齊強軍

“高通反壟斷案”是2014 年中國反壟斷的一個標志性事件，隨著高通“專利反授權協議”被認定為非法和被取消， 國內外大企業(yè)掀起到高校收購“創(chuàng)意”的熱潮，這使得在中國姍姍來遲的文化創(chuàng)意產業(yè)終于開始在中國高校的圍墻內萌動。 創(chuàng)意不是專利，不屬于專利法的保護范疇，但卻是實實在在的需要保護的知識產品。 根據騰訊公司與相關高校簽訂的創(chuàng)意收購協議， 一個創(chuàng)意的收購價達10 多萬元，其價值不言而喻。 創(chuàng)意屬于文化產業(yè)，而文化產業(yè)又稱文化內容產業(yè)，堪稱大數據時代的朝陽產業(yè)和綠色產業(yè)。 在亞洲，日本和韓國文化產業(yè)的發(fā)展取得了全球矚目的成就， 改變了他們的國家自進入工業(yè)社會后以某一種或幾種工業(yè)作為本國支柱產業(yè)的經濟格局。 2011 年日本娛樂和傳媒業(yè)市場規(guī)模就居世界第二位， 營業(yè)額達到1730 億美元。 2010 年韓國文化產業(yè)總值已占到該國國內生產總值的6.2%， 出口達30.7 億美元，比上年增長18.1%，成為韓國的支柱產業(yè)。 日韓兩國的文化內容產業(yè)不僅在規(guī)模上都已經形成了較為系統(tǒng)的產業(yè)結構， 而且在立法上都制定了適合自己國家文化產業(yè)發(fā)展的法律法規(guī)。 目前，中國的文化產業(yè)正以13%的發(fā)展速度追趕著日本和韓國。雖然， 我國文化產業(yè)已成為我國發(fā)展速度最快的產業(yè)之一，但與發(fā)達國家相比，無論從產業(yè)經濟總量還是從其占GDP 的比重上看， 我國的文化產業(yè)都還存在很大的差距。 雖然在2009 年我國國務院通過了《文化產業(yè)振興規(guī)劃》，為文化產業(yè)的發(fā)展掃清了制度障礙，但還存在諸多問題，如政策執(zhí)行力度和可操作性不佳、 企業(yè)在制訂計劃時缺乏明確的預期、企業(yè)創(chuàng)新能力差等，這就需要政府的強力推動和市場的有效調節(jié)。 但能否充分激發(fā)各方面的積極性， 歸根到底取決于建立健全文化產業(yè)法律體系。

一、我國文化產業(yè)促進立法模式的破解與重構

（一）我國文化產業(yè)促進立法的現有模式及評析

文化產業(yè)的促進和發(fā)展不能完全依靠市場手段來解決，需要借助政府來推動和引導。 國家促進文化產業(yè)發(fā)展的手段多種多樣， 總的來看可以分為法律、政策以及法律和政策共用三種類型。當前，促進我國文化產業(yè)的發(fā)展的主要手段是產業(yè)政策。產業(yè)政策是政府為了實現一定的經濟和社會目標而對產業(yè)的形成和發(fā)展進行干預的各種政策的總和[1]。 我國重視應用產業(yè)政策進行產業(yè)結構的調整由來已久，在提高產業(yè)的素質、促進經濟增長方式的轉變方面起到了十分積極作用。 但由于不重視構建產業(yè)政策的法律化，使得單純的產業(yè)政策執(zhí)行效果并不理想。 法律和產業(yè)政策是不能相互替代的，雖然“政策和法律在階級本質、經濟基礎、指導思想、基本原則、社會目標等根本方面高度一致”[2]（P382），但“在制定機關和程序、表現形式和基本要求、實施方式和手段、調整社會關系的范圍和對人的效力、穩(wěn)定性等方面存在區(qū)別”[3]（P183-185）。

近年來， 我國從促進文化產業(yè)發(fā)展的角度陸續(xù)出臺了一些政策性文件，如《國家“十一五”時期文化發(fā)展規(guī)劃綱要》《文化產業(yè)振興規(guī)劃》《文化部關于扶持我國動漫產業(yè)發(fā)展的若干意見》《關于推動我國動漫產業(yè)發(fā)展的若干意見》《關于鼓勵數字電視產業(yè)發(fā)展若干政策》等，由于這些政策并無相關具體制度的建設規(guī)定和運行規(guī)定， 因而效果不理想。 一方面，由于產業(yè)政策本身的固有特性，造成執(zhí)行效果不平衡；另一方面，由于欠缺法律制度的配合， 導致政府在實施政策的細節(jié)上會面臨依法行政的法律依據不足的考驗， 致使政策的執(zhí)行力度受到影響。 因此， 有必要出臺文化產業(yè)促進法，從法律層面確立政府各相關部門的權利職責，規(guī)范部門與部門之間的行為邊界。 近幾年，順應文化產業(yè)發(fā)展的世界潮流和我國文化產業(yè)發(fā)展的實際，我國在很多法律法規(guī)中增加了保障文化產業(yè)發(fā)展的內容。 由于我國文化產業(yè)管理和服務職責分散于多個政府部門，導致這些法律制度分散在零散的法律法規(guī)之中，這不僅浪費了國家的立法資源，而且在執(zhí)行過程中也破壞了法律的統(tǒng)一性。 文化產業(yè)基本法的缺位， 是我國文化產業(yè)調整和規(guī)范過程中所面臨的首要問題。

（二）我國文化產業(yè)發(fā)展促進立法模式的重構

我國已經從宏觀角度建立起促進文化產業(yè)發(fā)展的政策機制，但相應的法律制度龐雜，缺乏能夠統(tǒng)攬全局的上位立法。 因此需要制定統(tǒng)攬文化產業(yè)的基本法， 將現行促進文化產業(yè)發(fā)展的政策措施固定下來， 使之能夠適用于文化產業(yè)的各個領域。 如此，既能保證政策措施的實施，又可防止各個領域各自為政所造成的相互掣肘、 效率低下問題，還能避免政府各部門利益分割現象[4]。

二、日韓文化產業(yè)促進立法模式及其對中國的借鑒意義

（一）韓國文化產業(yè)發(fā)展立法模式

韓國文化產業(yè)實行的是“政策經濟”，即政府在流通市場、資金稅收、人才培養(yǎng)等方面對給予本國文化產業(yè)大力的扶持，為文化產業(yè)的騰飛奠定了基礎。然而，透過政策表面我們發(fā)現，韓國仍然有大量文化產業(yè)立法。韓國是世界上最早進行文化產業(yè)促進立法的國家。 1999 年，韓國頒布《文化內容產業(yè)促進法》， 開創(chuàng)了通過立法促進文化內容產業(yè)發(fā)展的先河。

（二）日本文化產業(yè)政策法律化模式

日本政府是較早利用產業(yè)政策引導文化產業(yè)發(fā)展的國家之一，早在2001 年就出臺了《文化藝術振興基本法》和與之相配套的《關于文化藝術振興的基本方針》，并于2004 年5 月批準通過了《創(chuàng)造、保護及活用內容促進法》。 正是通過這些體系化的法律、法規(guī)手段的支持，才為日本文化產業(yè)的發(fā)展掃清了障礙。 日本的產業(yè)政策立法可分為兩類：一類是調整產業(yè)內部組織結構的政策性立法，如推動企業(yè)的兼并合并，組織、協調企業(yè)投資規(guī)模等方面的立法；另一類是產業(yè)資源配置或基礎建設方面的產業(yè)政策立法，這涉及到重點產業(yè)的振興和保護、 衰退產業(yè)的調整等，《文化藝術振興基本法》就屬于這一類政策立法。 日本文化產業(yè)政策立法注重政府和市場機制的雙重作用， 注重產業(yè)政策立法的系統(tǒng)性、實用性，并有意識地通過對文化產業(yè)的支持來帶動整個經濟結構的調整。

（三）日韓文化產業(yè)促進立法對我國的借鑒意義

雖然日韓兩國發(fā)展文化產業(yè)的模式不同，但日本與韓國的文化促進法作為文化產業(yè)發(fā)展的基本法卻是相同的。 文化產業(yè)促進法的內容主要涉及文化產業(yè)的界定、資金的投入、人才的培養(yǎng)、尖端技術的研究開發(fā)、文化產品的流通和知識產權的保護等關乎文化產業(yè)發(fā)展的方方面面。 然而，日韓兩國立法傳統(tǒng)和產業(yè)結構的巨大差別， 導致兩國文化促進法所采取的基本制度的差異性十分突出。 但可以說，日韓等國的成功經驗共同之處在于通過將文化產業(yè)政策法律化， 制定統(tǒng)攬文化產業(yè)政策的基本法， 從而構建有利于促進產業(yè)發(fā)展的法制環(huán)境。 因此，文化產業(yè)政策的法律化是我國促進文化產業(yè)發(fā)展的必經之路。

三、我國制定文化產業(yè)促進法的基本原則

（一）宏觀調控應滿足市場經濟體制的內在需求

我國文化產業(yè)起步較晚， 加上文化管理體制束縛，如果沒有國家的宏觀調控，僅僅依靠市場機制調節(jié)，要想在短時間內形成產業(yè)化，其難度是可想而知的。 無論是文化資源配置，還是文化產品生產、傳播和消費，都離不開市場的作用。 現代文化市場體系， 已經成為在市場經濟條件下文化改革發(fā)展的重要內容和決定性因素[5]。 根據日韓兩國的相關經驗，兩國政府的適當干預、調解和扶持在文化產業(yè)的發(fā)展過程中起到了關鍵作用，但是，兩國另一個共同點都是市場經濟體制較為完善的國家。 為此，我國政府應當通過法律的形式固化促進文化產業(yè)發(fā)展的激勵機制，創(chuàng)造適當的政策環(huán)境、市場環(huán)境與社會環(huán)境，以吸引資金注入文化產業(yè)，提升文化企業(yè)競爭力， 在確保適當文化市場規(guī)模的同時制定完善的市場經濟規(guī)則，營造出自由、公平、競爭的市場經濟環(huán)境，讓市場在文化產業(yè)的發(fā)展過程中始終發(fā)揮基礎性作用。 而將要制定的“文化產業(yè)促進法”應當是一部能夠充分體現市場經濟內在需求的法律。

（二）兼顧效率與公平

文化產業(yè)促進制度是為了擴大文化產業(yè)的規(guī)模、減少交易成本，這是效率追求的體現。 文化產業(yè)涉及眾多的產業(yè)門類，與其他產業(yè)存在較強的共生性和融合性，對相關產業(yè)具有較強的帶動作用。然而， 文化產業(yè)的發(fā)展卻并不能惠及所有的產業(yè)門類，因此，文化產業(yè)促進立法應該考慮通過財政補貼、稅收減免等宏觀調控手段，擴大文化產業(yè)規(guī)模，在增進效率的同時，盡量避免或降低可能帶來的不公平。 這就要求國家在運用融資、稅收、財政補貼等手段設計相關制度時， 能夠掌握相關指標的權重， 保持文化產業(yè)的傾斜政策在產業(yè)政策格局中的適當比例。

（三）當前需求與長遠發(fā)展相結合

經濟法基礎理論要求宏觀調控必須堅持合法、公開、適度的原則。 “科學調控論”要求宏觀調控的模式從“消極應變”轉向“積極適應”，根據市場的反饋或變化及時作出兼顧短期效益和長遠效應的調控對策[6]（P295）。 文化產業(yè)價值的生產過程由創(chuàng)意的產生、文化產品的制造、文化產品的流通、文化產品的消費四個環(huán)節(jié)構成。 對于文化產業(yè)的促進也理應從這四個環(huán)節(jié)著手。 其中政府對于文化產業(yè)生產和流通環(huán)節(jié)的調整應能夠盡快提高文化產品生產的產業(yè)化水平， 滿足文化產業(yè)的當前發(fā)展需求。 而作為文化產業(yè)得以發(fā)展的根本動力和文化產品的消費環(huán)節(jié)， 則需要一個較長時間的社會文化養(yǎng)成過程。 因此，在制度設計時應該從兩個方面著手：一方面應根據中國現實狀況，通過應用適當的宏觀調控手段對文化產品的生產和流通環(huán)節(jié)給予干預和扶持， 解決關鍵時期文化產業(yè)發(fā)展的資金、技術、流通和專業(yè)人才匱乏等問題，提升文化企業(yè)的競爭力，以盡快實現文化的產業(yè)化；另一方面根據文化產業(yè)的未來發(fā)展前景， 在文化內容的產生和消費領域， 通過建立促進文化產業(yè)發(fā)展的長效機制，促進社會文化的養(yǎng)成，滿足文化產業(yè)發(fā)展的長期需要。

（四）制度創(chuàng)新應當與現行制度相協調

我國要想借鑒文化產業(yè)發(fā)展較快的韓國、日本等國家的經驗， 制定出適合制度環(huán)境的文化產業(yè)促進法律，制度創(chuàng)新勢在必然。 但過于追求制度創(chuàng)新，難免會忽視新舊制度之間的相互協調，會造成制度在實施時遇到以下障礙：或實施困難，或成本巨大，或束之高閣，或變樣走形等等。 因此，要想制定出適合我國制度環(huán)境的“文化產業(yè)促進法”，就需要在文化產業(yè)的資金制度、人才培養(yǎng)制度、尖端技術促進制度、流通制度設計中特別注意法律制度的傳承，排除創(chuàng)設的制度與現行制度體系之間的障礙，為法律的順利實施奠定基礎。

四、我國文化產業(yè)促進法核心基本制度的構建

我國文化產業(yè)促進立法應從資金制度、 產業(yè)人才培養(yǎng)制度、新技術促進制度、流通制度和中小企業(yè)促進制度等五個方面進行制度構建。 依照文化產業(yè)價值生產的各個環(huán)節(jié)設計法律的體系結構，將文化產業(yè)相關主體的權利、義務以及對文化產業(yè)運行活動的規(guī)范，體現于創(chuàng)意的生成、產品的生產、流通、消費的環(huán)節(jié)中，使法律的調整規(guī)范系統(tǒng)與文化產業(yè)的運行系統(tǒng)邏輯一致。

（一）政府資金制度的確立

金融支持不足是我國文化產業(yè)發(fā)展面臨的一個普遍性問題。 文化產業(yè)金融支持不足問題，主要原因表現在三個方面： 首先是文化企業(yè)的融資能力有限， 這主要表現在文化企業(yè)都是一些中小企業(yè)， 行業(yè)的特性也導致這些中小企業(yè)往往沒有用于抵押的固定資產； 其次是金融機構缺乏對文化產業(yè)風險評估和控制的必要技術， 因而輕易不愿給文化企業(yè)放貸；最后是文化產業(yè)的市場準入限制和市場化程度不高也導致文化企業(yè)融資困難[7]。 日本的資金制度偏向于以民間主導、以產業(yè)政策為中心的類型。 但日本所確立的文化產業(yè)資金制度，要求具備開放和自由的文化產業(yè)市場環(huán)境。我國文化產業(yè)市場開放較晚，完善的市場機制在短時間內很難形成，現階段我國文化產業(yè)還不能完全寄希望于民間資本。原因主要表現在四個方面：首先，由于我國政府長期包辦的文化事業(yè)體制及政策的不確定性，導致民間投資成本較高，且不容易進入；其次，由于文化市場準入受到限制， 外資也較難進入；再次，我國長期對文化產業(yè)的發(fā)展缺乏足夠的引導和保護，導致民間和外國投資回報率不高；最后，我國文化產業(yè)起步較晚，整個社會對文化產業(yè)沒有充分的認識。以上原因導致我國文化企業(yè)在短時間內還不能成為投資文化產業(yè)的主要資金來源。 因此，在我國“文化產業(yè)促進法”的制定過程中，應借鑒韓國確立的積極資金制度，在近期內政府投資應成為我國文化產業(yè)發(fā)展的主要資金來源。我國文化產業(yè)資金制度的構建應當建立國家財政扶持為主、民間融資為輔的二元模式， 并確立政府積極的資金制度。首先，通過建立文化產業(yè)振興基金制度，對文化產業(yè)的創(chuàng)業(yè)及文化相關產業(yè)給予全方位的資金支援；其次，通過建立靈活的稅收、信貸等多種優(yōu)惠制度，加大國家對文化產業(yè)的財政投入；最后，通過營造開放、公平、競爭、有序的市場環(huán)境，提高文化產業(yè)資本收益， 降低文化產業(yè)的投資風險等激勵機制，爭取吸納更多的民間和國外資本進入文化產業(yè)。

（二）產業(yè)人才培養(yǎng)制度的選擇

2005 年就有學者指出：“我國創(chuàng)意產業(yè)發(fā)展的瓶頸是創(chuàng)意人才的極端匱乏。 大批量創(chuàng)意人才的教育與培養(yǎng)是我國未來創(chuàng)意產業(yè)獲得大發(fā)展的前提。 ”[8]時至今日，我國文化產業(yè)人才仍然無法滿足文化產業(yè)高速發(fā)展的需求。 從現時需求和長遠發(fā)展的原則出發(fā)， 我國文化產業(yè)人才培養(yǎng)制度應借鑒日本三元人才培養(yǎng)制度， 即主要依靠高校集中穩(wěn)定培養(yǎng)文化產業(yè)人才的同時， 注重通過文化藝術活動的資助和國際交流來培養(yǎng)專門人才。 首先，應建立高等院校和科研機構等文化產業(yè)培養(yǎng)制度，鼓勵高等院校開設文化產業(yè)相關專業(yè)，促進校企合作培養(yǎng)模式， 以滿足文化產業(yè)對高素質人才的需求。 其次，文化內容的創(chuàng)意生成和消費環(huán)節(jié)都離不開社會文化的養(yǎng)成。 應通過建立文化藝術活動的資助制度， 以滿足文化產業(yè)對創(chuàng)意人才和消費群體的需求。 最后，文化產業(yè)是國際化產業(yè)，文化產業(yè)人才的培養(yǎng)離不開國際環(huán)境。 通過國際文化交流我們可以學習國外文化產業(yè)在產品開發(fā)、管理方法、 運作模式以及人才培養(yǎng)方面的成功經驗。 因此，我國應該通過建立國際間的交流與合作制度，以滿足文化產業(yè)對國際化人才的需求。

（三）尖端技術促進制度的制定

有學者利用1998－2009 年中國省際文化產業(yè)投入產出的面板數據，應用DEA－Malmquist 方法測算了文化產業(yè)的全要素生產率增長，結果發(fā)現：文化產業(yè)全要素生產率的增長完全來自技術進步的貢獻[9]，數字標志技術是文化產業(yè)發(fā)展過程中必須面對的技術問題， 技術的發(fā)展對于文化產業(yè)的發(fā)展起著至關重要的作用。 日本法律對促進尖端技術的開發(fā)與應用制度因過于宏觀而缺乏可操作性， 尤其是對開發(fā)先進技術所需經費缺乏明確規(guī)定。韓國法律對技術研究經費、數字化標準、研發(fā)機關等都作了細致的規(guī)定， 因而具有很強的操作性。我國將來的文化產業(yè)立法應立足我國文化產業(yè)尖端技術的發(fā)展狀況，借鑒韓國經驗，建立文化產業(yè)的尖端技術研發(fā)和應用機制。 第一，建立尖端技術研發(fā)與技術應用的資金保障制度。以立法形式加大對尖端技術的投入，為尖端技術的研發(fā)提供必要經費，對文化產業(yè)尖端技術研發(fā)機構給予政策和資金支持。第二，建立尖端技術研發(fā)的委托制度。國家可以把與技術開發(fā)事業(yè)相關的業(yè)務委托給相應的法人、機關及團體，并指定負責相應事務的機關。 第三，建立高技術含量的文化產品鼓勵制度。 此制度的建立旨在促進科技成果在文化產業(yè)領域的應用。

（四）文化產品流通制度

商品的流通在產業(yè)發(fā)展過程中發(fā)揮著巨大的作用，文化產業(yè)也不例外。 在互聯網信息傳播條件下，文化產品擺脫了以往的物質載體（比如光盤和磁盤）通過網絡直接傳播，為文化產品的流通創(chuàng)造了前所未有的便利條件。

日本為促進文化產品的流通制定了三項基本措施：一是加強基礎設施建設。 日本法律規(guī)定，政府應為文化產品的廣泛流通鋪平道路， 即建立穩(wěn)定快捷的互聯網和電信傳播平臺。 二是為了便于文化產品的使用， 同時考慮保護個人和公司的權利和利益， 政府應建立并提供與知識產權有關的數據庫。 三是通過大力開展海外及新領域的商務活動，積極促進文化產品的海外流通①[日]《コンテンツの創(chuàng)造、保護及び活用の促進に関する法律》平成十六年六月四日法律第八十一號，第12 條。。 日本法律采取了較靈活的立法模式， 規(guī)定政府應利用各種方法促進文化產業(yè)的流通。

韓國法律通過確立產品認證、 數字技術獎勵和成立專門的流通公司三種制度來促進文化產品的順利流通：第一是認證制度，認證制度旨在解決文化產品流通過程中的可信度問題。 高品質的文化產品更容易流通， 因此政府對文化產品的品質認證制度，在客觀上起到了促進產品流通的功能。第二是獎勵制度，重在獎勵文化內容的數字傳播，即對數字文化產品給予獎勵。 數字傳播是最方便快捷且廉價的傳播方式， 可以極大地促進文化產品的流通。 第三是設立專門的文化產品流通公司，促進文化產品的流通。 文化產品流通公司是為了文化商品合理流通和減少物流費用而設立的公司。 文化產品流通公司的設立旨在促進產品流通和降低流通費用①。

近年來，我國文化產業(yè)雖然發(fā)展迅速，但是文化產品的市場流通卻始終無法適應產業(yè)發(fā)展要求。 因此， 建立適合我國文化產業(yè)發(fā)展的流通制度，對我國文化產業(yè)的發(fā)展具有重要意義。 我國文化產業(yè)立法應在尊重我國的立法傳統(tǒng)的基礎上，借鑒日韓文化產品的流通政策， 建立適合我國的文化產品流通制度。 首先，為方便文化產品的數字傳播，應建立以互聯網為依托的、穩(wěn)定快捷的數字產品傳播網絡平臺。 其次， 為便于知識產權的使用， 應當建立并向社會提供與知識產權有關的數據庫。 最后，應借鑒韓國的立法經驗設立專門的文化產品流通公司。

（五）中小企業(yè)促進制度

文化產業(yè)的核心是內容產業(yè)， 需要大量的具有創(chuàng)新性的內容來支撐。 各國的文化產業(yè)發(fā)展經驗表明， 中小企業(yè)憑借自身的創(chuàng)新活力往往成為文化產業(yè)發(fā)展過程中的主力軍。 然而我國2009 頒發(fā)布的《文化產業(yè)振興規(guī)劃》對中小企業(yè)給予的重視和扶持不夠，這主要表現在兩個方面：一是《文化產業(yè)振興規(guī)劃》中雖然對非公有資本、外資進入文化產業(yè)降低準入門檻， 但是由于中小企業(yè)資本實力、技術水平和從業(yè)資歷等限制，很難享受到文化產業(yè)政策的扶持；二是《文化產業(yè)振興規(guī)劃》中強調促進形成大的文化產業(yè)集團。這些大的企業(yè)集團雖然能夠整合市場資源，增強我國文化產業(yè)的國際競爭力， 但也在一定程度上形成文化市場的壟斷。這些大的集團憑借其壟斷地位， 賺取超額利潤，使得中小企業(yè)難以生存，并阻礙文化內容和高新技術的創(chuàng)新。 因此，考慮到中小企業(yè)在文化產業(yè)發(fā)展中的地位和作用，在將要出臺的“文化產業(yè)促進法”中應該在保證中小企業(yè)充分的市場競爭環(huán)境的前提下， 取消對中小企業(yè)在文化產業(yè)內部的歧視性限制，為中小企業(yè)發(fā)展留出充足的空間。

五、結 語

從我國文化產業(yè)的發(fā)展現狀來看， 我國文化產業(yè)都處在一個重要的發(fā)展關頭。2009 年，國務院通過的《文化產業(yè)振興規(guī)劃》，充分體現了國家對文化產業(yè)發(fā)展的高度重視， 為我國文化產業(yè)的發(fā)展指明了方向。 規(guī)劃提出： 要加大政府投入和稅收、金融等政策支持，大力培養(yǎng)文化產業(yè)人才，完善法律體系，規(guī)范市場秩序，為規(guī)劃實施和文化產業(yè)發(fā)展提供強有力的保障。 這也為文化產業(yè)基本法的出臺奠定了政策基礎。 我國的文化產業(yè)立法，應在結合我國實際情況的同時， 借鑒日本和韓國優(yōu)秀的立法思想和立法經驗，通過去粗取精，揚長避短構建統(tǒng)一的文化產業(yè)促進法律體系， 從制度上為文化產業(yè)的高速發(fā)展提供有力的法律保障。

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