鐘維，王毅純

一、方法論上的反思

法學(xué)研究往往始于概念，這不僅僅是一種行為慣性，也是遵從學(xué)術(shù)研究客觀規(guī)律的表現(xiàn)。研究者需要通過對基本概念的界定，來為自己進(jìn)一步的論述設(shè)定前提。而從基本概念出發(fā)的，尋找有關(guān)論題前提性理論共識的作業(yè)，也為與他人進(jìn)一步的討論搭建理論基礎(chǔ)與平臺。然而，就推定問題而言，在基本概念的層面就是繁雜而混亂的，這首先緣于其本身的理論難度。美國學(xué)者摩根教授形象地描述了冒險進(jìn)入這個領(lǐng)域可能帶給研究者的挫折感:“每一個具有足夠智識的研究者都知道在這個問題上的困難，這種困難甚至到了這種程度——讓人帶著無望的感情接近，帶著絕望的感情離開?！雹賁ee Richard O. Lempert，Stephen H. Saltzburg，A Modern Approach to Evidence，1982，p. 803.勞弗林教授也認(rèn)為，在法律術(shù)語家族中，除了證明責(zé)任外，推定是最難以處理的，推定的含義可以列舉8種以上，②這8種用法分別指的是，表達(dá)出了:法庭的一般傾向;一種權(quán)威性的推理原則;一項實體法規(guī)則;一種確定說服負(fù)擔(dān)的規(guī)則;一種可以容許的推論;一種符合立法規(guī)定的初步成立案件;一項司法認(rèn)知的命題;一種轉(zhuǎn)移舉證負(fù)擔(dān)的規(guī)則。其中就有法院所運用的，推定以至于成為了一個“魔術(shù)詞語”。③See Charles V.Laughlin，In Support of the Thayer Theory of Presumptions，52 Michigan Law Review(1953)，pp.195－205.甚至有人風(fēng)趣嘲諷，稱推定為法律術(shù)語家族中“最難捉摸之分子”。④李學(xué)燈:《證據(jù)法比較研究》，五南圖書出版公司1992年版，第249頁。沒有哪個學(xué)說會像推定這樣混亂，迄今為止人們還不能成功地闡明推定的概念——德國訴訟法大師羅森貝克教授于二十世紀(jì)初即指出這一點。⑤［德］萊奧·羅森貝克:《證明責(zé)任論:以德國民法典和民事訴訟法典為基礎(chǔ)撰寫》，莊敬華譯，中國法制出版社2002年版，第206頁。普維庭教授也認(rèn)為，所謂推定概念及其內(nèi)涵在法學(xué)界長期處于不確定狀態(tài)，參見［德］普維庭:《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》，吳越譯，法律出版社2006年版，第72頁。時至今日，百年過去，該論斷依然適用。推定基本概念的繁雜和混亂體現(xiàn)在很多方面，其中最典型的就集中體現(xiàn)在本文所要討論的“事實推定”上。

實踐也在為推定理論的混亂推波助瀾。推定法效的發(fā)生往往意味著降低證明要求，體現(xiàn)在三個方面:第一，在證據(jù)的量上推定較之證明要求較低;第二，在證明的內(nèi)容上，普通證明實行的是具體證明和完整證明，而推定實行的是不具體證明和簡略證明;第三，在證明的質(zhì)上，即達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)的問題上，推定要求較低而普通證明要求較高。⑥龍宗智:《推定的界限及適用》，載《法學(xué)研究》2008年第1期。這導(dǎo)致在司法實踐中，參與者往往會有一種運用推定的天然沖動，以至于各種形式各種內(nèi)容的“推定”在實踐中噴涌而出，尤其是事實推定，淹沒了理論研究中本已不多的堅持。艾倫教授等學(xué)者對此種情狀解釋道，“毋寧說，推定僅僅是一個標(biāo)簽，法院、立法機(jī)關(guān)和評論者們都把操作證明過程的不同方法附著在上面”，并希望通過明確和直接地描述那些操作方法，最終從證據(jù)法理論中取消推定這個術(shù)語。⑦［美］羅納德·J.艾倫等:《證據(jù)法:文本、問題和案例》，張保生等譯，高等教育出版社2006年版，第852－853頁。理論本應(yīng)是對實踐的抽象與總結(jié)，“描述”僅僅是法學(xué)研究初級階段的方法，相信以艾倫教授為首的幾位美國證據(jù)法學(xué)界的權(quán)威學(xué)者并不是不明白這點。他們反其道而行之，將推定的理論研究停留在描述階段，這種處理方法倒是符合美國實用主義的司法傳統(tǒng)，但卻不能不說是一種令人遺憾的做法。筆者在此無意評斷各種研究方法之間的優(yōu)劣，但就這個問題，客觀上來說，此種做法收效未必明顯，對司法實踐與證據(jù)法理論體系的危害卻極大。雖然從法律概念或由其組成的法律規(guī)定可探知該概念所在的政治、經(jīng)濟(jì)、社會背景，但通常認(rèn)為法律概念只具有規(guī)范價值，而不具有敘事價值，法律概念的本來功能在于規(guī)范其所在社會的行為，而不在于描寫其所在的社會。⑧黃茂榮:《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，第67頁。概念的作用在于特定價值的承認(rèn)、共識、儲藏，從而使之構(gòu)成特定法律文化的一部分，并可減輕后來者為實現(xiàn)該特定價值所必需的思維以及說服論證的工作負(fù)擔(dān)。⑨同前引[8]，第72－76頁。“事實推定”也不例外，作為推定的基本范疇之一，對這一概念的研究應(yīng)當(dāng)能夠體現(xiàn)其特有的規(guī)范價值，能夠凝聚人們在此問題上的價值共識，并為后來者實現(xiàn)該特定價值提供便利，且不與其它制度存在重復(fù)規(guī)范的領(lǐng)域。

二、事實推定的概念

事實推定作為一個與法律推定相對應(yīng)的概念，在實定法上最早出現(xiàn)于《法國民法典》中?！斗▏穹ǖ洹返?349條對推定進(jìn)行了一般的定義:“推定是指法律或司法官依據(jù)已知的事實推斷未知事實所得的結(jié)果?！逼渲芯鸵寻ā八痉ü僖罁?jù)已知的事實推斷未知事實”的情況。第1350至1352條規(guī)定了法律推定。而第1353條規(guī)定的就是所謂事實推定:“并非由法律確立的推定，由司法官依其明見與審慎自定之;司法官僅應(yīng)承認(rèn)重大的、明確具體的、前后一致的推定，且僅在法律允許以證人為證的情形下作此種推定，但如證書因欺詐之原因受到攻擊時，不在此限?！倍诶碚撋?，這一概念在法國又被稱為任意推定或司法推定，指的是一旦某些事實被證實，由法官通過推理對其受理的特定案件親自做出推斷，斷定另一事實的存在。⑩［法］雅克·蓋斯旦、吉勒·古博:《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第659頁。

關(guān)于事實推定的概念，美國學(xué)者華爾茲教授認(rèn)為，事實推定產(chǎn)生于下面這種思維過程，即根據(jù)已知的基礎(chǔ)事實的證明來推斷出一個未知的事實，因為常識和經(jīng)驗表明該已知的基礎(chǔ)事實通常會與該未知事實并存。[11]［美］喬恩·R.華爾茲:《刑事證據(jù)大全》，何家弘等譯，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第396頁。日本學(xué)者新堂幸司教授認(rèn)為，所謂事實上的推定，是指在法官形成心證的過程中，利用經(jīng)驗法則從某事實推認(rèn)其他事實的事實上行為。[12]［日］新堂幸司:《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第402頁。高橋宏志教授也認(rèn)為，在法官自由心證范圍內(nèi)實施的推認(rèn)就是事實上的推定。[13]［日］高橋宏志:《民事訴訟法:制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第457頁。韓國學(xué)者孫漢琦教授認(rèn)為，事實推定又稱非法律規(guī)定的推定，是指運用經(jīng)驗規(guī)則來判斷前提事實(易于立證的間接事實)，以前提事實推定主要事實存在與否。[14]［韓］孫漢琦:《韓國民事訴訟法導(dǎo)論》，陶建國、樸明姬等譯，中國法制出版社2010年版，第280頁。臺灣地區(qū)學(xué)者陳樸生教授認(rèn)為，事實推定“指由某一事實之存在，而推定其他事實之存在。此種推定，系基于經(jīng)驗法則或論理法則而來”。[15]陳樸生:《刑事證據(jù)法》，三民書局1979年版，第327頁。以上學(xué)者的定義都從不同角度揭示了事實推定的特征，我國大陸地區(qū)贊同事實推定概念的學(xué)者所下的定義也基本如此。[16]趙鋼、劉海峰:《試論證據(jù)法上的推定》，載《法律科學(xué)》1998年第1期;陳朝陽:《論推定在證據(jù)學(xué)中的運用》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報》1999年第6期;席建林:《試論推定證據(jù)規(guī)則》，載《政治與法律》2002年第3期;張云鵬、徐靜:《論事實推定的規(guī)制路徑》，載《當(dāng)代法學(xué)》2007年第2期;王雄飛:《論事實推定和法律推定》，載《河北法學(xué)》2008年第6期。

考察國內(nèi)外學(xué)者關(guān)于事實推定的論述，可歸納出，事實推定作為一個與法律推定相對應(yīng)的概念，其主要特征在于:第一，創(chuàng)設(shè)主體為法官;第二，創(chuàng)設(shè)時間為訴訟過程中;第三，依據(jù)為非法定的經(jīng)驗法則;第四，方法為法官的自由心證;第五，不是法律規(guī)范，不能反復(fù)適用。

三、事實推定的本質(zhì)

從實際來看，事實推定給司法實踐和法律體系帶來了混亂與威脅。在法國的司法實踐中，事實推定的證明力完全取決于法官個人的內(nèi)心確信。他的自由裁量權(quán)甚至不受規(guī)定“司法官僅應(yīng)承認(rèn)重大的、明確具體的、前后一致的推定”的民法典第1353條的限制。[17]同前引[10]，第661頁。而在德國的司法實踐中，從結(jié)果上看，事實推定幾乎總是改變了法律本身。要么是法定的證明責(zé)任分配被隨意改變，要么就是證明尺度被降級。無論從方法角度還是從法律角度看，這些做法都缺乏合法性。[18]同前引[5]，第85頁。在美國的司法實踐中，法院和評論者通常認(rèn)為在一項推定的事實和導(dǎo)致該推定的事實之間幾乎經(jīng)常存在一些推論性的關(guān)系，因此，在一些案件中，即使沒有推定，所謂理性的事實認(rèn)定者僅僅根據(jù)事實A的證明就可以保證認(rèn)定事實B，這導(dǎo)致在推定的概念中沒有什么固有的獨立內(nèi)容。[19]同前引[7]，第852－853頁。而一些法院把所謂標(biāo)準(zhǔn)化推論解釋為一項推定，其結(jié)果是，這些法院運用推定的術(shù)語來解釋一類相當(dāng)不同的規(guī)則。[20]［美］約翰·W.斯特龍主編:《麥考密克論證據(jù)》，湯維建等譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第660－661頁。

一些學(xué)者的論述從不同角度揭示了事實推定的本質(zhì)。比如，威格摩爾教授認(rèn)為，一切推定嚴(yán)格地說均屬法律的推定，而不是事實的推定。如果離開法律領(lǐng)域談?wù)撌聦嶎I(lǐng)域，則最好使用推理、演繹或論據(jù)等措辭，而不是推定。法律推定與事實推定的區(qū)別僅僅是借用已被誤用的大陸法的詞語。實際上只有一種推定，而“事實推定”一詞應(yīng)當(dāng)作為無用和引起混亂的東西予以廢棄。[21]SeeWigmore，Evidence，1981ChadbourmRev.2491.轉(zhuǎn)引自前引6，龍宗智文。摩根教授指出:“若法院意謂當(dāng)甲事實于訴訟中已經(jīng)確立時，則乙事實之存在，得以通常推理之法則演繹得之。有時即謂為審理事實之人，如認(rèn)定甲時，即得推定乙事實之存在。所謂推定，乃事實之一，故謹(jǐn)慎之法官與學(xué)者均主張適當(dāng)之術(shù)語應(yīng)為‘推論’而非‘推定’?！盵22]［美］EdmundM.Morgan:《證據(jù)法之基本問題》，李學(xué)燈譯，世界書局1970年版，第57頁。李學(xué)燈教授也指出:“英美法關(guān)于推定名稱混淆錯雜，固不足取，即大陸法以事實之推論，復(fù)用推定制度名以見諸法律，實亦不足為訓(xùn)。為避免觀念上制定混淆，除判例用語之寬假，又當(dāng)別論外，法律條文之規(guī)定，實宜僅限于法律上推定之一種。”“所謂推定，應(yīng)專指法律上之推定……其意即謂如有甲事實之存在(或不存在)，無待證據(jù)，可以推定乙事實之存在(或不存在)。法律上推定，依據(jù)法律，必須為如此演繹，與事實上制定推定(即邏輯上制定推論，或推理)，依據(jù)論理法則，得為演繹者不同?！盵23]同前引[4]，第299、252頁。以上學(xué)者從各個角度都正確地揭示了事實推定的本質(zhì)，我國大陸地區(qū)也有一些學(xué)者表達(dá)出類似觀點。[24]何家弘:《從自然推定到人造推定——關(guān)于推定范疇的反思》，載《法學(xué)研究》2008年第4期;同前引6，龍宗智文;勞東燕:《推定研究中的認(rèn)識誤區(qū)》，載《法律科學(xué)》2007年第5期。

在大陸法系的理論中，法官在進(jìn)行事實上推定時所適用的經(jīng)驗法則，既有可能是具有高度蓋然性的經(jīng)驗法則，也有可能是蓋然性較低的經(jīng)驗法則。當(dāng)這種經(jīng)驗法則具有高度蓋然性時，一旦前提事實獲得證明，那么法官有關(guān)推定事實的心證幾乎一舉地接近證明度。這種事實上的推定，被稱為大致的推定。而接近這種證明之狀況，也被稱為表見證明。[25]有關(guān)表見證明與大致推定的詳細(xì)解說，可參見同前引13，高橋宏志書，第460－464頁。當(dāng)這種推定成立時，如果對方當(dāng)事人未提出證明該推定為錯誤或存疑之反證，那么推定的事實就此獲得確認(rèn)。在法官通過大致的推定來推認(rèn)主要事實時，對方當(dāng)事人實施的旨在推翻這種推定的舉證活動，被稱為間接反證。[26]同前引[12]，第402頁;同前引[14]，第280－282頁。有關(guān)間接反證的詳細(xì)解說，參見同前引[13]，第448－456頁。事實上，對事實推定的再分類本身，就體現(xiàn)出“事實推定”作為一個法律概念并無存在的必要。

法官在司法過程中往往會有一種運用事實推定的天然沖動，然而這些想要通過事實推定來做的工作，應(yīng)當(dāng)以其它方式完成。當(dāng)事實推定所依據(jù)的經(jīng)驗法則具有高度的蓋然性時，就是表見證明;當(dāng)依據(jù)的經(jīng)驗法則只具有一般的蓋然性時，則是一個情勢證明。正如普維庭教授所指出的，在證明評價方面有兩種類型值得考慮，一些特別強(qiáng)烈的生活經(jīng)驗規(guī)則可以作為表見證明，而在通常情況下它就是一般之情勢。這兩種類型都清楚表明，“事實推定”作為一個法律現(xiàn)象是多余的，在司法實踐中要避免使用該概念。如果法官必須拿生活經(jīng)驗來辯護(hù)，那么他得清楚地說明，他到底指的是可以形成心證的表見證明或者是指一般的情勢。此外，他得說明它在具體情況下的作用。[27]同前引[5]，第84－85頁。因此，“事實推定”作為一個法律概念并沒有獨立的價值和內(nèi)容，應(yīng)該予以取消。

四、事實推定的法律效果

事實推定的法律效果也是有爭議的。在對推定事實確認(rèn)上，理論上區(qū)分為兩種法律效力模式，一種是強(qiáng)制性的，另一種是許可性的。其中，強(qiáng)制性推定是指，當(dāng)基礎(chǔ)事實獲得證明導(dǎo)致推定的情況下，推定事實必須強(qiáng)制性被認(rèn)定，法官沒有自由心證的余地。而許可性推定是指，在證明了基礎(chǔ)事實時，即使對方當(dāng)事人沒有作出任何努力來反駁推定事實，事實認(rèn)定者可以而不是被要求去認(rèn)定推定事實。那么事實推定應(yīng)當(dāng)是強(qiáng)制性的還是許可性的呢?

如果贊同事實推定概念的人將事實推定的法效特征界定為與法律推定完全一樣，即可以緩和一方當(dāng)事人的證明責(zé)任，同時對推定事實的確認(rèn)具有強(qiáng)制性，那么在事實推定概念中這部分內(nèi)容就是不合理的。這是一個利益衡量問題，在此問題上，法官無權(quán)通過自由創(chuàng)設(shè)推定的方式對證明責(zé)任的分配與變動加以影響。什么情況下可以限制自由，應(yīng)依據(jù)怎樣的經(jīng)驗法則創(chuàng)設(shè)推定，不能由法官個人決定，否則就有可能出現(xiàn)南京彭宇案那樣的判決:法官對自己所謂的“經(jīng)驗法則”言之鑿鑿，但在大多數(shù)民眾的眼中，卻完全是個惡的判決，無法實現(xiàn)正義，也有損于法律的形象。事實推定中合理的內(nèi)容在本質(zhì)上屬于以經(jīng)驗法則為基礎(chǔ)的推論，從價值存儲與體系強(qiáng)制的角度而言并沒有獨立存在的空間。

但是，如果將事實推定視為許可性推定也存在問題。許可性推定是一個英美法上的概念，其內(nèi)涵實際上大致相當(dāng)于表見證明，[28]同前引[7]，第861頁;同前引[20]，第661頁。而不是真正的推定，即是說這一推定范疇本身具有不合理性。許可性推定的概念多在過失與因果關(guān)系的場合被論及。比如，在美國，最通常的許可性推定是事情不言自明:如果原告證明，導(dǎo)致其傷害的行為在沒有過失的情況下通常不會發(fā)生(事實A1)，而被告絕對控制了導(dǎo)致該項行為產(chǎn)生的手段(事實A2)，以及原告沒有共同過失(事實A3)，那么，事實認(rèn)定者可以(而不是被要求)認(rèn)定被告的過失導(dǎo)致了原告的傷害(事實B)。[29]同前引[7]，第861頁。盡管許多司法轄區(qū)已賦予這一規(guī)則以推定的效果，甚至用它分配說服責(zé)任。但是，大多數(shù)法院認(rèn)為，它僅僅是一個過失推論。[30]同前引[20]，第661頁。而在推定中，推定事實的認(rèn)定應(yīng)具有強(qiáng)制性，這一點已為大多數(shù)美國學(xué)者所認(rèn)同。[31]同前引[22]，第58頁。德國學(xué)者也認(rèn)為，法律推定是對法官的直接命令，亦即指示法官從方法上如何解決問題。法律推定十分準(zhǔn)確地命令法官，把某個既定的要件事實視為已經(jīng)被證明，盡管實際上法官無法從生活事實中獲得對該要件事實的心證。[32]同前引[5]，第74－75頁。如果事實推定與許可性推定類似，也不應(yīng)具有強(qiáng)制性，那么事實推定不僅在概念的邊界上是模糊的，而且與另一個不合理的概念在法律效果上存在重疊。從這個角度也可以看出，事實推定作為一個法律概念并無存在的必要，應(yīng)予取消。

五、推定規(guī)則的法定性要求

推定規(guī)則的法定性要求也是對事實推定的否定。推定規(guī)則實質(zhì)上是一種特殊的證明責(zé)任規(guī)范，它允許當(dāng)事人通過證明基礎(chǔ)事實(通常情況下證明難度低于直接證明)，進(jìn)而在法律上獲得對未知事實的確認(rèn)，從而緩和了適用推定一方當(dāng)事人的證明責(zé)任。推定在形式上應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為制定法中的推定規(guī)范，雖然在我國學(xué)者稍早一些的論述中，相關(guān)論者即使不是承認(rèn)制定法以外的推定，對這一點也并不明確，但近年來這一點已經(jīng)被一些學(xué)者以他們的卓越研究正確地指出。[33]何家弘:《論推定概念的界定標(biāo)準(zhǔn)》，載《法學(xué)》2008年第10期;卞建林、李樹真、鐘得志:《從邏輯到法律:推定改變了什么》，載《南京大學(xué)法律評論》2009年春季卷，法律出版社2009年版。此外，一些學(xué)者雖然沒有明確申明，但從其相關(guān)論述中可看出其類似的觀點，參見同前引[6]，[24]。不管怎樣措辭，推定對證明責(zé)任的影響是確定無疑的。[34]同前引[5]，第225頁。普維庭教授也指出，從歷史角度來看，事實推定是法律推定的遺留。這種推定原本是調(diào)整證明評價的，但由于它被誤認(rèn)為是法律，對證明責(zé)任就必然會產(chǎn)生影響。參見前引[5]，第75頁。而證明責(zé)任分配的本質(zhì)是對風(fēng)險的分配，其本身構(gòu)成對當(dāng)事人自由的限制，任何變動都會對當(dāng)事人的利益造成極大影響，法官無權(quán)對證明責(zé)任及其轉(zhuǎn)移條件進(jìn)行隨意更改。因此必須以“法定”的條件來限制法官對推定的運用，以免帶來證明責(zé)任分配的不可預(yù)期性，并保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益。不僅如此，諸如事實推定這樣的提法常常給司法實踐帶來麻煩，因為其適用范圍和法律本質(zhì)都不清楚。[35]同前引[5]，第75頁。推定規(guī)則這一構(gòu)成要件的確立正是反映了價值存儲和體系強(qiáng)制方面的要求，能夠?qū)㈩愃扑^事實推定這樣的情況排除到推定的范疇之外。

推定應(yīng)當(dāng)具有法定性，關(guān)于這個“法”的內(nèi)涵，對于推定規(guī)范來說，它應(yīng)該主要指制定法。此外，筆者在此想要重點討論的是司法解釋與推定規(guī)范的關(guān)系問題。我國學(xué)者在研究推定規(guī)范的時候，往往不假思索地把司法解釋作為研究推定規(guī)范的法律素材，仿佛司法解釋當(dāng)然地能夠成為推定規(guī)范的法律淵源，但筆者認(rèn)為這個問題仍然值得討論。司法解釋是法官創(chuàng)設(shè)的法律解釋，尤其如果是在個案中法官對法律進(jìn)行的解釋下所生成的推定規(guī)則，應(yīng)該說是與推定規(guī)則法定性要求相背離的。筆者認(rèn)為，不能承認(rèn)司法解釋在一般意義上而言可以直接作為推定規(guī)范的法源。我國司法解釋具有成文化、規(guī)范化以及反復(fù)適用性的特點，事實上具有準(zhǔn)立法的性質(zhì)。但司法解釋能否作為推定規(guī)范的法源，不能以其在形式上是否具有法律規(guī)范的特征為理由，而應(yīng)該看其效力來源。中國的法律解釋體制有其特殊性，是在最高法院統(tǒng)一解釋指導(dǎo)下的法律解釋，最高法院解釋的目的在于統(tǒng)一各級法院對于法律的理解。最高法院的解釋只是對下級法院對法律的理解有拘束力，換句話說，最高法院的解釋有拘束力只是因為它的解釋主體是最高法院。但司法解釋并不因此就具有了立法的性質(zhì)，最高法院也并不因此就變成了立法機(jī)關(guān)，最高法院的統(tǒng)一解釋權(quán)也并不因此就變成了立法權(quán)。但是考慮到我國立法本身比較粗糙，適用性差，司法解釋在現(xiàn)階段彌補(bǔ)了立法本身的不足，因此從個別意義上而言，司法解釋有可能成為推定規(guī)范的法律淵源。但必須強(qiáng)調(diào)的是，這也必須在個案中獲得充分的論證。司法解釋不能僅從其形式特征與司法拘束力方面就獲得合法性與正當(dāng)性論證，司法解釋的效力來源于而且只能來源于法律。最高法院進(jìn)行司法解釋時應(yīng)當(dāng)遵循法律解釋的規(guī)則與方法。司法解釋的內(nèi)容可以是對立法中隱性的推定規(guī)則的明確與發(fā)掘，也可以是具體適用中可操作性的標(biāo)準(zhǔn)，但這些解釋的形成都必須進(jìn)行論證，而不可隨意出于司法的需求而自行創(chuàng)設(shè)新的推定。即使是進(jìn)行擴(kuò)張解釋，解釋的內(nèi)容也必須在法律條文的“預(yù)測可能性”范圍之內(nèi)，[36]楊仁壽:《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第148頁。否則，此種擴(kuò)張解釋的正當(dāng)性也是存疑的。

此外，有學(xué)者提出了設(shè)立推定規(guī)則的兩種模式，或者說是推定的兩種類型，即立法推定和司法推定。所謂立法推定，是指由立法機(jī)關(guān)在有關(guān)法律中明確規(guī)定的推定規(guī)則;所謂司法推定，則是由司法機(jī)關(guān)通過解釋法律和創(chuàng)設(shè)判例等方式確立的推定規(guī)則。[37]同前引[24]。司法推定作為一個推定范疇的合理性也是一個值得討論的問題。如前所述，推定規(guī)則在嚴(yán)格意義上而言只有一種創(chuàng)設(shè)形式，那就是制定法中的推定規(guī)范，司法機(jī)關(guān)無權(quán)創(chuàng)設(shè)推定規(guī)則。司法解釋中的推定規(guī)則只能是被解釋出來的，也就是說這些推定規(guī)則必須是已經(jīng)存在于制定法中的，只是因為不明確、難以適用，而需要統(tǒng)一司法機(jī)關(guān)的理解。而通過判例創(chuàng)設(shè)推定規(guī)則的方式則更是不可取，判例的功能也只是幫助理解與適用法律，或是為司法操作的過程提供示范，在中國，判例沒有造法的功能。此外，筆者認(rèn)為，司法推定的概念也容易引起誤解。比如，在法國和中國就都有學(xué)者將事實推定又稱為司法推定。[38]同前引[10]，第659頁;同前引[16]。而該學(xué)者自己也承認(rèn)，當(dāng)初是在對事實推定這個問題的理解還不夠深刻的情況下，而代之以司法推定的范疇的。[39]同前引[24]。實際上，其最初提出司法推定這個概念時，對它的定義就是基本上等同于事實推定的:“指由法官在訴訟活動中依據(jù)一定規(guī)則進(jìn)行的推定，又稱為訴訟中的推定或事實上的推定?！盵40]何家弘:《論司法證明中的推定》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2001年第2期。在何教授代表性證據(jù)法學(xué)教科書中，司法推定這個概念的定義后半段也保留了相同的表達(dá)方法，參見何家弘、劉品新:《證據(jù)法學(xué)》，法律出版社2008年版，第267頁。這難免會讓人對事實推定產(chǎn)生遐想，可是該學(xué)者又主張將推定界定在法律規(guī)定的范圍內(nèi)。[41]同前引[33]。因此，為避免誤解，對于這樣一個不甚嚴(yán)謹(jǐn)?shù)母拍?，與事實推定一樣，應(yīng)該取消。