以“違法事實(shí)不成立”為由對(duì)被控告人作出不予處罰決定，而此時(shí)已大大超過了法律規(guī)定的辦案期限。如楊某某與曾某某相互控告毆打一案中，公安機(jī)關(guān)于2005年3月18日受理該案后，調(diào)查未發(fā)現(xiàn)二人有毆打?qū)Ψ降淖C據(jù)并且一直沒有作出相關(guān)處理決定，在楊某某多次向公安機(jī)關(guān)及相關(guān)部門信訪后，才于2010年1月20日作出對(duì)楊某某、曾某某不予處罰的決定。

三是對(duì)因特殊原因超過法定期限所作的行政行為沒有作出合理解釋。在某案中，某區(qū)工商分局在收到原告舉報(bào)材料后的第13個(gè)工作日才作出決定，超出《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》所規(guī)定的7個(gè)工作日的常規(guī)期限，雖在特殊情況下可延長(zhǎng)至15個(gè)工作日，但被告未在庭審中就是否存在特殊情況作出合理解釋，不符合程序正當(dāng)性的要求。

四是未達(dá)到法定期限要求就擅自作為。在崔某不服某公安機(jī)關(guān)做出的行政處罰一案中，公安機(jī)關(guān)擬對(duì)崔某作出行政處罰決定，但由于崔某逃避處罰，導(dǎo)致無法當(dāng)面向其履行行政處罰事先告知的法定程序。根據(jù)法律規(guī)定，因違法行為人逃跑等原因無法履行告知義務(wù)的，可以采取公告方式予以告知。自公告之日起7日內(nèi)未提出申辯的，可依法作出處罰決定。但本案中，分局采用公告告知過程中，尚未達(dá)到規(guī)定中的“7日”公告期限即作出了處罰決定。最終該案因程序違法被依法撤銷。

(四)違反違法行政受追究要求的無責(zé)行政

法定追究方式主要有行政復(fù)議和行政訴訟。行政決策往往屬于行政自由裁量權(quán)范疇，對(duì)其進(jìn)行司法審查很難，只能采用政治問責(zé)。政治責(zé)任與法律責(zé)任區(qū)別在于:法律責(zé)任必須由法律明文規(guī)定，而政治責(zé)任不一定由法律明文規(guī)定，不以違法為前提;法律責(zé)任有專門的評(píng)價(jià)機(jī)關(guān)和追責(zé)機(jī)關(guān)，政治責(zé)任不必也不應(yīng)當(dāng)由專門機(jī)關(guān)來評(píng)價(jià)和追責(zé);法律責(zé)任不能追溯，政治責(zé)任可以追溯。政治問責(zé)可從黨管干部和人大常委會(huì)監(jiān)督由它選舉產(chǎn)生的公職人員兩方面進(jìn)行。

從行政復(fù)議實(shí)踐來看，行政復(fù)議的問題主要是維持率過高、糾錯(cuò)率低，這不僅是傳統(tǒng)的“官官相護(hù)”理念作祟，更在于行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性、中立性、權(quán)威性不具備。因此，第一，建議取消“條線”復(fù)議機(jī)構(gòu)(即:同一管理業(yè)務(wù)方面上級(jí)單位對(duì)下級(jí)單位行政行為的復(fù)議)，而統(tǒng)一歸到“塊”上的復(fù)議機(jī)構(gòu)(即:政府直屬的法制機(jī)構(gòu))受理。條線復(fù)議機(jī)構(gòu)有較多的利益勾連，塊上的復(fù)議機(jī)構(gòu)相對(duì)來說，與作出行政行為的機(jī)構(gòu)沒有直接的利益關(guān)聯(lián)，較為有利于保障公民和法人的權(quán)利。第二，成立一個(gè)由社會(huì)各界代表性人士參加的行政復(fù)議委員會(huì)處理行政爭(zhēng)議復(fù)議問題。我國(guó)行政復(fù)議制度的主要缺陷是行政復(fù)議機(jī)構(gòu)缺乏獨(dú)立性。任何人不得做自己案件的法官，這是公正最起碼的要求。我國(guó)目前的行政復(fù)議機(jī)構(gòu)產(chǎn)生和履行行政復(fù)議職能從始至終沒有擺脫行政機(jī)關(guān)的隸屬關(guān)系，也就是做了自己的法官，因而導(dǎo)致嚴(yán)重的程序不公，公正難以保障。國(guó)外很多國(guó)家都設(shè)立了專門的行政復(fù)議機(jī)構(gòu)。如澳大利亞設(shè)有行政復(fù)審委員會(huì)，英國(guó)設(shè)立了行政裁判所，韓國(guó)設(shè)有訴愿機(jī)關(guān)。目前我國(guó)也在改進(jìn)，上海等地作為試點(diǎn)設(shè)立了由社會(huì)人士參加的行政爭(zhēng)議復(fù)議組織。

行政訴訟中目前最迫切的問題是立案難、判決難、執(zhí)行難。一個(gè)立案庭的法官說:“院長(zhǎng)說了，不要給行政機(jī)關(guān)惹麻煩。我們的任務(wù)是跟當(dāng)事人糾纏，千方百計(jì)不立案?！币虼?，第一，可以給行政相對(duì)人異地管轄、提級(jí)管轄、集中管轄和所在地管轄四個(gè)選項(xiàng)，讓其根據(jù)行政機(jī)關(guān)敗訴率情況選擇管轄法院。第二，僅僅在案件管轄上動(dòng)腦筋是解決不了“關(guān)系案”的，必須從根本上采取切實(shí)措施保證法官獨(dú)立辦案。

二、依法行政實(shí)踐中問題產(chǎn)生的原因

(一)中國(guó)公務(wù)員制度不夠健全

從近代史來看，現(xiàn)代國(guó)家一般都經(jīng)歷了建立國(guó)家到建設(shè)國(guó)家、再到管理國(guó)家三個(gè)階段。在建立國(guó)家和建設(shè)國(guó)家這兩個(gè)階段，任何國(guó)家都不能說做到了依法行政。直到19世紀(jì)中后期以公務(wù)員制度建立為標(biāo)志的管理國(guó)家階段的到來，依法行政才邁開了步伐。

為什么說在建立國(guó)家和建設(shè)國(guó)家這兩個(gè)階段，西方發(fā)達(dá)國(guó)家沒有做到依法行政?因?yàn)閺?7世紀(jì)到18世紀(jì)，是西方近代國(guó)家建立階段，充滿了革命和戰(zhàn)爭(zhēng)，國(guó)家管理較為無序。在公務(wù)員制度正式建立以前，西方傳統(tǒng)的官員任用制度主要是“恩賜官職制”和“政黨分贓制”。“恩賜官職制”是由統(tǒng)治者依據(jù)門第和私人關(guān)系“恩賜”官職。18世紀(jì)前的英國(guó)，國(guó)王對(duì)官員的任用和升遷起著舉足輕重的作用，即便在“光榮革命”后，國(guó)王仍然在很大程度上控制著議會(huì);美國(guó)獨(dú)立后初期，政府對(duì)內(nèi)閣成員的任命都強(qiáng)調(diào)其品格、能力和受教育程度，常任用一些有名望的紳士和貴族，形成了“贍恩徇私制”，故有“紳士政府”之稱;拿破侖時(shí)代的“任命制”和日本的“太政官制度”，也都明顯地帶有贍恩徇私的色彩。18世紀(jì)60年代工業(yè)革命以后，英國(guó)自由派資產(chǎn)階級(jí)極力推動(dòng)議會(huì)民主改革，議會(huì)在與國(guó)王的斗爭(zhēng)中逐漸占據(jù)了優(yōu)勢(shì)，政黨制度也日臻完善，內(nèi)閣由在選舉中獲勝的政黨組成，任命官員的權(quán)力轉(zhuǎn)移到執(zhí)政黨的手中。“政黨分贓制”隨之而來。競(jìng)選獲勝的政黨在組閣的同時(shí)，將官職作為戰(zhàn)利品，合法、公開地進(jìn)行分贓，給政府帶來了一系列問題和惡劣的影響。主要表現(xiàn)是:(1)出現(xiàn)了結(jié)構(gòu)性的腐敗。由于人事制度以個(gè)人的意志或黨派利益為轉(zhuǎn)移，在用人中因而出現(xiàn)了大量拉關(guān)系、賄賂公職，甚至賣官鬻爵的現(xiàn)象，權(quán)力與金錢的交易泛濫于世，腐敗嚴(yán)重。這在美國(guó)最為典型，自杰弗遜創(chuàng)建了民主共和黨，隨即開始任命自己的人，安德魯·杰克遜總統(tǒng)以“輪流擔(dān)任官職”的名義，撤換了1/5的官員以安插同黨，于是以黨派立場(chǎng)任命官員逐漸成為政府風(fēng)氣。(2)周期性的政治震蕩。政府官員頻繁更迭，處于高度不穩(wěn)定狀態(tài)。使得政府行政活動(dòng)缺乏連續(xù)性和穩(wěn)定性，隨時(shí)有陷于癱瘓的危險(xiǎn)。(3)公職隊(duì)伍人才匱乏，效率低下。由于任人唯親和恩賜方式，使大量無能之輩充斥政府，使政府行政效率極其低下。

1853年底，英國(guó)財(cái)政部查理·屈威廉?dāng)M定了《關(guān)于建立英國(guó)常任公務(wù)員制度的報(bào)告》，尖銳地批評(píng)了當(dāng)時(shí)官員制度的根本弊病，建議公務(wù)員的任命實(shí)行公開考試，公務(wù)員不能有政治傾向和黨派色彩，其晉升依據(jù)功績(jī)而非資歷，高級(jí)公務(wù)員從政府內(nèi)部提拔產(chǎn)生，公務(wù)員的工作和服務(wù)實(shí)行統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和做法，政府事務(wù)可以分為智力和體力兩類。這份報(bào)告遭到了議會(huì)中保守派尤其是貴族議員的強(qiáng)烈反對(duì)，直到1855年、1870年帕麥斯頓內(nèi)閣以樞密院的名義頒布了《關(guān)于錄用王國(guó)政府公務(wù)員的政令》，規(guī)定了公務(wù)員制度的若干原則，才標(biāo)志著英國(guó)現(xiàn)代公務(wù)員制度的正式確立。

英國(guó)官員制度的改革直接影響了西方各國(guó)公務(wù)員制度的建立。美國(guó)內(nèi)戰(zhàn)后，眾議員托馬斯·詹克斯要求通過公開考試錄用官員，建立以功績(jī)制為核心的常任公務(wù)員制度。格蘭特總統(tǒng)也公開反對(duì)“政黨分贓制”，宣稱“是忠誠(chéng)和效率，而不是政治活動(dòng)決定官員的任命”，紐約市海關(guān)總署也開始通過考試招收雇員。1881年，新上任的詹姆斯·加菲爾德總統(tǒng)遭到了求職未遂者的行刺，不久身亡，執(zhí)政的共和黨出于競(jìng)選的考慮轉(zhuǎn)而支持公務(wù)員改革，1883年國(guó)會(huì)通過了《彭德爾頓法案》，在法律上廢除了政黨分贓制，把自由競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制引入到了政府官員的選拔和錄用，體現(xiàn)了功績(jī)制、政治中立和對(duì)公民負(fù)責(zé)的核心價(jià)值和精神，從而奠定了美國(guó)公務(wù)員制度的基礎(chǔ)。加拿大于1882年、澳大利亞于1902年也分別建立起公務(wù)員制度，法國(guó)、德國(guó)和日本在二戰(zhàn)后才全面推行公務(wù)員制度，到20世紀(jì)60年代，西方各國(guó)已廣泛建立起比較完善的現(xiàn)代公務(wù)員制度。

現(xiàn)代公務(wù)員制度是依法行政的基礎(chǔ)，它對(duì)公務(wù)員實(shí)施了分類管理，建立了穩(wěn)定的政績(jī)考核機(jī)制、晉升機(jī)制、職業(yè)保障機(jī)制，使公務(wù)員成為一支用法制建立起來的、依照法律管理國(guó)家的群體。一個(gè)嚴(yán)格按照法律規(guī)則生存的群體，才會(huì)嚴(yán)格遵守、執(zhí)行法律規(guī)則。這是人類歷史發(fā)展規(guī)律證明了的一個(gè)真理。

而我國(guó)公務(wù)員制度建立比較晚，2005年我國(guó)才有了公務(wù)員法，迄今不過十余年，還存在諸多不完善之處。一是結(jié)構(gòu)失衡問題:主要表現(xiàn)為年齡、性別、知識(shí)三大失衡。不少鄉(xiāng)鎮(zhèn)公務(wù)員隊(duì)伍老化現(xiàn)象嚴(yán)重，斷流、斷層、斷代“三斷”日趨明顯。調(diào)研顯示，陜西省多數(shù)鄉(xiāng)鎮(zhèn)機(jī)關(guān)40歲以下公務(wù)員占比不足20%，有的甚至無30歲以下公務(wù)員可用。性別方面，部分鄉(xiāng)鎮(zhèn)公務(wù)員招考男女比例甚至到3:7，鄉(xiāng)鎮(zhèn)基層經(jīng)常要承擔(dān)搶險(xiǎn)救災(zāi)、治安聯(lián)防、糾紛調(diào)解等工作，女性容易造成工作被動(dòng)。知識(shí)結(jié)構(gòu)方面，鄉(xiāng)鎮(zhèn)40歲以上公務(wù)員普遍學(xué)歷層次較低，年輕公務(wù)員文化水平較高，但缺乏實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，出現(xiàn)“老的不懂法律，小的不懂實(shí)際”現(xiàn)象。二是逆向流動(dòng)問題。調(diào)研發(fā)現(xiàn)，機(jī)構(gòu)編制、人財(cái)物力出現(xiàn)了由鄉(xiāng)鎮(zhèn)向縣區(qū)市集中的“逆向流動(dòng)”現(xiàn)象。空編比例大的往往在鄉(xiāng)鎮(zhèn)，山東某市市級(jí)空編比例為6．9%，縣級(jí)為7．2%，鄉(xiāng)鎮(zhèn)26%以上。三是所選非所需問題。主要表現(xiàn)為公務(wù)員考錄設(shè)計(jì)不合理，不適應(yīng)工作實(shí)際需要。一方面，受考錄政策限制，鄉(xiāng)鎮(zhèn)公務(wù)員必須從大學(xué)生中招考，他們很難在短時(shí)間內(nèi)承擔(dān)主體業(yè)務(wù)。另一方面，以綜合管理類職位為主的招錄方式，容易導(dǎo)致專業(yè)結(jié)構(gòu)與現(xiàn)實(shí)需求脫節(jié)。鄉(xiāng)鎮(zhèn)“七站八所”承擔(dān)了大量基本服務(wù)職能，需要農(nóng)業(yè)、環(huán)保、法律以及專業(yè)性、技術(shù)型干部。目前的招考方式，特長(zhǎng)型、實(shí)用型、專業(yè)技術(shù)型人才難以脫穎而出?！?〕

其實(shí)，最大的問題就是缺乏把依法行政、依法辦事作為公務(wù)員政績(jī)考核的主要內(nèi)容。例如，該法第33條規(guī)定，對(duì)公務(wù)員的考核，按照管理權(quán)限，全面考核公務(wù)員的德、能、勤、績(jī)、廉，重點(diǎn)考核工作實(shí)績(jī)。這里沒有明確地把遵守、執(zhí)行法律作為實(shí)績(jī)內(nèi)容;該法第43條規(guī)定，公務(wù)員晉升職務(wù)，應(yīng)當(dāng)具備擬任職務(wù)所要求的思想政治素質(zhì)、工作能力、文化程度和任職經(jīng)歷等方面的條件和資格。這里也沒有提到法律因素。直到最近黨的十八屆四中全會(huì)通過的全面推進(jìn)依法治國(guó)的決定才明確提出:黨政主要負(fù)責(zé)人要履行推進(jìn)法治建設(shè)第一責(zé)任人職責(zé);把法治建設(shè)成效作為衡量各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)班子和領(lǐng)導(dǎo)干部工作實(shí)績(jī)重要內(nèi)容，納入政績(jī)考核指標(biāo)體系。把能不能遵守法律、依法辦事作為考察干部的重要內(nèi)容，在相同條件下，優(yōu)先提拔使用法治素養(yǎng)好、依法辦事能力強(qiáng)的干部。對(duì)特權(quán)思想嚴(yán)重、法治觀念淡薄的干部要批評(píng)教育，不改正的要調(diào)離領(lǐng)導(dǎo)崗位。

由于長(zhǎng)期以來沒有把守法、執(zhí)法作為工作實(shí)績(jī)的重要內(nèi)容，結(jié)果出現(xiàn)了唯GDP馬首是瞻的傾向。如前邊指出的法無授權(quán)仍為之的越權(quán)行政行為，多出于業(yè)績(jī)考核、GDP數(shù)據(jù)的驅(qū)動(dòng)(如征地拆遷、上項(xiàng)目、搞形象工程等);法有授權(quán)卻無心為之的懶政、庸政、不作為，考慮的是多做多錯(cuò)，與業(yè)績(jī)考核無關(guān)等，正如有人評(píng)價(jià)，官員為啥對(duì)城市大拆大建上心，對(duì)城市建成后的物業(yè)管理、違章建筑等城市頑疾不上心，根本原因就在于前者出業(yè)績(jī)、出GDP數(shù)據(jù)，而后者花了精力領(lǐng)導(dǎo)不一定看見，一不小心捅了簍子還終結(jié)前程;不按行政程序辦事的無序行政，原因在于不少人認(rèn)為“為官一任、功成必須在我”，一切按程序來，中規(guī)中矩，事情就辦不了，把程序放一邊，出了問題由后任處理。在GDP掛帥的意識(shí)支配下，出了些問題，也可以說是花錢買教訓(xùn)、摸著石頭過河、改革當(dāng)然要允許走彎路，如此塞責(zé)。

由于長(zhǎng)期以來沒有把守法、執(zhí)法作為工作實(shí)績(jī)的重要內(nèi)容，所以公務(wù)員規(guī)則意識(shí)淡漠、人治思想根深蒂固。上述“四無行政”現(xiàn)象，從內(nèi)因來看，是沒有規(guī)則意識(shí)。對(duì)循規(guī)蹈矩、照章辦事、依法辦案的，往往與“死腦筋”“不上路”“法呆子”劃等號(hào);對(duì)于漠視法規(guī)制度辦事的，反而博得“有魄力”“腦子活”“能人”的評(píng)價(jià)。上述規(guī)則意識(shí)淡漠，超越規(guī)則辦事，體現(xiàn)在領(lǐng)導(dǎo)的身上，是“一言堂”“我就是法”;體現(xiàn)在下屬身上，則是“目中無法”“唯領(lǐng)導(dǎo)是從”。體現(xiàn)在立法上，大躍進(jìn)式立法、粗放立法、抽象立法、立法調(diào)研走過場(chǎng)，導(dǎo)致立法質(zhì)量參差不齊、立法不接地氣、不好用;體現(xiàn)在守法上，有的干脆把法視為絆腳石、有的想依法辦事，卻由于立法技術(shù)等缺陷無法依法辦事，只好不依法辦事。

猶如升學(xué)制度是學(xué)校教育的指揮棒一樣，政績(jī)考核、晉升制度是引導(dǎo)公務(wù)員做事的指揮棒，與西方歷史文化傳統(tǒng)不同，中國(guó)社會(huì)本來就法治根基淺薄，在情、理、法三者中重情理輕法制，缺乏用制度化、理性化的規(guī)則來約束人們的行為，如果政府不厲行法治約束，甚至矯枉過正，法治很難成為公務(wù)員的內(nèi)心自覺。

(二)中國(guó)對(duì)行政機(jī)關(guān)依法行政的外部監(jiān)督力量未能充分發(fā)揮作用

權(quán)力具有自腐性，沒有外部約束，難有自覺守法。審視西方依法行政的實(shí)踐，不難發(fā)現(xiàn)，若是沒有議會(huì)和法院等外部力量對(duì)行政機(jī)關(guān)依法行政的監(jiān)督制約，西方不會(huì)走上依法行政道路的。

監(jiān)督政府的行政行為是西方議會(huì)(國(guó)會(huì))一項(xiàng)傳統(tǒng)的重要的職能。西方國(guó)家憲法或習(xí)慣法都賦予立法機(jī)關(guān)監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的權(quán)力，以此制約行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)，防止行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)。立法機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督主要從以下幾方面進(jìn)行:(1)人事監(jiān)督。主要是批準(zhǔn)政務(wù)官員的任命，此外還能夠直接對(duì)重要政府官員的職業(yè)水平、道德修養(yǎng)等方面進(jìn)行監(jiān)察，對(duì)不稱職者有權(quán)彈劾、批評(píng)。美國(guó)眾議院道德委員會(huì)，就是履行這一職能的專門機(jī)構(gòu)。(2)財(cái)政監(jiān)督。立法機(jī)關(guān)作為人民代表機(jī)關(guān)具有“政府錢袋監(jiān)督人”的職能。立法機(jī)關(guān)要派出專門機(jī)構(gòu)按一定時(shí)間、程序和方式對(duì)政府預(yù)算和支出予以審議監(jiān)督。(3)質(zhì)詢、調(diào)查、彈劾、投不信任票等方式的監(jiān)督。議會(huì)行政監(jiān)察專員制度是適應(yīng)現(xiàn)代行政管理發(fā)展需要而產(chǎn)生的。它最早起源于瑞典，其主要職責(zé)是監(jiān)督行政、軍事、司法機(jī)關(guān)對(duì)于法律的執(zhí)行情況。戰(zhàn)后這一制度被許多國(guó)家采納和應(yīng)用。監(jiān)察專員通過對(duì)案件的調(diào)查，來監(jiān)督、檢查政府中存在的管理不善的行為，并公布于眾加以批評(píng)，提出給予受害公民以合理補(bǔ)償。這樣，議會(huì)行政監(jiān)察專員通過受理控訴，進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，提出批評(píng)建議等，形成了獨(dú)特的對(duì)行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員的監(jiān)督方式。

為了加強(qiáng)對(duì)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督，西方國(guó)家的議會(huì)還設(shè)立了議會(huì)督導(dǎo)制度，又稱議會(huì)專員制度。它是起源于瑞典、由議會(huì)設(shè)置專員監(jiān)督公職人員行為的行政監(jiān)察制度。20世紀(jì)50年代以后，丹麥、英國(guó)、新西蘭、澳大利亞、加拿大的一些省，美國(guó)的某些州，圭亞那、坦桑尼亞、尼日利亞等國(guó)家和地區(qū)先后采用了這種制度。

西方國(guó)家司法機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督方式主要有兩種:違憲審查監(jiān)督和行政訴訟監(jiān)督。違憲審查監(jiān)督是指特定的機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)所制定的行政規(guī)章進(jìn)行合憲性審查。違憲審查監(jiān)督已有190年的歷史，有130多個(gè)國(guó)家建立了這種制度。行使違憲審查權(quán)的機(jī)構(gòu)各國(guó)不盡相同，美國(guó)等由最高法院兼管違憲審查。而法國(guó)、意大利、德國(guó)等國(guó)則設(shè)立專門的機(jī)構(gòu)——憲法法院來行使違憲審查權(quán)。

行政訴訟是司法機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督。個(gè)人、法人或其他組織認(rèn)為國(guó)家機(jī)關(guān)作出的行政行為侵犯其合法權(quán)益，可以向法院提起訴訟。西方國(guó)家的行政訴訟制度有兩種模式:一種是以法國(guó)為代表的大陸法系國(guó)家，在普通法院以外單獨(dú)設(shè)立與之平行的專職受理行政訴訟的行政法院。法國(guó)行政法院屬行政系統(tǒng)。行政訴訟有:①越權(quán)訴訟。公民和社會(huì)組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的行為損害其權(quán)利和利益時(shí)，提起行政訴訟。行政法院有權(quán)撤銷違法的行政行為。②損害賠償訴訟，又稱完全管轄范圍內(nèi)訴訟。行政法院有權(quán)判決行政機(jī)關(guān)對(duì)受到損害的公民和社會(huì)組織給予賠償。法國(guó)的行政法院在判決時(shí)所依據(jù)的主要是判例。仿效法國(guó)行政訴訟模式的國(guó)家還有德國(guó)、意大利、奧地利、比利時(shí)、西班牙、土耳其、希臘、埃及等。另一種是以英國(guó)為代表的普通法系國(guó)家，由普通法院根據(jù)受到行政機(jī)關(guān)不法行為侵害的利益關(guān)系人的申請(qǐng)，對(duì)行政行為進(jìn)行合法性審查，稱為司法審查。審查的主要根據(jù)是越權(quán)無效原則。

社會(huì)權(quán)力對(duì)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督也是一種重要的監(jiān)督。西方社會(huì)中存在著各種各樣的利益集團(tuán)，他們?yōu)榱藢?shí)現(xiàn)自己的利益最大化必然會(huì)向政府施加影響，以便政府的決策有利于自身的特殊利益。特別西方社會(huì)中存在的反對(duì)黨或在野黨，他們不僅在大選中抨擊執(zhí)政黨的內(nèi)外政策，而且在平常盡量收集執(zhí)政黨的“黑材料”，尋覓執(zhí)政黨的政策失誤和各種丑聞，為自己的黨派執(zhí)政奠定群眾基礎(chǔ)。各種各樣的利益集團(tuán)和反對(duì)黨、在野黨的存在，不能不對(duì)執(zhí)政黨政府產(chǎn)生強(qiáng)有力的約束。這些利益集團(tuán)和反對(duì)黨往往與新聞媒體有著千絲萬縷的聯(lián)系，新聞媒體的獨(dú)立性、廣泛性、時(shí)效性以及追求新聞效應(yīng)的爆炸性往往使之成為政治斗爭(zhēng)或黨派斗爭(zhēng)的工具。新聞媒體往往能與掌握著政治權(quán)力的三個(gè)部門相抗衡，它通過對(duì)行政事務(wù)全方位地報(bào)道、新聞?wù){(diào)查，輕則使違法的官員陷入困境，重則使其身敗名裂，不得不退出歷史舞臺(tái)。這類例子屢見不鮮。新聞媒體具有動(dòng)員民眾的實(shí)際能力，它對(duì)行政官員具有一種無形的約束力。社會(huì)及輿論監(jiān)督的廣泛性，可以使行政機(jī)關(guān)及其工作人員處于無所不在的監(jiān)督之中，大大防止了失監(jiān)、弱監(jiān)及監(jiān)督盲點(diǎn)的出現(xiàn)。

上述西方對(duì)行政機(jī)關(guān)行政行為監(jiān)督的諸多舉措，大都出現(xiàn)于19世紀(jì)中后期和20世紀(jì)，它們與此一時(shí)期形成的公務(wù)員制度里應(yīng)外合，共同奏響了依法行政的樂章。

反觀我國(guó)目前的依法行政，明顯看出它非常缺乏外部強(qiáng)有力的督促力量。人民代表大會(huì)作為國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)，對(duì)行政機(jī)關(guān)監(jiān)督乏力。第一，人大開會(huì)期間，人大代表對(duì)行政機(jī)關(guān)的質(zhì)詢案要經(jīng)過主席團(tuán)統(tǒng)一交給行政機(jī)關(guān)，非同于西方議會(huì)議員的個(gè)人監(jiān)督行為;人大閉會(huì)期間，代表可以持代表證就地進(jìn)行視察。代表視察時(shí)，可以向被視察單位提出建議、批評(píng)和意見，但不能直接處理問題?？梢哉f閉會(huì)期間人大代表對(duì)行政機(jī)關(guān)的批評(píng)、建議沒有實(shí)質(zhì)約束力。第二，人大常委會(huì)對(duì)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督屬于集體監(jiān)督，常委會(huì)成員對(duì)行政機(jī)關(guān)的詢問、質(zhì)詢、特定問題調(diào)查等，要經(jīng)過委員長(zhǎng)會(huì)議或主任會(huì)議同意，而非同于西方議會(huì)的個(gè)人監(jiān)督。第三，從實(shí)踐來看，人大代表或人大常委會(huì)很少有對(duì)行政機(jī)關(guān)提出質(zhì)詢案和進(jìn)行特定問題調(diào)查的。

行政訴訟對(duì)行政機(jī)關(guān)依法行政的督促力度也不大。立案難、審理難、執(zhí)行難是行政訴訟的三大難題。據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國(guó)每年因行政行為引發(fā)的信訪糾紛約有400萬至600多萬件，與此形成巨大反差的是，全國(guó)各級(jí)法院受理一審行政案件的數(shù)量一直在13萬件徘徊(2014年為15．1萬件)，在法院全年受理的700多萬各類一審案件中，只占1．8%。一家典型的基層法院每年大約受理40件行政案件，平均一個(gè)法官一年辦10個(gè)案件。在受理的案件中，約有50%的案子被法院做工作讓原告撤訴了;還有10%左右是駁回原告起訴的，判決原告勝訴的不到10%。〔4〕司法程序不被尊重、二審終審制度不被尊重、行政救濟(jì)、司法救濟(jì)與信訪救濟(jì)體系沖突，無限制追求客觀真實(shí)、輕法律事實(shí)，最終導(dǎo)致司法權(quán)威掃地，百姓信“訪”不信“法”，攔轎子、告御狀，無休止追求上級(jí)更上一級(jí)的“領(lǐng)導(dǎo)批示”。

社會(huì)對(duì)行政機(jī)關(guān)依法行政的監(jiān)督也不可樂觀。張梅穎(原全國(guó)政協(xié)副主席，中國(guó)民盟第一副主席)說，中國(guó)政治制度的設(shè)計(jì)是非常好的，但在發(fā)展過程中也確實(shí)出現(xiàn)了一些具體問題，比如缺乏監(jiān)督機(jī)制。過去開會(huì)時(shí)，一提到監(jiān)督，就強(qiáng)調(diào)已經(jīng)把監(jiān)督含在參政議政里了，監(jiān)督寓于參政議政之中，但其實(shí)這是兩碼事，這時(shí)的政協(xié)的監(jiān)督職能被淡化，有時(shí)甚至幾乎沒有了。政治協(xié)商的關(guān)鍵是得選出人來，誰來協(xié)商很關(guān)鍵。我們必須選拔具備優(yōu)秀素質(zhì)、有膽有識(shí)的人進(jìn)入政協(xié)，否則如何協(xié)商?如果不改變政協(xié)選拔人才辦法，甚至花錢買委員，就很難發(fā)揮政治協(xié)商作用。我經(jīng)常參加高層的會(huì)議，我有一個(gè)感覺，就是我們有時(shí)不太愿意聽不同的意見，總希望大家“保持一致”。有時(shí)下面一有不同意見，無論持不同意見的是一般老百姓還是其他人，我們總覺得這可能是敵對(duì)勢(shì)力又怎樣了，其實(shí)這是毫不相干的兩碼事。小平同志在論述中國(guó)特色社會(huì)主義時(shí)，曾講過要有“三個(gè)有利于”:第一是有利于比資本主義更高的效率，在某種程度上，我們可以說做到了這點(diǎn)，能夠集中力量辦大事。但是，真正的效率，是要講究對(duì)資源的利用率的。第二是有利于實(shí)現(xiàn)比資本主義更切實(shí)的民主，我覺得在這方面，我們尚未達(dá)到，說到底，還是因?yàn)槿狈ΡO(jiān)督。第三是有利于比資本主義培養(yǎng)出更多的人才，這方面我們的差距還是挺大的。我們現(xiàn)在培養(yǎng)人才，就跟在流水線上的生產(chǎn)一樣，遏制了人的想象力，創(chuàng)新型人才很難輩出。〔5〕

至于目前的媒體監(jiān)督，選擇性監(jiān)督比較多，還未達(dá)到正常發(fā)揮作用的程度。1984年春，全國(guó)人大教科文衛(wèi)委員會(huì)啟動(dòng)制定新聞出版法的準(zhǔn)備工作;1987年黨的十三大的報(bào)告要求“抓緊制定”新聞出版法。分別過去了31年和28年，新聞法還沒有出臺(tái)。

在外部監(jiān)督力度如此弱小的情況下，單純依賴行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的自覺性來推進(jìn)依法行政，顯然是難以達(dá)到目的的。

三、中國(guó)依法行政之路:外部監(jiān)督倒逼行政機(jī)關(guān)

如前所述，國(guó)外的依法行政實(shí)踐已經(jīng)證明，加強(qiáng)議會(huì)監(jiān)督、司法監(jiān)督、輿論監(jiān)督、社會(huì)組織監(jiān)督等外部力量的監(jiān)督，是逼迫行政機(jī)關(guān)依法行政的必由之路。這是因?yàn)闄?quán)力具有自腐性，權(quán)力的腐敗有三個(gè)本身的規(guī)律，一是絕對(duì)的權(quán)力必然導(dǎo)致絕對(duì)的腐敗，不受制約的權(quán)力必然腐敗;二是腐敗的特征是權(quán)錢交易，是權(quán)力運(yùn)用的隨意性導(dǎo)致的;三是權(quán)力本身會(huì)回避監(jiān)督，正如俗話所說“上有政策，下有對(duì)策”“你有你的千條計(jì)，我有我的老主意”。因此，指望權(quán)力自覺自愿鉆進(jìn)制度的籠子里，那是不可能的事情。中國(guó)共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)人對(duì)此是有論述的，例如:

1945年黃炎培與幾位民主人士訪問延安，談到治國(guó)的方略，他對(duì)毛澤東說，希望中共諸君找出一條新路，跳出“其興也勃焉，其亡也忽焉”的周期率。毛澤東答道:“我們已經(jīng)找到新路，我們能跳出這周期率。這條新路就是民主。只有人民來監(jiān)督政府，政府才不敢懈怠。只有人人起來負(fù)責(zé)，才不會(huì)人亡政息?！?/p>

1980年8月鄧小平同志在中央政治局所作的《黨和國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)制度的改革》講話中指出:“我們過去發(fā)生的各種錯(cuò)誤，固然與某些領(lǐng)導(dǎo)人的思想、作風(fēng)有關(guān)，但是組織制度、工作制度方面的問題更重要。這些方面的制度好可以使壞人無法任意橫行，制度不好可以使好人無法充分做好事，甚至?xí)呦蚍疵?。即使像毛澤東同志這樣偉大的人物，也受到一些不好的制度的嚴(yán)重影響，以至對(duì)黨對(duì)國(guó)家對(duì)他個(gè)人都造成了很大的不幸。我們今天再不健全社會(huì)主義制度，人們就會(huì)說，為什么資本主義制度所能解決的一些問題，社會(huì)主義制度反而不能解決呢?這種比較方法雖然不全面，但是我們不能因此而不加以重視。斯大林嚴(yán)重破壞社會(huì)主義法制，毛澤東同志就說過，這樣的事件在英、法、美這樣的西方國(guó)家不可能發(fā)生。他雖然認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，但是由于沒有在實(shí)際上解決領(lǐng)導(dǎo)制度問題以及其他一些原因，仍然導(dǎo)致了‘文化大革命’的十年浩劫。這個(gè)教訓(xùn)是極其深刻的。不是說個(gè)人沒有責(zé)任，而是說領(lǐng)導(dǎo)制度、組織制度問題更帶有根本性、全局性、穩(wěn)定性和長(zhǎng)期性。這種制度問題，關(guān)系到黨和國(guó)家是否改變顏色，必須引起全黨的高度重視?！薄?〕

習(xí)近平總書記2013年1月22日在中國(guó)共產(chǎn)黨第十八屆中央紀(jì)律檢查委員會(huì)第二次全體會(huì)議上發(fā)表的講話中指出，要加強(qiáng)對(duì)權(quán)力運(yùn)行的制約和監(jiān)督，把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里，形成不敢腐的懲戒機(jī)制、不能腐的防范機(jī)制、不易腐的保障機(jī)制。任何人都沒有法律之外的絕對(duì)權(quán)力，任何人行使權(quán)力都必須為人民服務(wù)、對(duì)人民負(fù)責(zé)并自覺接受人民監(jiān)督。要加強(qiáng)對(duì)一把手的監(jiān)督，認(rèn)真執(zhí)行民主集中制，健全施政行為公開制度，保證領(lǐng)導(dǎo)干部做到位高不擅權(quán)、權(quán)重不謀私。

因此，創(chuàng)造外因條件，促使內(nèi)因發(fā)生變化，厲行民主和法治，用外部監(jiān)督力量倒逼行政機(jī)關(guān)依法行政，是全面推進(jìn)依法治國(guó)的必由之路。

第一，修改我國(guó)人民代表大會(huì)人民代表法和人大常委會(huì)監(jiān)督法，放寬人民代表和人大常委會(huì)委員對(duì)行政機(jī)關(guān)詢問、質(zhì)詢、特定問題調(diào)查的條件，立足于鼓勵(lì)他們起來監(jiān)督，而不是害怕、限制他們起來監(jiān)督，真正讓權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)自己的執(zhí)行機(jī)關(guān)的監(jiān)督運(yùn)行起來，不能讓質(zhì)詢、特定問題調(diào)查這些法定的人民監(jiān)督權(quán)力空轉(zhuǎn)、“冬眠”。

人大監(jiān)督不到位，與領(lǐng)導(dǎo)干部在各級(jí)人大代表中比例過高密切相關(guān)，領(lǐng)導(dǎo)干部在人大代表中比例過高，就容易帶來人大行政化，人大的監(jiān)督就會(huì)出現(xiàn)“自己當(dāng)自己的法官”(自己監(jiān)督自己)。這種監(jiān)督要么不會(huì)發(fā)生，要么是走過場(chǎng)。

第二，人大及其常委會(huì)要定期分析哪些領(lǐng)域的行政訴訟是高發(fā)區(qū)。屬于法律本身存在問題，或者法律之間打架，造成某一個(gè)領(lǐng)域行政爭(zhēng)議增加的，應(yīng)集中研究爭(zhēng)議的類型，容易產(chǎn)生爭(zhēng)議的條款，修改法律，或者細(xì)化法律。例如，政府信息的定義就是要求制作或獲取，以一定形式保存。如果沒有保存，是回答非政府信息還是政府信息不存在，容易產(chǎn)生分歧;保存過又滅失了，如果不能回答“不存在”，則沒有更加合適的回答?；卮稹安淮嬖凇笔苜|(zhì)疑，直接告訴實(shí)際情況，但法律沒有規(guī)定此種答復(fù)方式。因此，要根據(jù)行政爭(zhēng)議集中點(diǎn)來研究法律規(guī)定是否完善。沒有良法，何來良治?

第三，切實(shí)執(zhí)行行政訴訟法關(guān)于行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人履行法定義務(wù)的規(guī)定。2015年5月1日實(shí)施的新行政訴訟法，增加了三項(xiàng)中國(guó)特色的規(guī)定，一是行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)出庭應(yīng)訴，至少要求行政機(jī)關(guān)工作人員出庭應(yīng)訴;拒不到庭或者中途退庭的，將受相應(yīng)制裁。二是行政復(fù)議機(jī)關(guān)與行政行為作出機(jī)關(guān)共同當(dāng)被告。三是拒不執(zhí)行法院判決、反復(fù)做同樣行政決定戲弄原告的行為，屬于情節(jié)惡劣，法院可以拘留該行政機(jī)關(guān)直接主管人員和其他直接責(zé)任人員。這三項(xiàng)義務(wù)規(guī)定，體現(xiàn)了“老大難，老大難，老大抓了就不難，抓老大也不難”的中國(guó)國(guó)情特點(diǎn)。行政機(jī)關(guān)是首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制，讓行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人親歷行政訴訟實(shí)踐，敗訴了，有利于負(fù)責(zé)人總結(jié)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，體會(huì)行政相對(duì)人的艱辛，促進(jìn)行政行為的改進(jìn);勝訴了，有利于負(fù)責(zé)人增強(qiáng)遵守法律的信心。讓官員愛面子的心理轉(zhuǎn)化為依法行政的動(dòng)力。

訴訟的特點(diǎn)本來是代理人制度，但為了使中國(guó)某些看不起司法、不屑于當(dāng)被告或者平時(shí)官僚主義、不了解下屬工作情況的負(fù)責(zé)人改變作風(fēng)，同時(shí)也為了有助于實(shí)質(zhì)解決爭(zhēng)議，規(guī)定行政負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴的制度設(shè)計(jì)是有利于促進(jìn)依法行政的。不這樣做，就無法推進(jìn)依法行政，也無法讓原告服判息訴。規(guī)定行政復(fù)議機(jī)關(guān)與行政行為作出機(jī)關(guān)共同當(dāng)被告，有利于打破上級(jí)行政機(jī)關(guān)“官官相護(hù)”而不承擔(dān)責(zé)任的官僚主義作風(fēng);法院可以拘留拒不履行法院判決的行政機(jī)關(guān)直接主管人員和其他直接責(zé)任人員，有利于樹立司法權(quán)威，切實(shí)促進(jìn)依法行政。

新行政訴訟法今年5月實(shí)施后，出現(xiàn)了一些行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴時(shí)“出庭不出聲”情況，這是一時(shí)難免的。雖然“不出聲”，但畢竟耳朵在聽著，心里在想著，久而久之，行政官員就會(huì)習(xí)慣的，就會(huì)提高應(yīng)訴技能水平的。

為了解決行政訴訟立案難、審理難、執(zhí)行難，實(shí)際部門提出了提級(jí)管轄、異地交叉管轄、集中管轄等方案，我覺得這都不是長(zhǎng)久之計(jì)，如果不徹底解決法官依法獨(dú)立審判問題，不管誰來管轄，最終都會(huì)屈服于關(guān)系、人情和金錢。而要真正使法官獨(dú)立審判，首先就必須做到實(shí)行法官終身任職、合理司法責(zé)任制(只要法官?zèng)]有程序違法、徇私枉法和重大過失，就不應(yīng)追究法官責(zé)任)和薪水只增不減。除此，其他都是點(diǎn)綴。

第四，法律是自由的邊界。防止權(quán)力和權(quán)利的濫用，都離不開法治。自由是做法律所許可的一切事情的權(quán)利;自由只服從法律，這是國(guó)際社會(huì)的共識(shí)。新聞自由是監(jiān)督政府依法行政不可或缺的一支力量，當(dāng)然它是一把雙刃劍，一定要有法律約束。今年“兩會(huì)”期間，全國(guó)人大教科文衛(wèi)委員會(huì)主任柳斌杰說，人大正研究新聞傳播立法，本屆內(nèi)有望提交審議。這是一個(gè)利好消息。有了新聞法的“負(fù)面清單”(禁止刊登的內(nèi)容)和“權(quán)利清單”(新聞自由權(quán)具體化)，監(jiān)督和管理都可以有法可依。因此，要盡快制定媒體監(jiān)督法，讓媒體擁有監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的空間和邊界?，F(xiàn)在已經(jīng)進(jìn)入“自媒體”時(shí)代，在互聯(lián)網(wǎng)的空間里，人人可以辦“報(bào)紙”，人人可以當(dāng)“記者”，人人可以當(dāng)“編輯”，名人的微博可以超過任何一家紙質(zhì)媒體和電視受眾，如果不制定媒體監(jiān)督法，是不符合時(shí)代發(fā)展潮流的。

第五，政府行政復(fù)議制度要改革，可以借鑒香港廉政公署設(shè)置四個(gè)社會(huì)代表性人士組成的咨詢委員會(huì)共同參與反腐的做法，應(yīng)成立由政府法制機(jī)構(gòu)主導(dǎo)的、但有社會(huì)代表性人士參加的行政復(fù)議委員會(huì)，不僅處理具體行政爭(zhēng)議案件，還要研究行政爭(zhēng)議率(即行政復(fù)議和行政訴訟數(shù)字在整個(gè)行政行為數(shù)字中的占比)，對(duì)行政相對(duì)人集中不滿的領(lǐng)域，提出公共政策調(diào)整的建議。

第六，應(yīng)建立行政相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)行政行為的評(píng)議制度，使行政主體對(duì)行政相對(duì)人有敬畏之心?，F(xiàn)在對(duì)行政機(jī)關(guān)的考核制度只讓上級(jí)主管領(lǐng)導(dǎo)、其他行政機(jī)關(guān)來參與，行政相對(duì)人沒有評(píng)議發(fā)言機(jī)會(huì)，基本上屬于行政機(jī)關(guān)閉門造車，不符合行政民主原則。

第七，認(rèn)真貫徹黨的十八屆四中全會(huì)關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定精神，制定依法行政考核項(xiàng)目，完善公務(wù)員績(jī)效考核制度。但在考核中，決不能簡(jiǎn)單地把行政復(fù)議和行政訴訟案件的增減及敗訴的多少與獎(jiǎng)金等掛鉤，因?yàn)檫@反過來會(huì)促使行政機(jī)關(guān)弄虛作假，不能正確對(duì)待行政復(fù)議和訴訟。

總之，運(yùn)用民主和法治，從外部倒逼，引發(fā)內(nèi)部變化，這是當(dāng)今促使行政機(jī)關(guān)依法行政的兩條道路。我們只能在這兩條路上多想辦法，持之以恒，方見成效。世界上只有主要依靠外部監(jiān)督實(shí)現(xiàn)依法行政的國(guó)家，而沒有外部監(jiān)督力量虛化、主要依靠行政機(jī)關(guān)內(nèi)的自覺就實(shí)現(xiàn)依法行政的國(guó)家。

注釋:

〔1〕劉百軍:《云南省高院近日發(fā)布2014年度行政審判白皮書》，《法制日?qǐng)?bào)》2015年7月11日。

〔2〕《南寧晚報(bào)》2015年5月10日。

〔3〕張崇和:《基層公務(wù)員隊(duì)伍建設(shè)中值得注意的幾個(gè)問題》，《思想理論動(dòng)態(tài)參閱》2015年5月第99期。

〔4〕何海波:《行政審判體制改革芻議》，《中國(guó)法律評(píng)論》2014年第1期。

〔5〕張梅穎:《政治協(xié)商制度的價(jià)值》，《同舟共進(jìn)》2014年第10期。

〔6〕鄧小平:《黨和國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)制度的改革》，《鄧小平文選》第2卷，北京:人民出版社，1994年，第333頁(yè)。