蘇東民

(黑龍江大學(xué) 研究生院， 哈爾濱 150080)

論我國(guó)職務(wù)犯罪的新特征及預(yù)防

蘇東民

(黑龍江大學(xué) 研究生院， 哈爾濱 150080)

職務(wù)犯罪是當(dāng)今困擾世界各國(guó)政府的一個(gè)普遍性難題，沒有任何一個(gè)國(guó)家可以完全消除職務(wù)犯罪。它的社會(huì)危害性極大，不僅損害公民對(duì)政府和公職人員的信賴，削弱民眾的守法意識(shí)，而且動(dòng)搖了政府的公信力和執(zhí)政基礎(chǔ)，是世界各國(guó)普遍重視并予以重點(diǎn)打擊的犯罪行為。近年來(lái)，我國(guó)職務(wù)犯罪呈現(xiàn)出一些新的特點(diǎn)，行賄、受賄手段更加隱蔽、多樣化，“窩案”“串案”頻發(fā)，腐敗“家族化”特征顯著等。因此，有必要實(shí)現(xiàn)對(duì)公共權(quán)力的運(yùn)行和對(duì)權(quán)力監(jiān)督制約過(guò)程的高度法律化、制度化和規(guī)范化的機(jī)制。應(yīng)在刑法理論中立足于積極的一般預(yù)防理論，確證法的規(guī)范效力，培養(yǎng)民眾對(duì)法的忠誠(chéng)信仰；同時(shí)通過(guò)監(jiān)督過(guò)失理論的適用，追究相關(guān)公職人員的刑事責(zé)任。

職務(wù)犯罪；規(guī)則；一般預(yù)防；監(jiān)督過(guò)失

一、職務(wù)犯罪簡(jiǎn)論

十八大以來(lái)，“反腐敗”已然成為我們國(guó)家政治生活領(lǐng)域的一項(xiàng)重要課題，黨和政府正以“壯士斷腕”的勇氣和“零容忍”的態(tài)度，堅(jiān)決懲治職務(wù)犯罪。一些公職人員被降職、免職、受審、判刑，其中不乏一些省部級(jí)高官，凸顯了黨和政府對(duì)腐敗問題的重視。職務(wù)犯罪正是腐敗問題最突出的表現(xiàn)，不僅侵害了公職人員的廉潔性和不可收買性，更有損國(guó)家正常的管理秩序和公權(quán)力機(jī)關(guān)的威信。傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為：“犯罪是由于貧困、性格異常、沒有文化和流浪等各種原因而從社會(huì)脫離的人實(shí)施的不良行為，因此，犯罪者被理解為好比是從社會(huì)外攻擊社會(huì)的人?！盵1]因?yàn)槌顺Ａ?xí)犯、職業(yè)犯等，人們很難想象一個(gè)衣食無(wú)憂的人會(huì)犯搶劫、盜竊、詐騙等罪行。所以在過(guò)去的學(xué)者看來(lái)，只要使公民不致忍饑挨餓，并有醫(yī)療、教育、衛(wèi)生等基本的生活保障，使其活得有尊嚴(yán)、有保障，就可以最大限度地減少犯罪的發(fā)生。但是，犯罪是社會(huì)的產(chǎn)物。除了上述那些傳統(tǒng)的犯罪類型，每一個(gè)歷史時(shí)期都會(huì)出現(xiàn)特定的犯罪，職務(wù)犯罪也是如此。職務(wù)犯罪的犯罪人通常是社會(huì)的精英階層，具有一定的政治、社會(huì)地位，甚至不乏政府高官。他們的犯罪會(huì)給國(guó)家和社會(huì)帶來(lái)巨大的危害，因此被世界各國(guó)廣泛重視并予以重點(diǎn)打擊。一般認(rèn)為，職務(wù)犯罪就是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利牟取私利的、從事違法犯罪活動(dòng)的，或者侵犯公民人身權(quán)利和民主權(quán)利的，或者不正確履行、不適當(dāng)履行、怠于履行相應(yīng)職責(zé)而造成重大危害結(jié)果的犯罪行為。主要規(guī)定在我國(guó)刑法分則第八、九章，諸如挪用公款罪、貪污罪、受賄罪等，以及國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)實(shí)施的非法拘禁、報(bào)復(fù)陷害、玩忽職守、刑訊逼供、暴力取證等侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利的犯罪。

二、我國(guó)職務(wù)犯罪的新特征

職務(wù)犯罪不僅具有其他犯罪所不具有的特征(諸如：社會(huì)危害性特別嚴(yán)重、犯罪主體的特定性、與職務(wù)具有緊密關(guān)聯(lián)性等)，而且近年來(lái)在行為的主體、手段、類型等方面又呈現(xiàn)出一些新的特征，值得我們關(guān)注。

首先，職務(wù)犯罪的作案手段智能化程度更高、隱蔽性更強(qiáng)，犯罪黑數(shù)極高。犯罪黑數(shù)(dark figure of crime) ，是指那些已經(jīng)發(fā)生的犯罪但是由于種種原因而沒有被記錄下來(lái)，“它是對(duì)潛伏犯罪的總量指示的估計(jì)值?！盵2]潛伏犯罪是指已經(jīng)實(shí)際發(fā)生的犯罪，而不是有可能發(fā)生的潛在犯罪。從犯罪學(xué)來(lái)看，犯罪黑數(shù)只是一個(gè)估計(jì)值，其總數(shù)實(shí)際上很難準(zhǔn)確測(cè)定。因?yàn)槲覀兛梢酝ㄟ^(guò)統(tǒng)計(jì)得知進(jìn)入司法程序的犯罪數(shù)量，這一部分是我們可以知道的，但實(shí)際上還發(fā)生了許多我們不知道的犯罪，而恰恰這一部分的犯罪數(shù)量是我們無(wú)法統(tǒng)計(jì)的。犯罪黑數(shù)越高，就表明我們不知道的而已經(jīng)發(fā)生的犯罪數(shù)量越多。在這類犯罪中職務(wù)犯罪占據(jù)了很大的比例，事實(shí)上，實(shí)踐中很多職務(wù)犯罪幾乎難以被發(fā)現(xiàn)或者追究。職務(wù)犯罪主體一般具有較高的文化水平，高智商，工作經(jīng)驗(yàn)、社會(huì)閱歷豐富，對(duì)于職權(quán)范圍內(nèi)的工作流程十分熟悉，熟知相關(guān)的法律法規(guī)與規(guī)章制度，對(duì)于如何利用法律和制度上的漏洞以權(quán)謀私、貪贓枉法也了然于胸，因此行為方式極為隱蔽，很難被發(fā)現(xiàn)。例如，在貪污犯罪中，由于行為人具有特殊的身份，可以很方便地利用職務(wù)上的便利條件，通過(guò)將公款不入賬，銷毀賬目、單據(jù)或者憑證，偽造單據(jù)等手段，使公款無(wú)法在單位賬目中體現(xiàn)出來(lái)，給監(jiān)管、審計(jì)和事后的調(diào)查取證帶來(lái)極大的困難。再如，賄賂案件中，行賄者一般是主動(dòng)行賄，沒有一般意義上的被害人，因此不會(huì)被檢舉、揭發(fā)或者舉報(bào)、控告；行賄者與受賄者之間一般都是私底下“一對(duì)一”當(dāng)面交易，隱蔽性極強(qiáng)，幾乎不會(huì)留下任何證據(jù)，即使案發(fā)后有其中一方的供述，但若缺乏其他證據(jù)相互印證，單憑口供也很難認(rèn)定犯罪事實(shí)。在刑訊逼供中屢屢曝光的變相肉刑，由于犯罪嫌疑人人身受到控制，取證艱難，也導(dǎo)致這類案件無(wú)法查實(shí)。所以，雖然國(guó)家每年查處了大量貪污腐敗等職務(wù)犯罪案件，但實(shí)際上還會(huì)有一些犯罪分子逃脫法網(wǎng)。

其次，近年出現(xiàn)了許多新型的行賄、受賄方式。公職人員并不直接收取賄賂，行賄者往往也采取一些表面看起來(lái)似乎合理的方式給予公職人員財(cái)物，但即便如此也不能否認(rèn)行為人收受的財(cái)物與其所擔(dān)任的職務(wù)、地位或者權(quán)力無(wú)關(guān)。例如，利用投資收益、股份分紅(包括入干股、少投資多收益等)；利用配偶、子女、情婦(夫)等收受賄賂；支付賭資的；通過(guò)賭博故意輸錢的；以極低的價(jià)格幫助公職人員買入房產(chǎn)、名貴字畫、玉石等，實(shí)則行賄者自己墊付了巨額資金；事前約定暫時(shí)不收取財(cái)物，而是退休或者調(diào)離崗位后再收取財(cái)物的；有的事前已經(jīng)知道即將擔(dān)任某一職務(wù)，約定并收受財(cái)物，在隨后的任職期間為請(qǐng)托人謀取利益；還有的雖然收受了賄賂，但是沒有為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，甚至是為請(qǐng)托人謀取了正當(dāng)利益；也有的只是收受了財(cái)物，但行為人并沒有利用職務(wù)上的便利為實(shí)施任何職務(wù)行為。對(duì)于上述行為，日本刑法中區(qū)分了普通受賄罪與受托受賄罪、事前受賄罪與事后受賄罪、向第三者提供賄賂罪等，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“刑法”區(qū)分了不違背職務(wù)之受賄罪、違背職務(wù)受賄罪與準(zhǔn)受賄罪，而我國(guó)刑法中均沒有此類規(guī)定，這對(duì)我國(guó)日后在刑事立法與刑法理論的研究中具有一定借鑒意義。此外，還出現(xiàn)了“雅賄”，即借助“文藝”之名，行“賄賂”之實(shí)。所謂“雅賄”，是指直接向公職人員行賄市場(chǎng)價(jià)值高、變現(xiàn)力強(qiáng)的藝術(shù)品；或者通過(guò)炒高受賄者或其親屬的字畫的市場(chǎng)價(jià)格變相行賄；或者將公職人員所有的物品進(jìn)行公開拍賣，再由第三人以表面上合法的形式進(jìn)行競(jìng)拍，最終以明顯不合理的高價(jià)競(jìng)拍下該物品等。行賄者以藝術(shù)之名，對(duì)公職人員行“雅賄”之實(shí)，既污染了藝術(shù)，又?jǐn)牧斯俚?。這些新型的行賄、受賄方式值得我們?cè)谒痉▽?shí)踐中注意，防止不法分子通過(guò)各種合法的形式掩蓋犯罪事實(shí)，逃避法律的追究和制裁。

再次，過(guò)去的職務(wù)犯罪尤其是貪腐案件主要是官商勾結(jié)，近年來(lái)職務(wù)犯罪案件“家族化”特征顯著，呈現(xiàn)“公權(quán)力家族化”“腐敗家族化”的特征。公職人員利用手中的權(quán)力、地位、關(guān)系或者影響力幫助其親屬?gòu)氖陆?jīng)營(yíng)活動(dòng)，攫取公共利益，壟斷公共資源，將公權(quán)力作為自己家族斂財(cái)?shù)墓ぞ?，?shí)現(xiàn)公權(quán)力與市場(chǎng)資源的有效利己配置。作為擁有重大決策權(quán)的公職人員可以輕而易舉地將公權(quán)私用，級(jí)別越高，“家族化”腐敗的形式就越隱秘，染指的領(lǐng)域也具有更高的壟斷性。我國(guó)早已有公職人員近親屬不得經(jīng)商的禁止性規(guī)定。早在1985年，中共中央、國(guó)務(wù)院就出臺(tái)了《關(guān)于禁止領(lǐng)導(dǎo)干部的子女、配偶經(jīng)商的決定》，此后又陸續(xù)發(fā)布了一系列法規(guī)和文件。但是，這些規(guī)定并未取得實(shí)效，領(lǐng)導(dǎo)干部近親屬經(jīng)商的案例比比皆是、屢禁不止。任何人，即使是領(lǐng)導(dǎo)干部的配偶、子女等近親屬也當(dāng)然有權(quán)利選擇自己的工作，包括從事各類生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。但是這些人經(jīng)商從事的經(jīng)營(yíng)范圍經(jīng)常是該領(lǐng)導(dǎo)干部主管、分管的工作領(lǐng)域或地域。他們利用領(lǐng)導(dǎo)干部的職位、影響力等獲得更多的內(nèi)部消息、更多的資源，將產(chǎn)品高價(jià)賣給國(guó)家，或者限制、排除其他競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，在招投標(biāo)等活動(dòng)中暗箱操作等等。如此不僅嚴(yán)重?fù)p害了國(guó)家的利益，也損害了其他公民的利益與市場(chǎng)的正常交易秩序。例如，醫(yī)院院長(zhǎng)的近親屬成立醫(yī)療器械公司或藥品公司，國(guó)有建筑公司經(jīng)理的近親屬開設(shè)鋼材廠，分管城市開發(fā)建設(shè)的副市長(zhǎng)的近親屬成立房地產(chǎn)開發(fā)公司等等，不一而足。

第四，今天的職務(wù)犯罪已經(jīng)從過(guò)去簡(jiǎn)單的權(quán)錢交易、權(quán)色交易發(fā)展到權(quán)權(quán)交易，“集體腐敗”、“窩案”和“串案”頻發(fā)。2014年1月14日，習(xí)總書記在十八屆中央紀(jì)委三次全會(huì)上指出，“有的案件一查處就是一串人，拔出蘿卜帶出泥”，“黨內(nèi)決不能搞封建依附那一套，決不能搞小山頭、小圈子、小團(tuán)伙那一套，決不能搞門客、門宦、門附那一套，搞這種東西總有一天會(huì)出事！”在近年來(lái)查處的一些職務(wù)犯罪案件中，發(fā)現(xiàn)有官員之間相互勾結(jié)，在實(shí)施違法犯罪行為時(shí)相互幫助、包庇，結(jié)成了“利益共同體”。“秘書幫、石油幫、山西幫”等特定詞匯首次出現(xiàn)在官方文件中，正是指這種“窩案”“串案”的犯罪現(xiàn)象。例如，浙江省道路運(yùn)輸管理局原局長(zhǎng)張某某利用職務(wù)便利，在工程招標(biāo)、運(yùn)管系統(tǒng)制服定購(gòu)、辦公大樓購(gòu)買、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)推廣等事項(xiàng)上利用職務(wù)便利，為他人謀取利益，非法收受他人賄賂400余萬(wàn)元。檢察機(jī)關(guān)在查處張某某的貪腐案件中，道路運(yùn)輸管理系統(tǒng)另有70余人被立案調(diào)查，涉案總金額2 400余萬(wàn)元。“窩案”“串案”之所以頻發(fā)，主要是因?yàn)檫@些實(shí)權(quán)部門(交通部門、醫(yī)藥衛(wèi)生部門等)壟斷了一定的公共資源，權(quán)力過(guò)于集中且缺乏監(jiān)督與制衡，因此極易誘發(fā)權(quán)錢交易，形成腐敗的溫床。公職人員之間一旦形成“利益共同體”，政治上相互依附，經(jīng)濟(jì)上共同分利，勢(shì)必拉幫結(jié)派，相互包庇、掩護(hù)，正所謂“一榮俱榮，一損俱損”。一旦有人被調(diào)查或涉案時(shí)，其他人定會(huì)積極利用職務(wù)上的權(quán)力、地位、關(guān)系等影響調(diào)查取證，干涉、阻止案件的正常審理，社會(huì)危害性極大，影響極其惡劣，嚴(yán)重?fù)p害了黨和政府的形象。

第五，過(guò)去的職務(wù)犯罪一般是行為人個(gè)人實(shí)施。近些年“集體決策”已經(jīng)成為職務(wù)犯罪的一個(gè)新特征，其實(shí)質(zhì)就是行為人通過(guò)“集體決策”分散責(zé)任以規(guī)避懲罰。一些黨政機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)者往往鉆“集體決策”的空子，盲目決策、違法決策的現(xiàn)象屢見不鮮，但鮮見有領(lǐng)導(dǎo)者被追究刑事責(zé)任?！凹w決策”本是我黨的一項(xiàng)重要的議事規(guī)則和民主制度，就是要在重大事項(xiàng)決策、重要干部任免、重大資金使用等重要事項(xiàng)中集體研究、群策群力，排除領(lǐng)導(dǎo)者個(gè)人決策的疏忽，防止“一言堂”和或權(quán)力的過(guò)于集中與濫用，但是在實(shí)踐中“集體決策”往往異化為推卸責(zé)任的借口。因?yàn)槟切┙?jīng)由“集體決策”實(shí)施的犯罪行為，責(zé)任主體很難認(rèn)定。一些職務(wù)犯罪正是打著“集體決策”的旗幟，集體承擔(dān)責(zé)任，實(shí)際上最后沒有人承擔(dān)責(zé)任，責(zé)任難以追究到某個(gè)具體行為人。有些“精明”的領(lǐng)導(dǎo)更是擅長(zhǎng)玩弄“集體決策”的把戲，為了順利實(shí)施某些濫用職權(quán)等職務(wù)犯罪，或者形成詳盡的會(huì)議記錄，或者經(jīng)過(guò)集體投票表決，或者留下集體簽名表示同意，以規(guī)避未來(lái)可能發(fā)生的追責(zé)問題。進(jìn)而，這類“集體決策”下實(shí)施的職務(wù)犯罪在實(shí)踐中愈演愈烈，已然成為“集體決策”制度的弊端，給黨和國(guó)家、人民帶來(lái)重大損失。根據(jù)兩高院《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋》(一)第五條：“國(guó)家機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人員……以‘集體研究’形式實(shí)施的瀆職犯罪，應(yīng)當(dāng)依照刑法分則第九章的規(guī)定追究國(guó)家機(jī)關(guān)負(fù)有責(zé)任的人員的刑事責(zé)任?！币虼耍槍?duì)這類通過(guò)“集體決策”實(shí)施的職務(wù)犯罪，必須建立重大決策終身責(zé)任追究制度以及責(zé)任倒查機(jī)制，不僅要追究相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)者的行政責(zé)任與違紀(jì)責(zé)任，構(gòu)成犯罪的，更要追究刑事責(zé)任，通過(guò)刑罰加以懲處。

近年來(lái)職務(wù)犯罪還呈現(xiàn)出其他一些特征。例如女性職務(wù)犯罪情況上升。2015年3月深圳市檢察院首次發(fā)布了該市近三年來(lái)女性職務(wù)犯罪的基本情況：2012年到2014年三年間，深圳市檢察機(jī)關(guān)立案查處的女性職務(wù)犯罪共計(jì)54人，其中2012年9人，2013年18人，2014年已高達(dá)27人。這三年間，深圳市查處的女性職務(wù)犯罪的人數(shù)，占全市檢察機(jī)關(guān)查處的職務(wù)犯罪總比例雖不算高，但其上升態(tài)勢(shì)卻十分明顯。此外，近年來(lái)中青年職務(wù)犯罪增多，手段新穎、涉案金額較大，也應(yīng)當(dāng)值得警惕。

三、職務(wù)犯罪預(yù)防的新對(duì)策

預(yù)防職務(wù)犯罪，有利于國(guó)家的長(zhǎng)治久安與健康穩(wěn)定的發(fā)展，有利于經(jīng)濟(jì)建設(shè)與市場(chǎng)繁榮，更有利于在全社會(huì)樹立起廉潔向上、奉公守法的社會(huì)新風(fēng)尚。因此，預(yù)防與懲治職務(wù)犯罪具有重要的歷史和現(xiàn)實(shí)意義，重要性不言而喻。一些學(xué)者面對(duì)愈演愈烈的職務(wù)犯罪問題，提出加大處罰力度、提高法定刑、延長(zhǎng)刑期等建議，以此作為威懾手段處罰犯罪人，但這是對(duì)刑法的迷信，是一種不切實(shí)際的幻想。我們始終不能忘記刑法具有最后手段性與保障性的機(jī)能，只有在社會(huì)其他調(diào)控手段不足以解決和應(yīng)對(duì)的時(shí)候，迫不得已才使用刑法，這是適用刑法的一條基本原則。正如德國(guó)刑法學(xué)家耶林所言：“刑罰有如兩刃之劍，用之不當(dāng)，則國(guó)家與個(gè)人兩受其害?！惫沤裰型獾男谭ɡ碚撆c審判實(shí)踐早已證明，重刑主義只能在短時(shí)間內(nèi)有效，無(wú)助于從長(zhǎng)遠(yuǎn)和根本上解決犯罪問題，甚至容易導(dǎo)致犯罪的反彈。那種將一切社會(huì)難題都交給刑法的做法，無(wú)異于推卸責(zé)任，并不是一個(gè)負(fù)責(zé)任的學(xué)者應(yīng)有的態(tài)度。刑法具有謙抑性和最后手段性，“立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施)，獲取最大的社會(huì)效益——有效地預(yù)防和控制犯罪。”[3]在司法與執(zhí)法中亦不例外。職務(wù)犯罪預(yù)防的對(duì)策非常多，一些學(xué)者從立法、制度、經(jīng)濟(jì)、監(jiān)督、教育、國(guó)際合作等幾個(gè)方面進(jìn)行過(guò)討論，研究成果頗豐，筆者不再贅述，本文只提出幾點(diǎn)有關(guān)職務(wù)犯罪預(yù)防的新對(duì)策和新思路。

首先，徒法不足以自行。在一些人眼中，只要頒布了法律法規(guī)，問題也就解決了。殊不知，法律只是解決社會(huì)問題的諸多手段之一，有時(shí)可能是最快、最立竿見影的，但未必是最有效和最徹底的。我國(guó)處在一個(gè)以“立法”為主要特征的法治建設(shè)時(shí)期，規(guī)范職務(wù)行為和完善職務(wù)犯罪的立法固然重要，設(shè)立新的罪名與完善刑事法網(wǎng)也勢(shì)在必行，但是在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)，預(yù)防職務(wù)犯罪最重要的是切實(shí)遵守和履行現(xiàn)有的與職務(wù)行為有關(guān)的法律法規(guī)和規(guī)章制度。事實(shí)上我國(guó)并不缺少預(yù)防與懲治職務(wù)犯罪的各類規(guī)范性文件，僅省部級(jí)以上機(jī)關(guān)制定的有關(guān)廉政、反腐文件就多達(dá)幾千項(xiàng)，這還不包括地方各級(jí)黨政機(jī)關(guān)和國(guó)有企事業(yè)單位的規(guī)定，但這些規(guī)定并沒有落實(shí)到實(shí)踐中，并且，職務(wù)犯罪還存在輕刑化傾向[4]。正如上文所言，我國(guó)早已對(duì)領(lǐng)導(dǎo)干部的近親屬經(jīng)商行為作出了禁止性規(guī)定，甚至不乏一些懲處措施，但實(shí)踐中并沒有很好地執(zhí)行。“遵循或訴諸法律必定是由于法律可能給人們帶來(lái)各種便利和利益，包括心理和感情上的利益(公正)?！盵5]作為一個(gè)理性人都是趨利避害的，倘若一個(gè)禁止性規(guī)定缺乏后續(xù)的實(shí)體性制裁，或者即便規(guī)定了制裁措施，但是沒有程序性措施使得違反制度的人受到相應(yīng)的懲罰，而那些遵守制度的人也沒有從遵守制度中獲得任何利益，則制度必然被虛置。沒有人會(huì)否認(rèn)自己想要規(guī)則，可是如果遵守規(guī)則的人最終不會(huì)從自己的行為中獲利，破壞規(guī)則的人不僅不會(huì)受到懲罰，反而卻可以得到更大的利益時(shí)，那么人們就沒有理由選擇成為一個(gè)遵守規(guī)則的人，定然會(huì)違反規(guī)則、突破法律。我們極少聽說(shuō)有領(lǐng)導(dǎo)干部因配偶子女經(jīng)商等問題而受到處分的，它表明那些禁止性規(guī)范并未發(fā)生效用，因此，這樣的禁令勢(shì)必淪為一紙空文。國(guó)家公職人員克己奉公、遵紀(jì)守法，準(zhǔn)確、適當(dāng)履行自己的職責(zé)，切實(shí)做到有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究，絕不能讓各項(xiàng)規(guī)范、禁令停留在紙面上，要讓法律真正落實(shí)到實(shí)處，預(yù)防和懲治職務(wù)犯罪的目的才能實(shí)現(xiàn)。任何制度都必須靠人去實(shí)施、去執(zhí)行、去落實(shí)。制度沒有被認(rèn)真貫徹執(zhí)行，較之于沒有制度而言，危害更大。它是從根本上侵害了人們對(duì)法律、對(duì)制度的敬畏。

其次，在刑罰預(yù)防的作用中確立積極的一般預(yù)防理論?？v觀刑罰理論的發(fā)展，首先要提及的就是一般預(yù)防理論。一般預(yù)防理論作為系統(tǒng)的刑罰理論，濫觴于19世紀(jì)初，由刑事古典學(xué)派的代表人物費(fèi)爾巴哈首倡：“法律中的刑罰威懾的目的是對(duì)潛在違法者的所有人的威懾，警告其不要違法?！盵6]這種通過(guò)刑罰威懾潛在犯罪人的，就是消極的一般預(yù)防理論，也被稱為威懾預(yù)防論。其核心思想是通過(guò)刑罰的設(shè)置，以及針對(duì)犯罪者適用刑罰，威懾潛在的犯罪者，防止他們走上犯罪道路。根據(jù)這種觀點(diǎn)，刑罰預(yù)防的對(duì)象是社會(huì)中潛在的犯罪人，諸如危險(xiǎn)分子、不穩(wěn)定分子、刑事被害人及其家屬等，而非已經(jīng)實(shí)施犯罪的人。在費(fèi)氏看來(lái)，每個(gè)人都是一個(gè)“理性的經(jīng)濟(jì)人”，能夠進(jìn)行利弊得失的計(jì)算與衡量，他在付諸一定行為以前會(huì)進(jìn)行痛苦和快樂的比較，當(dāng)發(fā)現(xiàn)滿足內(nèi)心貪欲所帶來(lái)的快樂要小于刑罰所帶來(lái)的痛苦時(shí)，會(huì)自覺地放棄犯罪，這即是“心理強(qiáng)制論”。19世紀(jì)末20世紀(jì)初以來(lái)，工業(yè)文明迅猛發(fā)展，人類進(jìn)入風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，各類社會(huì)問題大量涌現(xiàn)，國(guó)家與犯罪之間的力量對(duì)比出現(xiàn)了巨大地變化。“我們生活在一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，這件事早已是老生常談。”[7]在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下，過(guò)去的刑法理論顯得捉襟見肘，人民的不安全感增加，國(guó)家承受著巨大的壓力，整個(gè)社會(huì)面臨著失控的風(fēng)險(xiǎn)。公害案件、災(zāi)害事故頻發(fā)，層出不窮的毒品犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪以及日益凸顯的職務(wù)犯罪等等，無(wú)不挑戰(zhàn)社會(huì)的神經(jīng)、突破社會(huì)的底線。傳統(tǒng)的刑法理論已然無(wú)法滿足風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下民眾對(duì)國(guó)家的期待，刑法必須轉(zhuǎn)變自己的定位，以更加積極的姿態(tài)介入日益嚴(yán)重的犯罪問題。為了有效應(yīng)對(duì)社會(huì)出現(xiàn)的新情況，抽象的危險(xiǎn)犯、新新過(guò)失論、社會(huì)相當(dāng)性等刑法理論應(yīng)運(yùn)而生。在刑罰論上，消極的一般預(yù)防理論勢(shì)必?zé)o法滿足民眾的期盼，不能有效地回應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需要，積極的一般預(yù)防理論(規(guī)范預(yù)防論)開始逐漸取代消極的一般預(yù)防理論，并得到越來(lái)越多的學(xué)者的支持，“是指在獲得、維護(hù)或加強(qiáng)民眾對(duì)規(guī)范信賴的意義上，使刑法以及刑罰制度正當(dāng)化的一種理論?！盵8]積極的一般預(yù)防理論不再?gòu)?qiáng)調(diào)刑罰的懲罰與威懾，而是試圖通過(guò)對(duì)已經(jīng)被破壞的法規(guī)范的恢復(fù)和維持，提升民眾對(duì)法秩序的信賴，培養(yǎng)民眾的法感情，做到對(duì)法律的尊崇和信仰，以此實(shí)現(xiàn)犯罪的一般預(yù)防目的。羅克辛教授在積極的一般預(yù)防中區(qū)分出三個(gè)既相互區(qū)別又相互交叉的目標(biāo)和作用：“受社會(huì)教育動(dòng)機(jī)推動(dòng)的學(xué)習(xí)效果，也就是通過(guò)刑事司法活動(dòng)在人民中號(hào)召‘學(xué)會(huì)法律忠誠(chéng)’；國(guó)民通過(guò)看見法律得到貫徹執(zhí)行而產(chǎn)生的忠誠(chéng)效果；最后是滿足的效果，即一般公眾基于對(duì)違法行為的懲罰從而使法律意識(shí)得到撫慰，以及他們與違法行為人的沖突被看作是已經(jīng)得到了結(jié)而出現(xiàn)的效果?！盵9]可見，積極的一般預(yù)防理論在于樹立公民對(duì)法的忠誠(chéng)和信仰，培養(yǎng)公民的法感情。

“法律應(yīng)當(dāng)被信仰，否則將形同虛設(shè)?！痹诼殑?wù)犯罪的預(yù)防中，更要確立積極的一般預(yù)防理論。職務(wù)犯罪主要是國(guó)家工作人員利用職權(quán)從事的犯罪活動(dòng)，這些犯罪行為嚴(yán)重侵害了黨和國(guó)家的公信力，損害了民眾對(duì)政府的信任，動(dòng)搖了執(zhí)政基礎(chǔ)，社會(huì)危害性極其嚴(yán)重。職務(wù)犯罪發(fā)生后，用刑法追究職務(wù)犯罪的主體，不僅在于懲罰犯罪人，威懾潛在的犯罪人，更重要的是，首先，通過(guò)在對(duì)犯罪人追訴、審判、執(zhí)行刑罰等刑事司法活動(dòng)中嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法，推動(dòng)普通民眾“法律忠誠(chéng)”的學(xué)習(xí)效果；其次，普通民眾看到法律被貫徹執(zhí)行也會(huì)重新樹立起對(duì)法的忠誠(chéng)信仰；最后，滿足了普通民眾基于對(duì)違法行為的懲罰從而使法律意識(shí)得到撫慰，換言之，恢復(fù)被侵害的法律秩序和規(guī)范，凸顯規(guī)范的有效性，重新恢復(fù)民眾對(duì)黨和國(guó)家以及政府的信任。

最后，在瀆職等過(guò)失犯罪中運(yùn)用監(jiān)督過(guò)失理論。監(jiān)督過(guò)失理論由日本刑法學(xué)者首倡，為了解決在發(fā)生危害結(jié)果時(shí)，“職位越高、離現(xiàn)場(chǎng)越遠(yuǎn)、責(zé)任越小”的不合理現(xiàn)象。監(jiān)督過(guò)失不是追究直接造成危害結(jié)果的行為人的刑事責(zé)任，而是向上追究負(fù)有組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等義務(wù)的人員的責(zé)任。我國(guó)刑法中并沒有監(jiān)督過(guò)失的概念，但是在刑法條文、司法解釋與審判實(shí)踐中，都存在監(jiān)督過(guò)失理論的應(yīng)用。例如，我國(guó)《刑法》第135條與第135條之一的“重大勞動(dòng)安全事故罪”與“大型群眾性活動(dòng)重大安全事故罪”，兩罪的犯罪主體是“直接負(fù)責(zé)的主管人員”?！爸苯迂?fù)責(zé)的主管人員”對(duì)危害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任即是監(jiān)督過(guò)失理論在立法中的應(yīng)用。

廣義的監(jiān)督過(guò)失包括狹義的監(jiān)督過(guò)失與管理過(guò)失。狹義的監(jiān)督過(guò)失，“是指在現(xiàn)場(chǎng)作業(yè)人員因失誤而引發(fā)事故之時(shí)，本應(yīng)該為了不出現(xiàn)這種過(guò)錯(cuò)而加以指導(dǎo)、訓(xùn)練、監(jiān)督，并且，如果履行了此監(jiān)督義務(wù)本可以避免結(jié)果發(fā)生或結(jié)果擴(kuò)大的情況?！倍芾磉^(guò)失，“是指在具有事故的預(yù)見可能性的場(chǎng)合，違反了為了將此事故的發(fā)生防患于未然，或者即便發(fā)生了結(jié)果，為了防止受害程度擴(kuò)大而準(zhǔn)備物資設(shè)備與確定人員體制這種安全體制確立義務(wù)的情況?！盵10]前者是對(duì)“人”的監(jiān)督的過(guò)失，后者是對(duì)“物(制度、設(shè)備等)”的管理的過(guò)失。在國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位的行政管理與國(guó)有企業(yè)的生產(chǎn)活動(dòng)中，負(fù)有指導(dǎo)、指揮、監(jiān)督、檢查等義務(wù)的領(lǐng)導(dǎo)者對(duì)具體工作人員也具有監(jiān)督、指導(dǎo)的義務(wù)；與此同時(shí)，還要建立詳盡、可行的安全管理體制，防止危害結(jié)果的發(fā)生。具體而言，“在事前要進(jìn)行教育、指導(dǎo)、指示、指揮，在事中要進(jìn)行監(jiān)督，在事后要進(jìn)行檢查；對(duì)自己管理的事項(xiàng)，要確立安全的管理體制。進(jìn)行這種監(jiān)督與管理，是監(jiān)督者的義務(wù)或職責(zé)?！盵11]如果有關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)者不適當(dāng)或者沒有正確履行上述義務(wù)，而又因具體工作人員的過(guò)失造成了危害結(jié)果的，有關(guān)主管領(lǐng)導(dǎo)作為監(jiān)督者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)監(jiān)督過(guò)失責(zé)任。應(yīng)當(dāng)注意的是，雖然在很多情況下承擔(dān)監(jiān)督過(guò)失責(zé)任的都是單位領(lǐng)導(dǎo)者，但監(jiān)督過(guò)失責(zé)任并非“領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任”。在領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任中，領(lǐng)導(dǎo)人不論是否存在過(guò)失，也不論具體工作人員有無(wú)故意或過(guò)失，只要發(fā)生了危害結(jié)果就要承擔(dān)責(zé)任(一般是行政處分或者紀(jì)律處分)。監(jiān)督過(guò)失是刑事責(zé)任，要求領(lǐng)導(dǎo)人違反了自己的職責(zé)，存在過(guò)失行為，同時(shí)危害結(jié)果也必須是由直接行為人的過(guò)失引起的，否則不成立監(jiān)督過(guò)失。在管理過(guò)失中，則是因?yàn)轭I(lǐng)導(dǎo)者的過(guò)失，沒有建立起安全管理制度等導(dǎo)致的危害結(jié)果，領(lǐng)導(dǎo)者是直接的過(guò)失行為人，在領(lǐng)導(dǎo)者的過(guò)失與危害結(jié)果之間不存在中間項(xiàng)，也即不存在具體工作人員的過(guò)失。

監(jiān)督過(guò)失理論可以給司法工作人員以啟示。在發(fā)生危害結(jié)果時(shí)，不能只追究具體工作人員的過(guò)失責(zé)任，在相關(guān)國(guó)家工作人員存在監(jiān)督過(guò)失時(shí)，必須追究其監(jiān)督過(guò)失責(zé)任，以此督促負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的國(guó)家工作人員準(zhǔn)確適當(dāng)?shù)芈男凶约旱穆氊?zé)和義務(wù)。此外，在非國(guó)有企業(yè)的生產(chǎn)活動(dòng)發(fā)生危害結(jié)果時(shí)，也存在追究國(guó)家工作人員監(jiān)督過(guò)失責(zé)任的情形。例如，在食品、藥品等生產(chǎn)企業(yè)中，企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品發(fā)生危害結(jié)果的，對(duì)于食品藥品的安全生產(chǎn)負(fù)有監(jiān)督義務(wù)的食品藥品監(jiān)督管理部門的工作人員，沒有盡到監(jiān)督職責(zé)的，應(yīng)承擔(dān)監(jiān)督過(guò)失責(zé)任。同樣，在企業(yè)發(fā)生火災(zāi)、造成嚴(yán)重后果時(shí)，沒有履行或者沒有適當(dāng)履行職責(zé)的消防監(jiān)督部門的有關(guān)工作人員，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)監(jiān)督過(guò)失責(zé)任。

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〔責(zé)任編輯：馮勝利〕

2015-04-16

蘇東民(1964-)，男，黑龍江哈爾濱人，博士研究生，從事中國(guó)刑法學(xué)、比較刑法學(xué)研究。

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