高升，王洪根

文化財產(chǎn)是構成文明和民族文化的一大基本要素，保護文化財產(chǎn)是對歷史、文化及傳統(tǒng)的尊重。為了促進文化財產(chǎn)保護的國際合作，聯(lián)合國教科文組織(UNESCO)于1970年11月14日通過了《關于禁止和防止非法進出口文化財產(chǎn)和非法轉(zhuǎn)讓其所有權的方法的公約》(以下簡稱1970年UNESCO公約)。①1970UNESCO Convention on the Means of Prohibiting and Preventing Illicit Import，Export and Trans fer of Ownership of Cultural Property，availableat:http://www.unesco.org/new/en/culture/themes/illicit－trafficking－of－cultural property/1970－convention/text－of－the－convention/.1970年UNESCO公約締約國在批準或接受該公約后需要通過制定國內(nèi)立法來促進其有效實施。截至目前，公約128個締約國中僅有少數(shù)國家制定了相應的國內(nèi)實施立法。②關于公約加入情況參見http://www.unesco.org/eri/la/convention.asp?KO=13039＆language=E.因此，通過分析比較典型的國內(nèi)實施立法，探討1970年UNESCO公約實施中存在的問題并提出推進公約有效實施的建議，對于在該公約框架內(nèi)追索非法流失的文化財產(chǎn)，促進文化財產(chǎn)的國際保護具有重要意義。

一、1970年UNESCO公約的主要內(nèi)容及取得的成就

(一)1970年UNESCO公約的主要內(nèi)容

1970年UNESCO公約明確界定了“文化財產(chǎn)”的內(nèi)涵并列舉了其種類范疇。③參見1970年UNESCO公約第1條。根據(jù)公約的規(guī)定，文化財產(chǎn)必須是每個國家明確指定的，并且具有重要考古、史前史、歷史、文學、藝術或科學價值的財產(chǎn)。各締約國在制定國內(nèi)實施立法時基本上都采納了這一定義。

1970年UNESCO公約最主要的內(nèi)容在于規(guī)定了締約國禁止或防止文化財產(chǎn)非法進出口和非法轉(zhuǎn)讓的主要職責，包括文化財產(chǎn)的進出口管制、外國文化財產(chǎn)的追索與返還、藝術品貿(mào)易的管理以及瀕危文化財產(chǎn)的國際合作等。

1.文化財產(chǎn)的進出口管制

關于文化財產(chǎn)進出口管制的規(guī)定是1970年UNESCO公約的核心內(nèi)容，而第7條則是該公約的核心條款。第7條第2款規(guī)定了締約國禁止進口的文化財產(chǎn)的類別及范圍限制，即締約國不能進口從其他締約國博物館或宗教的、世俗的公共紀念館或類似機構中竊取的已用文件形式列入該機構財產(chǎn)清單的文化財產(chǎn)。這一規(guī)定表明僅禁止締約國進口被盜的屬于博物館等機構且有明確記載的文化財產(chǎn)。

而在文化財產(chǎn)的出口管制方面，公約第6條規(guī)定了出口許可制度，即出口國應發(fā)放適當證件，并在該證件中說明有關文化財產(chǎn)的出口已經(jīng)過批準。根據(jù)規(guī)定出口的各種文化財產(chǎn)均需附有此種證件，否則禁止從其本國領土出口。

綜上所述，公約禁止締約國進口竊取的已經(jīng)登記的其他締約國的文化財產(chǎn)，而在文化財產(chǎn)的出口上則采取了禁止出口文化財產(chǎn)與出口須經(jīng)許可的雙重原則，即財產(chǎn)清單上列舉的文化財產(chǎn)一般是禁止出口的，除非其出口已經(jīng)過許可。對文化財產(chǎn)出口的雙重限制有利于文化財產(chǎn)出口的管理與非法出口文化財產(chǎn)的界定。

2.外國文化財產(chǎn)的追索與返還

1970年UNESCO公約第7條第2款規(guī)定對非法進出口的文化財產(chǎn)必須予以收回和歸還，但是請求國要對善意購買人或?qū)υ撠敭a(chǎn)有合法所有權的人給予公平的賠償，而且歸還與運送文化財產(chǎn)過程中所需的全部費用均由請求國承擔。這也是整個公約的核心內(nèi)容之一。

此外，公約第13條規(guī)定，締約國應在符合其本國法律的情況下，采取措施防止禁止流通的文化財產(chǎn)所有權的轉(zhuǎn)讓，受理關于尋回丟失文化財產(chǎn)的訴訟，并促進非法進出口的文化財產(chǎn)的返還。

3.藝術品交易的規(guī)范

1970年UNESCO公約第10條規(guī)定了締約國采取措施規(guī)范藝術品交易市場的義務，要求締約國通過教育、信息通報以及加強防范手段，對藝術品交易商施加特別義務等來限制文化財產(chǎn)的非法流轉(zhuǎn)。例如，締約國可根據(jù)本國情況，要求古董商保存一份交易記錄，載明每項文化財產(chǎn)的來源、提供者的姓名與住址以及每項售出物品的名稱與價格，并且告知購買者此類財產(chǎn)可能禁止出口的情況。對于違反該義務的古董商施加刑事或行政制裁。通過此項貿(mào)易限制規(guī)定，文化財產(chǎn)的保護將更有力度和希望。

4.保護瀕危文化財產(chǎn)的國際合作

1970年UNESCO公約第9條規(guī)定締約國應通過國際合作以保護瀕危文化財產(chǎn)，實行國際合作的重要前提是締約國因考古或人種學的材料遭受掠奪而導致其文化財產(chǎn)處于危險狀態(tài)。各國可以通過對有關的特定物資的進出口及國際貿(mào)易實行管制來防止對瀕危文化財產(chǎn)造成不可彌補的損失。此外，公約也承認國際合作是保護各國文化財產(chǎn)免遭枯竭的最有效的方法之一。④參見1970年UNESCO公約第2條。

(二)1970年UNESCO公約取得的成就

1970年UNESCO公約是第一個關于在和平時期保護文化財產(chǎn)的具有普遍影響的國際條約，被譽為“文化財產(chǎn)國際立法上的里程碑”。⑤See Lyndel V. Prott，Strengths and Weaknesses of the 1970 Convention: An Evaluation 40 years after its adoption，Background Paper，second edition for participants in the Second Meeting of States Parties to the 1970 Convention Paris，UNESCO Headquarters，20 － 21 June 2012.該公約自生效實施至今已有40余年，為預防和遏制文化財產(chǎn)的非法流轉(zhuǎn)做出了巨大的貢獻，推動了文化財產(chǎn)保護的進程，在文化財產(chǎn)的國際保護上取得了巨大成就。

首先，1970年UNESCO公約取得的一個突出成就，在于促成了立場對立、矛盾重重的國家在文化財產(chǎn)國際保護和返還問題上達成妥協(xié)，并且迄今已有128個成員國，這為今后國家之間在諸多事項上消除分歧、實現(xiàn)合作樹立了典范。

其次，一些締約國尤其是文化財產(chǎn)市場國已經(jīng)制定了國內(nèi)實施立法。除了較早簽署公約并制定實施立法的加拿大、美國等文化財產(chǎn)市場國外，近年來，作為文化財產(chǎn)交易重要市場國的瑞士、德國、荷蘭等國都相繼通過了控制文化財產(chǎn)非法進口及促進非法流轉(zhuǎn)文物返還的國內(nèi)立法。此外，澳大利亞等主要文化財產(chǎn)來源國也制定了實施該公約的國內(nèi)立法。

再次，隨著1970年UNESCO公約的誕生和實施，文化財產(chǎn)的非法交易日益受到國際社會的關注，不僅公眾對文化財產(chǎn)非法流轉(zhuǎn)問題的認識日益加深，該公約對締約國博物館和收藏機構的文化財產(chǎn)征集政策也產(chǎn)生了重要影響。實踐中，許多博物館及類似機構自覺地采用公約通過的時間即1970年作為查詢文化財產(chǎn)來源合法與否的重要時間節(jié)點。⑥例如在美國，美國考古研究所和J.Paul Getty博物館將“1970年”作為查詢文化財產(chǎn)來源合法與否的分界點。如果一件物品不能被證明是從其原主國合法出口并被另一締約國的公民或機構合法持有，則博物館不能取得該物品。隨著時間的推移，1970年UNESCO公約的實施使得偽造販賣的文化財產(chǎn)的來源變得越來越困難，這都有利于遏制被盜及非法出口的文化財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)。

最后，在1970年UNESCO公約框架下，有關締約國通過達成雙邊協(xié)議的方式促進流失文化財產(chǎn)的返還，或以公約為依據(jù)通過各國政府部門的密切合作，有力地遏制了文化財產(chǎn)的非法流轉(zhuǎn)，促進了文化財產(chǎn)返還的順利進行。

綜上所述，經(jīng)過40余年的實施，1970年UNESCO公約顯示出了強大的生命力和影響力，對打擊文化財產(chǎn)非法交易、支持文化財產(chǎn)原主國追索文化財產(chǎn)、促進各國建立國際合作機制起到了重要作用。

二、1970年UNESCO公約國內(nèi)實施立法的比較分析

(一)1970年UNESCO公約實施概況

1970年UNESCO公約支持各國保護其國內(nèi)的文化財產(chǎn)，也倡導各國間進行國際合作來保護人類共同的文化財產(chǎn)。各國應采取立法上或行政上的措施來防止文化財產(chǎn)的非法貿(mào)易。⑦Marc Weber，New Swiss Law on Cultural Property，International Journal of Cultural Property ( 2006) 13，at 100.由于1970年UNESCO公約屬于非自動執(zhí)行條約，因此需要各締約國制定國內(nèi)立法加以實施。

自1970年UNESCO公約通過以來，已有128個國家批準了公約，這些國家遍布世界各地，既包括文化財產(chǎn)市場國，也包括文化財產(chǎn)來源國。例如，在歐洲，有20多個國家批準或接受了該公約，包括英國、瑞士、德國與荷蘭等文化財產(chǎn)市場國，也包括希臘、意大利等文化財產(chǎn)來源國。此外，非洲的一些國家也批準或接受了該公約。

但是，僅有少部分締約國制定了實施公約的國內(nèi)立法，而且大部分是文化財產(chǎn)的市場國。例如，美國、英國、瑞士、德國等。盡管如此，也有一些文化財產(chǎn)來源國制定了實施公約的國內(nèi)立法，例如，澳大利亞1986年制定實施的《可移動文化財產(chǎn)保護法》即為實施公約的國內(nèi)立法。其他一些來源國沒有制定專門實施公約的國內(nèi)立法，但也制定了一系列符合公約規(guī)定的限制文化財產(chǎn)進出口的法律法規(guī)。

(二)主要文化財產(chǎn)市場國實施1970年UNESCO公約的國內(nèi)立法分析

目前在1970 年UNESCO 公約締約國中制定國內(nèi)實施立法的主要是傳統(tǒng)意義上的文化財產(chǎn)市場國。例如，美國于1972 年批準了1970 年UNESCO 公約，并在1983 年通過了《文化財產(chǎn)公約實施法》( Convention on Cultural Property Implementation Act，以下簡稱CPIA) ; 加拿大于1978 年加入公約并在同年頒布了《文化財產(chǎn)進出口法案》( Cultural Property Export and ImportAct，以下簡稱CPEIA) 以執(zhí)行公約的規(guī)定; 瑞士于2003 年加入1970 年UNESCO 公約后相繼頒布了《文化財產(chǎn)國際轉(zhuǎn)讓法》( Swiss Federal Act on the International Transfer of Cultural Property，以下簡稱CPTA) 及其實施條例; 德國在2007 年批準了1970 年UNESCO 公約后制定了實施公約的國內(nèi)立法，即德國《文化財產(chǎn)返還法》( Act on the Return of Cultural Property，以下簡稱CPRA) ; 2009 年荷蘭通過了《1970 年UNESCO 關于非法進出口及非法轉(zhuǎn)讓所有權的文化財產(chǎn)公約的實施法》( 1970 UNESCO Convention on the Illicit Import，Export and Transfer of Ownershipof Cultural Property Implementation Act，以下簡稱《1970 年UNESCO 公約實施法》) 。

上述國家既是世界上重要的文化財產(chǎn)交易大國，也是眾多被盜及非法出口文化財產(chǎn)的主要目的地國，對這些國家實施1970年UNESCO公約的國內(nèi)立法進行比較分析，總結該公約實施中存在的問題并提出相應的修改建議，對于其他國家尤其是文化財產(chǎn)來源國在公約框架內(nèi)充分利用上述國家國內(nèi)法上的規(guī)定追索非法流失的文化財產(chǎn)具有重要的指導作用。

就公約的實施形式而言，1970年UNESCO公約賦予了締約國較大的自由裁量權來創(chuàng)造一種保護文化財產(chǎn)的有效機制?，F(xiàn)有實施公約的國內(nèi)立法不可避免的包含了公約沒有明確規(guī)定但為了發(fā)揮公約基本原則的作用所必需的規(guī)則。⑧See the Explanatory Memorandum to the1970UNESCO Convention on the Illicit Import，Export and Transfer of Ownership of Cultural Property Implementation Act，available at:http://www.unesco.org/culture/natlaws/media/pdf/netherlands/netherlands_implementationact_conv1970_memo.pdf因此，上述這些國家的立法在直接采納公約的全部或部分規(guī)定的同時也根據(jù)其本國的具體情況做出了不同的規(guī)定。但其具體的立法方式又存在較大差異。美國、加拿大等國家實施公約的方式是制定專門的立法，將公約的內(nèi)容直接或間接地轉(zhuǎn)化成國內(nèi)立法。而荷蘭等國家實施公約的方式則是通過修正案的方式，注重國內(nèi)立法與1970年UNESCO公約的銜接，在彌補國內(nèi)立法不足的同時修改與文化財產(chǎn)有關的國內(nèi)立法中與公約規(guī)定不符的內(nèi)容。上述各國實施立法主要集中在文化財產(chǎn)的進出口管制、外國文化財產(chǎn)的追索與返還、瀕危文化財產(chǎn)保護的國際合作以及藝術品交易的管理等方面，其中一些國家關于追索主體和追索時效的規(guī)定也值得關注。

1.文化財產(chǎn)的進出口管制

在文化財產(chǎn)的進口管制上，根據(jù)美國CPIA第308條規(guī)定禁止任何被盜的博物館或其他公共機構財產(chǎn)清單中記錄的文化財產(chǎn)進口到美國，這與1970年UNESCO公約的規(guī)定相一致。加拿大CPEIA第37條則明確規(guī)定進口互惠國⑨“互惠國”指的是與加拿大簽訂雙邊或多邊文化財產(chǎn)協(xié)議的當事國。CPEIA設想了與其他國達成“有關預防文化財產(chǎn)的非法國際運輸”的雙邊或多邊協(xié)議的可能性，盡管該法沒有明確指出1970年UNESCO公約就是這種雙邊或多邊協(xié)議的一種，但該公約顯然是符合這一定義的，因此1970年UNESCO公約的締約國也是CPEIA規(guī)定的互惠國。非法出口的文化財產(chǎn)的行為是非法的。加拿大將禁止進口文化財產(chǎn)的范圍擴大到互惠國非法出口的文化財產(chǎn)而不僅限于被盜的已登記文化財產(chǎn)。荷蘭《1970年UNESCO公約實施法》第3條明確規(guī)定禁止進口從締約國非法出口或被非法占有的文化財產(chǎn)。而德國則要求進口的文化財產(chǎn)必須具有出口許可證。⑩參見CPRA第14條。由此可知，各締約國在文化財產(chǎn)進口管制上的規(guī)定與公約并不完全一致，有些國家已將禁止進口的范圍擴大到非法出口的文化財產(chǎn)。

在文化財產(chǎn)的出口管制方面，瑞士CPTA采取了公約規(guī)定的出口許可制度，并規(guī)定了發(fā)放許可證的條件，據(jù)此，登記的文化財產(chǎn)的出口必須具有許可證，只有該文化財產(chǎn)符合是為了研究、保護、展覽等原因而臨時出口的條件，才準予其出口并發(fā)放出口許可證。[11]參見CPTA第5條。加拿大CPEIA也采納了出口許可制度，并建立文化財產(chǎn)出口控制清單以保護加拿大的文化財產(chǎn)。出口控制清單中涵蓋的文化財產(chǎn)一般禁止出口，除非有專門人員的批準許可。同時設立審查委員會審查出口許可，由專門檢測者負責檢測申請出口許可的物品是否包含在出口控制清單中。[12]參見CPEIA第4條，第6條和第18條。德國同樣采納了出口許可制度。[13]參見CPRA第15條。由此可見，締約國在文化財產(chǎn)的出口管制上與公約的規(guī)定基本一致。

2.外國文化財產(chǎn)的追索與返還

根據(jù)加拿大CPEIA第37條規(guī)定，為了使互惠國政府能收回其非法出口的文化財產(chǎn)，互惠國政府必須向指定的部長遞交一份書面申請，之后由司法部長向法院提起返還訴訟。如果某一文化財產(chǎn)被非法進口到加拿大，則法院可以判決返還該財產(chǎn)。同時，該法要求互惠國向善意的私人、機構或政府支付賠償，法院可自由決定賠償?shù)臄?shù)額。這與公約的規(guī)定基本一致，同時還細化了公約的有關規(guī)定。

同樣，瑞士CPTA也基本上采納了公約對于文化財產(chǎn)的追索與返還的規(guī)定，按照第7條和第9條規(guī)定，若某一文化財產(chǎn)從一國境內(nèi)的運出是非法的，并且瑞士禁止該類非法出口的文化財產(chǎn)的進口，只要該國是公約的締約國且與瑞士達成了關于文化財產(chǎn)的進口與返還的雙邊協(xié)議，那么該國就可以在瑞士法院訴求返還該非法出口的文化財產(chǎn)。而任何善意取得人在返還文化財產(chǎn)時都有權獲得賠償，賠償數(shù)額以購買價和必要的保護和維護費用計算。

在文化財產(chǎn)的追索上，德國CPRA區(qū)分國內(nèi)文化財產(chǎn)與國外文化財產(chǎn)，并分別做出規(guī)定。國內(nèi)受保護的文化財產(chǎn)的追索由聯(lián)邦中央機構通過外交途徑向締約國提出，且對該文化財產(chǎn)的追索請求不影響其民事權利。其他國家的文化財產(chǎn)的追索由其原主國提出。在文化財產(chǎn)的返還上，CPRA第6條(2)規(guī)定，對于締約國自2007年4月26日起非法流轉(zhuǎn)到德國的文化財產(chǎn)，如果該國提出了返還請求，德國必須予以歸還。而對于善意的持有人，請求國必須給予合理賠償。善意持有人可在請求國支付公平賠償后返還文化財產(chǎn)。同時返還及為維護文化財產(chǎn)所采取的必要措施產(chǎn)生的費用應該由請求國承擔。

綜上所述，在文化財產(chǎn)的追索與返還上，1970年UNESCO公約主要有兩種實施方式。一種是加拿大模式。[14]See Patty Gerstenblith，United States of America and Canada，Expert Report for participants in該模式下文化財產(chǎn)返還的依據(jù)是請求國也是1970年UNESCO公約的締約國，而不要求該國與加拿大之間存在雙邊協(xié)議。只要從一締約國境內(nèi)非法出口的文化財產(chǎn)被進口到加拿大，該文化財產(chǎn)就將返還給其原主國。德國與荷蘭就采取了這種模式。這種模式的優(yōu)點在于必要的時候可以直接采取果斷行動而無須事先訂立協(xié)議。另一種是瑞士模式。這種模式不僅要求請求國是1970年UNESCO公約的締約國，而且該國要與瑞士達成文化財產(chǎn)返還的雙邊協(xié)議。這一協(xié)議為文化財產(chǎn)的進口與返還提供了依據(jù)。[15]同前引[7]，第101頁。一般情況下，受保護的文化財產(chǎn)會分門別類的列舉在協(xié)議中。因此，要求返還的文化財產(chǎn)必須屬于公約及協(xié)議上所列范圍內(nèi)的，否則很難得到法院的支持。

3.藝術品交易的管理

瑞士CPTA規(guī)定在藝術品交易或拍賣中，被盜、被搶或非法發(fā)掘的、非法進口的文化財產(chǎn)的所有權不能轉(zhuǎn)讓。同時規(guī)定了藝術品商人的勤勉義務，即在藝術品交易或拍賣中建立文化財產(chǎn)提供者的身份信息檔案，并且要求提供者提供一份對該文化財產(chǎn)有處分權的書面文件;保存一份有關文化財產(chǎn)信息的書面記錄，特別記載該文化財產(chǎn)的來源地、提供者的姓名與地址、該文化財產(chǎn)的描述及銷售價格等。[16]參見CPTA第16條第2款。這些記錄單據(jù)要保存30年。

荷蘭《1970年UNESCO公約實施法》第6條明確規(guī)定了購買人、商人與拍賣商的審慎調(diào)查義務。文化財產(chǎn)的購買人必須考慮到其獲取的文化財產(chǎn)的所有情況，特別是賣方的資格、銷售價格、查閱被盜文化財產(chǎn)登記簿等;經(jīng)銷商與拍賣商在取得文化財產(chǎn)時必須查明提供者的身份，并要求其提供一份對文化財產(chǎn)有合法處分權的書面聲明，同時建立并保存一份登記簿記載文化財產(chǎn)的來源、描述、其購買的價格以及提供者的姓名與地址，還要查閱被盜文化財產(chǎn)登記簿并考慮到文化財產(chǎn)的性質(zhì)等。

德國CPRA第18條規(guī)定了藝術品貿(mào)易中的記錄義務。藝術品商人、拍賣商在文化財產(chǎn)貿(mào)易中要記錄文化財產(chǎn)的描述、來源、銷售價格以及提供者、購買人或代理人的姓名與地址。這些記錄與其他證明文件、單據(jù)要保存10年。

由此可知，各國基本采納了公約的規(guī)定，主要是規(guī)定商人的勤勉或?qū)徤髡{(diào)查義務，要求商人必須保存交易記錄以備審查。對于藝術品貿(mào)易的管理并不是很嚴格，并且鼓勵藝術品貿(mào)易。

4.瀕危文化財產(chǎn)保護的國際合作

1970年UNESCO公約第9條要求締約國通過加強國際合作推進瀕危文化財產(chǎn)的保護，美國CPIA的主要內(nèi)容就是涉及該公約第9條的具體實施措施。CPIA第303條規(guī)定用協(xié)議方式來實施瀕危文化財產(chǎn)的國際合作。美國根據(jù)與其他締約國的雙邊協(xié)議對特定的考古或人種學材料實施進口限制或緊急措施。如果締約國的文化財產(chǎn)由于考古或人種學的材料遭受掠奪而處境危殆，并且該國已經(jīng)采取了公約規(guī)定的措施來保護其文化財產(chǎn)，則總統(tǒng)可以根據(jù)該國的請求而對其考古及人種學的材料實施進口限制。但是此類進口限制措施僅適用于考古或人種學的材料，也僅限于同美國簽訂協(xié)議的國家。CPIA也規(guī)定了例外情況，即當出現(xiàn)危急情況時，即使沒有達成雙邊協(xié)定，美國也可單方面采取進口限制的緊急措施。

5.文化財產(chǎn)追索的訴訟時效

對于1970年UNESCO公約沒有涉及的追索訴訟時效問題，瑞士、德國、荷蘭都做出了明確的規(guī)定，但具體時間又存在差別。瑞士與德國均規(guī)定提出追索訴訟的法定時效期間從有關的權力機關發(fā)現(xiàn)文化財產(chǎn)所在地及目前占有人身份時起一年，該期間自非法出口之日起最長不超過30年。[17]參見CPTA第9條第4款，CPRA第11條第1款。而荷蘭則規(guī)定返還訴訟的時效自知道文化財產(chǎn)的所在地及持有人的身份之日起5年，最長不超過自文化財產(chǎn)非法流轉(zhuǎn)之日起30年。對于博物館、檔案館、圖書館及教會機構的財產(chǎn)清單中記載的屬于公眾收藏或保護藏品的文化財產(chǎn)，則規(guī)定了最長75年的特別時效期間。[18]參見荷蘭《1970年UNESCO公約實施法》第6條(G)。

6.文化財產(chǎn)追索的主體

1970年UNESCO公約僅允許國家追索文化財產(chǎn)，加拿大、瑞士、德國等也僅規(guī)定國家對非法流失文化財產(chǎn)享有追索權。但是荷蘭《1970年UNESCO公約實施法》第4條規(guī)定“對于違反第3條規(guī)定非法進口的文化財產(chǎn)，其原主國或依法擁有所有權的私人可以提出返還請求”。這條規(guī)定賦予了私人追索文化財產(chǎn)的權利，這在實施公約的國內(nèi)立法上尚屬首次，彌補了公約的不足，為保護文化財產(chǎn)私人所有者的權利提供了法律基礎。

例如對于鐵路范圍面要素，兩者均包含，但其具體范圍定義卻有所區(qū)別。地理國情監(jiān)測中定義為路基范圍的路面，包括無植被覆蓋、經(jīng)硬化的路堤、路塹的范圍；基礎地理信息數(shù)據(jù)中定義為：鐵路范圍面以鐵路路基基底邊線采集。兩者區(qū)別是對于路堤有植被覆蓋時，國情監(jiān)測數(shù)據(jù)不包含在鐵路面中，而基礎地理信息數(shù)據(jù)是包含在鐵路面中的。對此，生產(chǎn)數(shù)據(jù)庫中表達可采用如圖3所示。

三、1970年UNESCO公約實施中存在的問題及修正建議

(一)1970年UNESCO公約實施中存在的問題

盡管1970年UNESCO公約在保護文化財產(chǎn)方面取得了顯著的成就。但是，由于該公約是一個艱難妥協(xié)的產(chǎn)物，締約當時在該公約闡述的目標與方法方面國際社會難以達成共識。因此，該公約自身難免存在一些缺陷，同時各締約國的實施立法也缺乏一致性和協(xié)調(diào)性，從而影響了公約的實施效果。

1.1970年UNESCO公約的實施受其自身缺陷的束縛

1970年UNESCO公約存在的首要問題是公約文本的起草比較粗陋，有些用語存在模糊和不明確之處。[19]See Lyndel V. Prott，Strengths and Weaknesses of the 1970 Convention: An Evaluation 40 years after its adoption，Background Paper，Second edition for participants in the Second Meeting of States Parties to the 1970 Convention Paris，UNESCO Headquarters，20 － 21 June，2012.為了照顧到不同的社會、經(jīng)濟和法律制度國家的法制現(xiàn)實，公約本身在規(guī)則設計和表述上具有一定模糊性、概括性。例如，作為公約核心條款的第7條僅是簡單概括地規(guī)定了對“不知情”者的賠償制度，但是對于何為“不知情”、什么是“公平賠償”公約卻沒有做出具體的規(guī)定或給出具體的衡量標準。這使得締約國在執(zhí)行時解釋多變，實施方式也存在差別，致使1970年UNESCO公約很難作為一個共同的規(guī)則來統(tǒng)一適用。

此外，1970年UNESCO公約沒有規(guī)定私人救濟的條款。[20]高升:《1970年UNESCO公約框架下的文化財產(chǎn)返還機制研究》，載《法治研究》2009年第7期。根據(jù)公約第7條，文化財產(chǎn)的返還請求只能由其原主國提出。但是實踐中大部分非法轉(zhuǎn)讓的文化財產(chǎn)來源于民間，由私人持有，公約中私人救濟條款的缺失將導致私人的權利損害得不到救濟，私人對文化財產(chǎn)的所有權很難得到有效保護。這與1970年UNESCO公約的宗旨是不一致的。

2.1970年UNESCO公約在締約國的實施做法不一

首先，各締約國實施1970年UNESCO公約的方法各不相同，實施立法中的具體規(guī)則也難以統(tǒng)一。由于各國在國際法與國內(nèi)法的關系上，尤其是國際條約在國內(nèi)法律體系中的地位與作用方面，存在不同的理解，因此各國在國內(nèi)執(zhí)行1970年UNESCO公約的形式上存在實質(zhì)上的分歧。[21]See Keun－Gwan Lee，An Overview of the Implementation of the 1970 Convention in Asia，Report to be presented at the Second Meeting of States Parties to the1970Convention Paris，UNESCO Headquarters，20－21June，2012.此外，因公約文本用語存在模糊不明確之處，故而各國對公約義務有不同程度的解釋，實施立法中有關的具體規(guī)則很難統(tǒng)一。

例如，對1970年UNESCO公約中“非法”的判斷標準，[22]1970年UNESCO公約第3條對于“非法”的定義，認為文化財產(chǎn)的進出口或所有權轉(zhuǎn)讓如果違反締約國依公約而制定的條款應屬非法。該條雖然簡短，但自公約實施以來被認為是最難加以準確理解的條款之一。各締約國的實施立法存在不同規(guī)定。其中加拿大等國認為，“非法”的判定標準應該是雙重標準，即在兩個締約國之間發(fā)生的文化財產(chǎn)的進出口，如果按照出口國的法律該文化財產(chǎn)的出口屬于“非法”，那么進口國的法律應當將其定性為“非法進口”。這種觀點對“非法”的認定比較嚴格，容易縮小非法進出口文化財產(chǎn)的范圍。而荷蘭等國則認為，“非法”的判定標準應該是單一標準，文化財產(chǎn)的出口如果違反締約國依公約制定的條款，就構成公約規(guī)定的非法行為，而不論締約國是否規(guī)定非法出口的文化財產(chǎn)的進口也是非法的。這種觀點對“非法”的認定比較寬泛，可擴大非法進出口文化財產(chǎn)的范圍，有利于文化財產(chǎn)的追索。

其次，各締約國立法對實施措施存在較多限制性規(guī)定，削弱了公約的實際效果。例如，對于實現(xiàn)瀕危文化財產(chǎn)保護的國際合作的具體措施，美國CPIA規(guī)定了諸多限制性規(guī)定。該法第303條規(guī)定美國通過與其他締約國簽訂雙邊協(xié)議來實現(xiàn)瀕危文化財產(chǎn)保護的國際合作，并規(guī)定了簽訂雙邊協(xié)定的嚴格的前提條件。同時該法把臨時措施限定為實施進口限制，且進口限制措施僅適用于考古或人種學的材料，也僅限于同美國簽訂協(xié)議的國家。這使得1970年UNESCO公約規(guī)定的國際合作的效果很難實現(xiàn)。

最后，1970年UNESCO公約在世界范圍內(nèi)的實施效果不明顯。由于制定實施立法的締約國主要是文化財產(chǎn)市場國，大部分文化財產(chǎn)來源國沒有制實施立法，這使得1970年UNESCO公約合作保護文化財產(chǎn)的實施效果并不明顯。

(二)推進1970年UNESCO公約實施的建議

為了促進1970年UNESCO公約的有效實施，需要在以下幾個方面繼續(xù)推進國際合作。

第一，對1970年UNESCO公約進行修訂，完善公約內(nèi)容。例如，根據(jù)實踐要求對公約第7條的規(guī)定進行修改，擴大禁止進口的文化財產(chǎn)的范圍，而不應僅限于被盜的已登記的文化財產(chǎn)，建立比較平衡的進出口管制制度。同時結合國際統(tǒng)一私法協(xié)會《關于被盜或非法出口文物的公約》明確“善意”與“公平賠償”的含義與判斷標準等。

第二，完善1970年UNESCO公約的執(zhí)行與爭端解決機制，促進公約的統(tǒng)一實施。從公約規(guī)定內(nèi)容來看，它缺少強有力的監(jiān)督機構、爭端解決機構與程序，這已成為制約各國積極履行公約、影響公約發(fā)揮實際效果的重要障礙。[23]霍政欣:《追索海外流失文物的法律問題》，中國政法大學出版社2013年版，第155頁。因此，應該修改公約第16條與第17條的規(guī)定，[24]1970年UNESCO公約第16條規(guī)定，締約國應向聯(lián)合國教科文組織大會提交其執(zhí)行公約情況的定期報告，第17條規(guī)定聯(lián)合國教科文組織的職責，如斡旋解決締約國之間的爭端等。并參考其他相關國際條約的規(guī)定，完善公約的監(jiān)督機制與爭端解決機制，建立更為具體、更具約束力的履約機制與規(guī)則，以改變目前公約實施機制孱弱、爭端解決程序不具體的缺陷。

第三，推動形成締約國實施1970年UNESCO公約的示范法，涵蓋國內(nèi)文化財產(chǎn)的出口控制與追索、外國文化財產(chǎn)的進口管制與返還、藝術品貿(mào)易與違法行為的制裁措施等方面，澄清公約用語模糊之處，統(tǒng)一關于“善意”、“公平賠償”等問題的解釋，為各締約國制定實施公約的國內(nèi)立法提供范本。有學者指出，一些國際條約未能恰當?shù)貙崿F(xiàn)私法規(guī)則的統(tǒng)一，但至少在某些締約國應該遵循的一些基本原則方面達成了妥協(xié)，而這些基本原則將轉(zhuǎn)化成國內(nèi)法上的嚴格規(guī)則。如果能為締約國提供一個實施國際條約的示范法，那對公約的實施將是非常有裨益的。[25]See Kurt Siehr，Model Laws for Implementing International Conventions － The Implementation of the 1970 UNESCOConvention on Cultural Property，Liber Amicorum Ole Lando，Dj? f Forlag，2012，at 367.同樣，由于1970年UNESCO公約也需要國家制定實施立法以便于國內(nèi)法院適用，因此，可以考慮將來制定一部示范法來作為1970年UNESCO公約締約國制定國內(nèi)實施立法的參照系，以促進公約的統(tǒng)一實施。

四、1970年UNESCO公約在我國實施的現(xiàn)狀與對策

(一)1970年UNESCO公約在我國實施的現(xiàn)狀

由于我國憲法在國際條約與國內(nèi)法的關系上未做明確規(guī)定，除民事領域外其他法律法規(guī)也沒有規(guī)定國際條約在國內(nèi)的執(zhí)行程序，因此，對于國際條約的執(zhí)行是將條約內(nèi)容轉(zhuǎn)化成國內(nèi)立法還是將條約直接并入國內(nèi)法律體系，我國沒有明確的法律規(guī)定。故而，我國也沒有專門制定關于1970年UNESCO公約的實施立法或是直接將公約的內(nèi)容規(guī)定在相關法律中，雖然1970年UNESCO公約的一些基本要求在我國與文化財產(chǎn)保護有關的法律法規(guī)中亦有明確的規(guī)定和體現(xiàn)。例如，我國《文物保護法》對于文化財產(chǎn)的出口管制采用了出口許可制度，并建立文化財產(chǎn)登記制度來管理文化財產(chǎn)，而《刑法》則規(guī)定對盜竊和非法出口文化財產(chǎn)行為予以刑事制裁等。此外，我國也依據(jù)1970年UNESCO公約成功追索回一些非法流失境外的文化財產(chǎn)。盡管如此，1970年UNESCO公約在我國的實施仍面臨不少障礙與困難。

第一，1970年UNESCO公約缺乏中文為公約的作準語言，沒有權威的中文譯本。[26]同前引[23]，第149頁。這使得我國政府、學界與民間對公約的整體宗旨、功能與具體條款、具體執(zhí)行機制存在認識不全面、不深入，甚至與公約實際意義相背離。

第二，我國沒有專門實施1970年UNESCO公約的立法，很多與公約有關的內(nèi)容被規(guī)定在不同的法律中，并且現(xiàn)有法律法規(guī)仍然存在諸多與公約不一致甚至沖突的地方。例如，在文化財產(chǎn)的進口控制上，公約規(guī)定締約國有義務禁止進口其它締約國被盜的博物館等登記的文化財產(chǎn)，而我國《文物保護法》僅對文物的臨時入境做出了簡單規(guī)定，而沒有規(guī)定禁止文物入境。此外，公約第8條規(guī)定對于違反出口禁令與進口禁令者，各國應給予懲罰或行政制裁。而我國的法律法規(guī)僅對違反出口禁令或限制文物出境規(guī)定的責任人施加了詳細的刑事及行政處罰，但是對于違反公約規(guī)定的進口禁令的責任人，我國法律迄今為止未規(guī)定任何具體的處罰或行政制裁措施，這顯然不符合公約第8條的規(guī)定。

第三，1970年UNESCO公約不適用于香港地區(qū)。由于《香港特別行政區(qū)基本法》第153條的規(guī)定，[27]《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》第153條規(guī)定，我國締結的國際協(xié)議，中央人民政府可根據(jù)香港特別行政區(qū)的情況和需要，在征詢香港特別行政區(qū)政府的意見后，決定是否適用于香港特別行政區(qū)。目前香港地區(qū)并不適用1970年UNESCO公約，這對于保護我國文化財產(chǎn)防止其非法流轉(zhuǎn)是不利的。

上述問題不利于我國加強與他國的國際合作以打擊文化財產(chǎn)非法流轉(zhuǎn)、促進文化財產(chǎn)回歸，也與我國作為世界大國與重要文化財產(chǎn)來源國的地位與利益不相稱，因而亟需改變。

(二)促進1970年UNESCO公約在我國實施的建議

為了保護文化財產(chǎn)，促進海外流失文化財產(chǎn)的追索，我國有必要采取一些措施來促進1970年UNESCO公約在我國的實施。

首先，我國政府必須提請聯(lián)合國教科文組織增加中文為1970年UNESCO公約作準語言，并發(fā)布權威中文文本。目前的公約中文文本存在大量的翻譯錯誤及文法問題，阻礙了我國執(zhí)法機構理解、執(zhí)行公約以及民眾了解公約。因此，政府應該提請聯(lián)合國教科文組織盡快啟動公約中文文本的翻譯工作，盡早公布公約的權威作準中文文本。

其次，完善我國文化財產(chǎn)保護方面的立法。我國可采取荷蘭實施1970年UNESCO公約的立法方式，對與公約沖突的法律內(nèi)容進行修訂，制定修正案作為專門實施公約的特別法。例如，修正《文物保護法》中“寬進嚴出”的文物出入境制度，并建立基本對稱的進出口管制及違法懲罰制度。同時，要制定非法流失文化財產(chǎn)追索與返還方面的法律法規(guī)，為追索非法流失的文化財產(chǎn)提供法律依據(jù)，同時促進我國與更多的國家達成文化財產(chǎn)追索與返還的雙邊協(xié)議。

最后，促進1970年UNESCO公約在香港地區(qū)的適用。鑒于香港地區(qū)在國際文化財產(chǎn)貿(mào)易方面的重要地位和作用，促進1970年UNESCO公約在香港的適用對于防止我國文化財產(chǎn)非法流失具有重要作用?；凇断愀厶貏e行政區(qū)基本法》的規(guī)定，中央政府可征詢香港特區(qū)的意見，根據(jù)香港的需要與意見決定在香港適用1970年UNESCO公約。

結語

1970年UNESCO公約是“文化財產(chǎn)國際立法的里程碑”。在其頒布后40多年的時間里，業(yè)已取得了顯著的成就，對打擊文化財產(chǎn)非法販運、支持文化財產(chǎn)原主國追索文化財產(chǎn)、促進各國完善其相關國內(nèi)立法并建立國際合作機制起到了深遠而積極的影響。但是該公約并非完美無缺，其自身仍存在著文本粗陋、缺乏私人訴權等問題，其實施也遇到了諸多困難，受到眾多的質(zhì)疑和批判。通過對各締約國國內(nèi)實施立法的比較分析，總結公約的實施機制，發(fā)現(xiàn)問題并提出相應的改進建議，可以推動1970年UNESCO公約逐步趨于完善，也有利于各締約國的統(tǒng)一實施，從而促使其在更廣泛的范圍內(nèi)得到認可和踐行，在保護文化財產(chǎn)和促進非法流轉(zhuǎn)文化財產(chǎn)返還方面持續(xù)發(fā)揮作用。