姚鶴徽

所謂關聯(lián)關系混淆(也稱之為贊助混淆)，是指消費者并不會誤認為兩個商品來源于同一生產(chǎn)者，而是誤認為兩者的生產(chǎn)者之間存在商標許可、關聯(lián)企業(yè)等關系。①孔祥俊:《商標與反不正當競爭法原理與判例》，法律出版社2009年版，第260頁。依據(jù)關聯(lián)關系混淆理論，一些國家的商標法規(guī)定，當他人在其提供的商品上使用與商標權人商標相同或相似的標識，很可能使消費者認為系爭商品的提供者之間存在著贊助、附屬、許可等關聯(lián)關系，他人的行為就構成商標關聯(lián)關系混淆侵權。可見，關聯(lián)關系混淆并不要求消費者發(fā)生商品的來源混淆，只要消費者認為不同商品的來源具有關聯(lián)關系，即構成商標法調整的混淆類型。

關于關聯(lián)關系混淆，學界對其的討論并不多，基本上是對關聯(lián)關系混淆基本內(nèi)容的介紹。但是，關聯(lián)關系混淆相關規(guī)則的適用并非如此簡單。所謂關聯(lián)關系混淆中用以判定關聯(lián)關系存在，繼而認定侵權成立的關鍵在于確定消費者是否極有可能認為系爭商品的提供者之間存在著贊助、附屬、許可、聯(lián)系等關聯(lián)關系。但是，贊助、附屬、許可、聯(lián)系等詞語，語義含混籠統(tǒng)，指向不明，如果泛泛而談，可以將消費者所認為的一切企業(yè)之間的聯(lián)系囊括其中。而一些國家的立法除了將關聯(lián)關系混淆規(guī)定為商標法的調整對象外，也并未明確界定關聯(lián)關系的含義，這就可能導致司法擴大化地解釋混淆中的關聯(lián)關系，將消費者所認為的企業(yè)間的任何關系都納入關聯(lián)關系混淆規(guī)則的調整范圍，造成關聯(lián)關系混淆規(guī)則適用的擴大化，損害其他正常的參與市場競爭的主體的利益。

有鑒于此，本文擬從商標混淆的基本理論出發(fā)，對關聯(lián)關系混淆進行探討。首先，從關聯(lián)關系混淆的起源入手，論述關聯(lián)關系混淆規(guī)則的濫用，探究關聯(lián)關系混淆規(guī)則的設立依據(jù);其次，結合商標混淆可能性的理論基礎對關聯(lián)關系混淆規(guī)則的擴大化適用進行反思;最后，界定關聯(lián)關系混淆規(guī)則合理的適用范圍，為立法和司法實務提供參考。

一、關聯(lián)關系混淆規(guī)則的確立

傳統(tǒng)商標法理論認為，混淆是指消費者對商品的來源所發(fā)生的混淆，亦即，誤認為他人使用的與商標權人商標相同或近似的標識所標示的商品來自于商標權人。這種來源混淆理論自十九世紀中葉以來就一直作為商標侵權判定的基本標準。然而，在商標權人的推動之下，混淆可能性處于不斷的擴張之中，其包含的對象從來源混淆擴張到關聯(lián)關系混淆、初始興趣混淆(售前混淆)、售后混淆。

具體到關聯(lián)關系混淆，美國國會在1962年對蘭哈姆法的修訂為關聯(lián)關系混淆的確立奠定了基礎。1946年蘭哈姆法最初將混淆限定為實際的購買者在購買之時所發(fā)生的來源混淆。而1962年的修正案則將購買者和來源等刪去，僅規(guī)定他人的行為，“極有可能產(chǎn)生混淆或誤認、或造成欺騙”，即構成商標侵權。在此之后，法院逐步擴大了混淆所包含的對象，甚至認為，法院所禁止的就是那些造成任何消費者混淆的行為，既不僅限于購買者，也不限于消費者來源的混淆。

當時商業(yè)貿(mào)易實踐的發(fā)展確實給傳統(tǒng)混淆的觀念以很大的沖擊。在二十世紀之前，限于商業(yè)規(guī)模和交通的局限性，商標權人主要在一定的地域范圍內(nèi)在固定的商品上使用同一商標，商品主要供應當?shù)氐南M者。因此，當?shù)氐南M者已經(jīng)熟知某一商標權人的商品類別。當他人將與商標權人商標相同或近似的標識使用在與商標權人商品類別相似或者并不相同的商品類別上時，消費者一般都知道商標權人并不會在這些不同的商品類別上使用同一商標，從而避免混淆。因此，二十世紀之前的商標法主要防范他人在直接與商標權人競爭的商品上使用與商標權人商標相同或近似的標識所造成的消費者混淆。亦即，只有他人造成消費者將侵權人的商標誤認為是商標權人的商標，并且兩種標識所標示的商品直接競爭，消費者的誤認誤購使商標權人失去本該獲得的交易機會和銷售收入，發(fā)生交易的轉移，他人的行為才構成商標侵權。隨著科技的進步，交通的發(fā)展和人口的增多，市場需求量逐步擴大。商標權人開始將自己的業(yè)務擴展到其他地區(qū)。同時，商標權人也不僅僅在原有的固定的商品類別上使用這些商標。為了充分利用商標中的商譽，商標權人擴大了商品的生產(chǎn)和銷售類別，擴展到其以前并未經(jīng)營的商品領域。不僅如此，商標權人還進行商標的許可或特許經(jīng)營，將商標許可他人使用，通過他人的使用開拓市場。二十世紀初，企業(yè)擴展商品領域的多元化經(jīng)營、商標許可和特許經(jīng)營已經(jīng)成為市場經(jīng)濟中較常采用的經(jīng)營方式，消費者也日漸熟悉了企業(yè)的這種經(jīng)營思路。當消費者在市場中碰到商標權人的商標標示在商標權人以往并沒有經(jīng)營過的商品類別上，也傾向于推定商標權人拓展了經(jīng)營的范圍，或者使用這個商標的主體已經(jīng)獲得了商標權人的許可。很多侵權人就利用了消費者的這種觀念，未經(jīng)商標權人許可在與商標權人商品相似或者不相同的商品類別上使用商標權人的商標，造成消費者誤認為商品的提供者間存在關聯(lián)關系，發(fā)生混淆誤購。然而，當時的混淆可能性標準僅僅涉及那些在直接與商標權人競爭的商品上使用與商標權人商標相同或近似的標識所造成的混淆。即便是經(jīng)過修訂的美國1905年商標法，也要求系爭雙方當事人之間的商品是“本質上相同的描述性財產(chǎn)”(Substantially the same descriptive properties)，亦即要求系爭雙方商品類別基本相同，他人對商標權人商標的使用才可能構成侵權。

這種狀況顯然令商標權人不滿。當時有兩種改革的路徑，第一種是改革傳統(tǒng)的混淆可能性標準，取消商標法對侵權商品一定要與商標權人商品在本質上相同，商標侵權才能成立的限制。亦即，對混淆可能性進行擴大化解釋，將消費者極可能發(fā)生的贊助、附屬、許可等關聯(lián)關系混淆納入其范圍，認定只要他人的行為極有可能造成消費者發(fā)生這些形態(tài)的混淆，無論商品是否相同，混淆侵權都成立。第二種路徑就是擺脫傳統(tǒng)的以規(guī)制混淆為中心的商標保護模式，設立規(guī)制淡化的商標保護模式。

這兩種路徑的改革在當時均在進行，不僅侵權判定之混淆可能性標準進行了擴張，而且商標反淡化理論也被提出并加以運用。在混淆可能性的擴張方面，將關聯(lián)關系混淆納入混淆可能性的范圍成為商標法重要的改革內(nèi)容。1988年，美國國會修訂蘭哈姆法，將關聯(lián)關系混淆納入混淆可能性之中。蘭哈姆法第43條第1款明確規(guī)定，對未注冊商標的侵權包括贊助、從屬、關聯(lián)等混淆形態(tài)。美國第三次不正當競爭法重述也指出，混淆可能性標準適用于一切形式的混淆，包括認證、從屬、特許、代理、分銷及許可等。②Restatement (Third)of Unfair Competition，§20(1)(1995).與美國的做法相仿，德國商標法中有直接混淆和間接混淆的概念，大致對應于來源混淆與關聯(lián)關系混淆。③彭學龍:《商標法的符號學分析》，法律出版社2004年版，第209頁。德國法中的間接混淆，又稱為廣義混淆，是指公眾并非對商品的來源或企業(yè)的同一性產(chǎn)生混淆，而是誤以為行為人與商標所有人之間存在某種聯(lián)系。這種聯(lián)系可以是業(yè)務上的，也可以是組織上或經(jīng)濟上的。④邵建東:《德國反不正當競爭法研究》，中國人民大學出版社2001年版，第252頁。

二、關聯(lián)關系混淆規(guī)則的擴張

關聯(lián)關系混淆規(guī)則的確立，為商標權人維護自身的權益提供了更好的制度保障。但是，許多國家的關聯(lián)關系混淆規(guī)則都只是簡單地規(guī)定，關聯(lián)關系混淆中的關聯(lián)關系就是指消費者所認為的兩個主體之間存在的贊助、許可、從屬、特許、代理、分銷等關系。這種立法表述沒有界定清楚究竟消費者認為的主體間的什么樣的關系才構成混淆可能性所指的關聯(lián)關系，這為關聯(lián)關系混淆規(guī)則的不當適用埋下了隱患。只要消費者對兩個使用相同或類似商標的主體之間的關系產(chǎn)生聯(lián)想，無論這種關系對消費者和商標權人的利益有何影響，商標權人都可以以關聯(lián)關系混淆為由，起訴或威脅起訴相關的主體。法院也往往滿足商標權人的要求，判決相關主體承擔關聯(lián)關系混淆侵權責任。

由于立法對關聯(lián)關系的界定不明確，實踐中關聯(lián)關系混淆規(guī)則經(jīng)常被商標權人濫用，成為排斥他人使用特定商標的有力工具。2006年世界杯期間發(fā)生的商標關聯(lián)關系混淆案例就較為典型。在2006年世界杯上，球迷為了支持自己喜歡的國家隊，往往會穿著本國的國家隊隊服。世界杯期間的大街小巷、酒吧餐廳，都能見到穿著各種國家隊隊服的球迷。在世界杯期間，有一家啤酒公司利用世界杯進行啤酒的促銷，向球迷們贈送荷蘭隊隊服的褲子，作為公司促銷的禮物。很多球迷在進體育場看球時就穿上了該公司贈送的荷蘭隊主隊隊服的褲子。但是，作為管理國家足球隊的組織FIFA國際足聯(lián)，擁有球隊隊服的商標許可權。由于該啤酒公司送給球迷的荷蘭隊隊服褲子并非FIFA國際足聯(lián)官方授權的隊服，F(xiàn)IFA認為，球迷穿上這些隊服很容易造成消費者發(fā)生關聯(lián)關系混淆，會讓人們誤以為這些球迷和荷蘭國家隊存在某種關聯(lián)關系，球迷的服裝經(jīng)過了官方的授權許可。因此，不僅該公司為促銷啤酒而送給球迷這些隊服的行為是非法的，球迷自己穿這些隊服也是非法的。最后，穿著這些未經(jīng)授權的褲子的球迷被禁止進入體育場，有超過1千名球迷只能脫去球褲，穿著內(nèi)衣褲進入體育場看球。⑤Ambush Pant sing at World Cup，http://scientopia.org/blogs/thisscientificlife/2006/06/19/ambush－pantsing－at－world－cup，2015－6－1.在此案例中，商標權人的理由是:球迷穿的隊服并非官方授權，這很可能會讓他人產(chǎn)生關聯(lián)關系混淆。

另一則案例也較為典型。美國職業(yè)棒球聯(lián)賽是全美乃至全世界最為著名的棒球頂級聯(lián)賽，其職業(yè)球隊隊名都是注冊商標，美國職業(yè)棒球聯(lián)盟對此享有商標權。在美國一個很小的地方經(jīng)常舉辦12歲左右小朋友參加的兒童棒球聯(lián)賽。這個兒童棒球聯(lián)賽參賽隊伍的隊名很多都與美國職業(yè)棒球聯(lián)賽職業(yè)隊隊名相同。實際上，這只不過是為了增加兒童棒球賽的趣味性，讓兒童和觀眾更積極地投身于地區(qū)公益性運動。但是，美國職業(yè)棒球聯(lián)盟認為，人們在觀看這個兒童棒球聯(lián)賽的時候，會因為這些兒童棒球隊的隊名與職業(yè)棒球聯(lián)賽職業(yè)隊隊名相同而極有可能產(chǎn)生關聯(lián)關系混淆，錯誤地認為職業(yè)隊已經(jīng)許可或贊助了這些兒童隊。最終，在訴訟的威脅之下，兒童棒球聯(lián)賽的隊伍都被迫改了名字。在該案例中，商標權人所持的理由也是兒童棒球聯(lián)賽參賽隊伍的隊名使用已經(jīng)是注冊商標的職業(yè)隊隊名會造成人們關聯(lián)關系混淆。⑥Stephen Colbert Takes On MLB＇s Attempt To Bully Little Leaguers With Trademarks，http: / /www. techdirt. com/articles /20080529 /2344361265. shtml，2015 － 6 － 1.

有關關聯(lián)關系混淆的案例中，還有一些是因為電影公司在發(fā)行的電影中碰巧使用了或出現(xiàn)了商標權人的商標，導致商標權人以關聯(lián)關系混淆為由提起侵權之訴。在1998年，新干線電影公司發(fā)行了一部喜劇，講述的是在一個位于明尼蘇達州的農(nóng)場聚會上所舉辦的選美比賽。該部喜劇的片名定為“冰雪皇后”(Dairy Queens)，這一名稱正巧與美國著名的冷飲冰淇淋品牌冰雪皇后同名。美國冰雪皇后公司隨即向法院提起混淆侵權之訴，其認為新干線電影公司將其影片命名為冰雪皇后很可能會造成消費者發(fā)生關聯(lián)關系的混淆，認為新干線電影公司的這電影受到了冰雪皇后公司的贊助。最終，新干線公司被迫將該電影片名改為“美麗比一比”(Drop Dead Gorgeous)。⑦American Dairy Queen Corp. v. New Line Cinema，35 F. Supp. 2d 727 ( D. Minn. 1998) .無獨有偶，在2006年，NBC公司正在熱播其拍攝的連續(xù)劇“超能英雄”(Heroes)，在該劇中短暫地出現(xiàn)了一個場景:一個啦啦隊隊長在廚房里使用一臺垃圾粉碎機。巧合的是，連續(xù)劇畫面中的該臺垃圾粉碎機是美國著名企業(yè)愛默生(Emerson)公司產(chǎn)生的Insinkerator牌商品。盡管標注Insinkerator商標的垃圾粉碎機在連續(xù)劇中僅僅閃現(xiàn)出幾秒鐘，觀眾不仔細看都發(fā)現(xiàn)不了，但愛默生公司還是提起訴訟，將NBC公司告上法庭，認為NBC公司在連續(xù)劇中對其商標Insinkerator的使用會讓消費者認為愛默生許可了NBC的使用，與NBC存在某種合作關系。盡管NBC認為自己沒有侵權，但是在該連續(xù)劇的DVD版本和網(wǎng)絡版本中，其還是對劇中垃圾粉碎機的商標進行了模糊的處理。⑧Emerson InSinkErator trash compactors will mangle your hand if you stick it in one of them，http: / /www. likelihoodofconfusion.com/emerson － trash － compactors － will － mangle － your － hand － if － you － stick － it － in － one － of －them，2015 － 6 － 1.

關于商標權人以關聯(lián)關系混淆為由，禁止他人使用商標權人商標的事件或案例還有很多，本文不再贅述。即便不以商標權法的專業(yè)視角來分析，普通人在看到這些案例以及商標權人所持的理由時，也會覺得商標權人的行為不符合公平正義的觀念。關聯(lián)關系混淆規(guī)則之所以適用混亂，原因就在于立法沒有對關聯(lián)關系混淆規(guī)則之中的關聯(lián)關系進行準確的界定，這就使商標權人可以以消費者發(fā)生的任何形態(tài)的關聯(lián)關系混淆為由，排斥他人利用商標權人的商標。

三、關聯(lián)關系混淆規(guī)則的理論依據(jù)

盡管目前關聯(lián)關系混淆規(guī)則的適用范圍較為模糊，但將混淆可能性所指的混淆類型從來源混淆擴展到贊助、附屬、許可、聯(lián)系等關聯(lián)關系混淆，一定程度上適應了商業(yè)貿(mào)易中經(jīng)營方式和商標許可貿(mào)易的發(fā)展，可以規(guī)制他人在與商標權人商品相似或者不相同的商品類別上使用商標權人的商標，造成消費者發(fā)生關聯(lián)關系混淆的行為，更好地保護商標權人的權益。因此，關聯(lián)關系混淆規(guī)則的確立具有一定的合理性。

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，商品的品種日漸豐富，商品自身的屬性和功能也日趨復雜，消費者很難在購物之前通過檢測商品的性能做出購物決策，商標的重要性就逐步凸顯出來。有了商標之后，消費者就可以認牌購物，根據(jù)商品之上的商標來識別不同商品的來源，做出符合其意愿的購物決策。一些商標凝結了商標權人的商譽，就成為侵權者搭便車的對象。侵權人往往通過使用相同或相似于商標權人的標識造成消費者混淆誤購。根據(jù)商標混淆的基本理論，消費者在發(fā)生混淆之后，會依據(jù)混淆的結果即對商品來源的錯誤認識進行后續(xù)的購物決策，這不僅使消費者最終購買的并不是其所意欲購買的品牌商品，而且導致商標權人交易機會的直接喪失乃至商譽的損失。因此，混淆的目的就在于影響消費者正常地識別商標和依據(jù)商標進行購物決策，使消費者做出錯誤的購物決策，損害消費者和商標權人利益。關聯(lián)關系混淆也是如此。學界一般認為，防范關聯(lián)關系混淆的理論基礎在于保護商標權人對其商譽的控制。

商譽控制理論認為，商標權人將商標使用在其提供的商品之上，投入市場之中，商標權人就有權利維護商標之上的商譽，防止他人模仿商標權人的商標混淆消費者，避免消費者因購買到假冒商品而使商標權人的商譽受損。具言之，在市場之中，商標是消費者購物決策的重要依據(jù)。“當消費者在進行購買前的決策時，品牌名稱代表的信息是經(jīng)常提取的信息類型?！雹酛acob Jacoby，The Psychological Foundations of Trademark Law:Secondary Meaning，Genericism，F(xiàn)ame，Confusion and Dilution.The Trademark Reporter，Vol.91，Issue5(September－October2001)，p.1025.不僅如此，商品的價格、質量、品質、服務等外在因素會不斷地使消費者對商標的心理認知發(fā)生變化。消費者在購買了商標權人的商品之后，會根據(jù)其使用的感受去重新評價商標權人的商標，這直接影響到商標權人的商標在消費者心目中的形象?！半S著消費者對新的商標商品的購買和消費，商標的意義也不斷地發(fā)生著變化?！雹馔跆?《商標概念的符號學分析—兼論商標權和商標侵權的實質》，載《湘潭大學學報》2007年第3期。如果某一商標代表的商品品質優(yōu)良，消費者就會對其做出正面的評價，這些評價信息會凝結到商標之中，納入消費者的記憶，使消費者對商標權人商標的好感增加。消費者在日后購物中遇到該商標，就能夠提取其中關于該商標的正面評價，這會促使消費者購買該商標標示的商品。而如果某一商標代表的商品其質量、服務水平參差不齊，或者出現(xiàn)下降的趨勢，消費者在購買之后就會對該商品作出負面的評價，使商標的形象大打折扣。消費者在下次識別出該商標后很可能會基于這些負面的評價拒絕再次購買?？梢?，消費者會通過對商品的使用去評價商標，當商品的質量優(yōu)良，消費者就會給予商標正面的評價，通過繼續(xù)購買來表示支持。當商品的質量出現(xiàn)問題或有較大的波動，消費者就會給予商標負面評價，進而以拒絕再次購買該商標所標示的商品的方式實施“報復”。

聯(lián)系關聯(lián)關系混淆來看，當侵權人在與商標權人商品不同的商品類別上，使用與商標權人商標相同或近似的標識，并且其提供的商品質量低劣或參差不齊時，消費者可能并不會對商標發(fā)生來源的混淆，但是很可能會認為侵權人與商標權人之間存在某種贊助、許可、附屬等聯(lián)系，從而基于這種聯(lián)系做出購買侵權人商品的決定，并將侵權人商品質量低劣的原因歸咎于商標權人，導致對商標權人評價的降低。商標權人商標的形象就會在消費者的心中受到損害。消費者在下次購物時就會以拒絕購買的方式對商標權人實施“報復”，這就是所謂的負面回饋效應。[11]Mark P. McKenna，Testing Modern Trademark law＇s Theory of Harm. Iowa Law Review，Vol. 95，Issue 1 ( November2009) ，p84.可見，商標權人之所以要求立法與司法將關聯(lián)關系混淆納入商標法調整的范圍，就是因為關聯(lián)關系混淆可能導致消費者做出錯誤的購買決定，在購入侵權人的商品之后又會因侵權人商品的質量問題而對商標權人作出負面的評價，導致商標權人商譽受損。當商標權人商譽遭受損失，消費者對其評價降低后，商標權人未來的銷售就會受到影響。

那么，如果侵權人提供的商品質量較好，甚至質量水平超過商標權人提供的商品，這時消費者即便發(fā)生了混淆，對侵權人的商品也會比較滿意，并不會對商標權人作出負面的評價。在這些情況之下，消費者所發(fā)生的關聯(lián)關系混淆，是否會使商標權人的商譽受損，需要納入關聯(lián)關系混淆規(guī)則的適用范圍呢?實際上，商標權人和一些法院的法官認為，即便侵權人提供的商品質量較好，甚至超過商標權人的商品，但如果造成了消費者在關聯(lián)關系方面的混淆，同樣構成商標侵權，因為這會使商標權人對其商標之上的商譽失去控制，使商標權人的商譽處于危險或不利的境地。一旦侵權人的商品質量出現(xiàn)波動或問題，商標權人的商譽就會直接受到損害。

早在1917年的Aunt Jemima Mills Co.v.Rigney＆Co.案中，法官就提出了所謂商譽控制理論。在該案中，原告在其產(chǎn)生的薄餅糖漿上使用了AUNTJEMIMA商標，被告在其商品上使用了與原告商標相同的標識，但是卻是使用在薄餅面粉上。按照當時1905年美國商標法的有關規(guī)定，由于糖漿和面粉并不屬于相同類別或者本質上具有相同特征的商品，被告的行為不構成商標侵權。但是法院卻根據(jù)商譽控制理論認定被告的行為構成侵權。法院認為，“糖漿和面粉都是食品類商品，食品類商品通常使用在一起。很明顯公眾中的很大一部分，看到該商標在糖漿上時，都會認為是由原告生產(chǎn)。也許如果使用在熨斗上，他們就不會這么認為。在這種情況下，原告的商譽實際上被被告所控制?！盵12]Aunt Jemima Mills Co. v. Rigney ＆ Co. ，247 F. 407，409 ( 2d Cir. 1917) .1917年該案提出的商譽控制理論，對1918年的Yale Electric Corp.v.Robertson案有較大的影響。該案中，原告將其商標使用在鎖上面，而被告則想將與原告商標相同的標識注冊在手電筒和電池上，法院拒絕了被告的訴求。在該案件的審理中，著名法官漢德(Hand)認為，“生產(chǎn)者的商標是其真實的印記，通過它，生產(chǎn)者擔保附著該印記的商品，它承載著好或壞的名聲。如果其他人使用它，他就借用了所有者的商譽，商譽之中的質量就不在其控制之下。這也是一種損害，即便借者并未污損它，或者通過使用它而轉移任何交易。對于商譽來說，就像臉面，是所有者和創(chuàng)造者的象征?！盵13]Yale Elec. Corp. v. Robertson，26 F. 2d 972，974 ( 2d Cir. 1928) .

由此可見，學界一般認為，規(guī)制關聯(lián)關系混淆侵權的基礎在于對商標權人的商譽提供保護。與來源混淆不同，關聯(lián)關系的混淆會導致消費者認為被告提供的商品與商標權人之間存在某種關系，這會使商標權人的商譽處于不受控制的危險狀態(tài)。當侵權人的商品質量低劣或出現(xiàn)波動時，消費者就可能將之歸咎于商標權人，降低對商標權人商標的評價，從而導致商標權人的商譽受損。

四、關聯(lián)關系混淆規(guī)則的適用反思

盡管消費者關聯(lián)關系混淆會導致商標權人的商譽處于不受控制的危險狀態(tài)，但是，商標權人并不能以此為由，濫用關聯(lián)關系混淆規(guī)則，將本不屬于關聯(lián)關系混淆規(guī)則規(guī)制的行為變?yōu)槠湟?guī)制的對象。實際上，商譽控制理論有其適用上的界限，不能夠以其為依據(jù)，無限地擴大關聯(lián)關系混淆規(guī)則的適用范圍。對關聯(lián)關系混淆進行反思，根本的途徑還在于從消費者對商標的認知入手，考察消費者和商標權人是否會因為關聯(lián)關系混淆侵權而受到損害。

由于侵權人實施侵權行為的目的在于通過使用相同或近似于商標權人的商標，影響消費者正常地識別商標和依據(jù)商標進行購物決策，使消費者在混淆的狀態(tài)下做出錯誤的購物決策，導致消費者和商標權人受到損害。商標法對關聯(lián)關系混淆侵權進行規(guī)制的根本原因就在于，消費者在發(fā)生關聯(lián)關系混淆之后，可能會做出錯誤的購買決策，并將侵權人商品質量的問題歸咎于商標權人，使商標權人商標的商譽處于不受控制的危險之中。具言之，消費者在發(fā)生來源混淆或關聯(lián)關系混淆時，會對商品的來源做出誤判，誤認為侵權人的商品來自于商標權人或者受到了商標權人的贊助、許可。這時消費者會從大腦中檢索出商標權人的商標，提取大腦中存儲的商標權人商標所代表的信息，并以商標權人商標的相關信息作為購買眼前侵權商品的依據(jù)。如果商標權人的商標凝聚了較高的商譽，一貫品質優(yōu)良，服務完善，則消費者就會認為，眼前的商品既然來自于商標權人或與商標權人存在關聯(lián)關系，就得到了商標權人的品質保證，因而值得購買，這就發(fā)生了混淆誤購。而消費者在購買之后，也會根據(jù)該商品的質量和使用感受對商標權人的商標重新進行評價。如果該商品的質量低劣或出現(xiàn)波動，消費者就會降低對商標權人商標的評價，避免下次再購買。即便侵權商品的質量較高，商標權人的商譽也處于不受控制的危險之中。可見，規(guī)制關聯(lián)關系混淆侵權的原因還在于其影響了消費者對商標的識別和購物決策，會損害消費者和商標權人的利益。

根據(jù)上述理論，盡管在關聯(lián)關系混淆的立法之中，除了贊助、附屬、許可、聯(lián)系等描述企業(yè)間關系的描述性詞匯之外，并沒有對關聯(lián)關系作出更明確的界定。但是，關聯(lián)關系混淆侵權是否成立的關鍵還是在于，消費者是否會在關聯(lián)關系的判斷中，認為商標權人是侵權人商品背后贊助、許可或進行某種控制的主體。換言之，消費者是否會認為商標權人是侵權人商品質量的保證方，會對侵權人的商品進行質量方面的監(jiān)督和管控。只有消費者作出商標權人會監(jiān)督或管控侵權人商品的質量，雙方之間存在著贊助、附屬、許可等關聯(lián)關系的判斷，消費者才會將侵權人商品質量低劣或出現(xiàn)波動的責任歸咎于商標權人，并對商標權人的商標作出負面的評價，使商標權人的商譽受損。因此，所謂贊助、附屬、許可、聯(lián)系等描述關聯(lián)關系的詞匯，在本質上指的就是消費者會認為兩個主體之間存在著密切的關系，這種關系使得消費者認為，后一主體在其商品上使用商標權人的商標，是在商標權人的監(jiān)督或管控之下，由商標權人以其商譽作為后一主體提供商品的擔保。消費者作出如此的判斷，就可能會在商標權人商譽的影響下認定，后一主體的商品既然使用了商標權人的商標，其質量就得到了商標權人的保證，應該值得購買。而如果后一主體并未得到商標權人的許可，實際上就利用了商標權人的商譽來銷售自己的商品，欺騙了消費者。消費者一旦對后一主體的商品不滿意，就很可能會將責任歸咎于商標權人，使商標權人的商譽受損。

綜上，只有消費者對兩個主體的關系作出上述的判斷，才屬于關聯(lián)關系混淆規(guī)則調整的對象。而除此之外，后一主體的行為并沒有使消費者發(fā)生混淆，不會使消費者認為商標權人是后一主體商品質量的保證方，商標權人也不會因為后一主體商品質量的低劣或波動而受到消費者的負面評價，使商譽遭受損失。因此，后一主體的行為就不屬于商標侵權。根據(jù)這種觀點，在前文所提到的幾個案例中，消費者都不會認為商標權人是后一主體商品的監(jiān)督者和管控者，而僅僅會在看到后一主體使用的商標時想起商標權人，因而，消費者沒有發(fā)生需要商標法介入的關聯(lián)關系混淆，后一主體的行為不構成混淆侵權。

五、關聯(lián)關系混淆規(guī)則適用范圍的重新界定

根據(jù)上述理論，前文幾個案例中商標關聯(lián)關系混淆規(guī)則的適用就并不恰當。第一個案例是2006年世界杯期間，球迷穿著未經(jīng)官方授權的荷蘭隊隊服褲子所發(fā)生的商標糾紛。該案例中，商標權人認為，公司啤酒促銷時將未經(jīng)FIFA國際足聯(lián)授權的荷蘭隊隊服褲子贈送給球迷，球迷穿著這些褲子去看球，會造成觀眾關聯(lián)關系混淆。但是根據(jù)上文的分析，商標權人的理由并不成立。一般的消費者在看到這些隊服褲子時并不會認為，這些隊服就經(jīng)過了FIFA國際足聯(lián)的官方授權或許可，F(xiàn)IFA國際足聯(lián)是這些衣服背后的質量監(jiān)督者和管控者。消費者也并非會出于國際足聯(lián)具有高度的商譽，是這些衣服質量的保證方，而購買或使用這些衣服。因此，消費者不會發(fā)生關聯(lián)關系的混淆，國際足聯(lián)也就并不會因為這些未經(jīng)授權的褲子存在質量問題而受到消費者的負面評價。實際上，現(xiàn)實中球迷穿上足球隊的隊服、帽子等為球隊加油，是司空見慣的事，但是，這并不意味著球迷未經(jīng)過授權穿上這些衣服，會導致其他人和消費者發(fā)生關聯(lián)關系混淆，從而做出錯誤的購買決策。那么，在什么情況下啤酒公司的行為構成侵權呢?根據(jù)上文的分析，如果該啤酒公司送給球迷的荷蘭隊隊服褲子并非FIFA國際足聯(lián)官方授權的隊服，但是卻打上了FIFA官方授權、荷蘭隊官方授權隊服等字樣，就很可能會使消費者發(fā)生關聯(lián)關系的混淆，該公司的行為也就不再合法。因為該隊服明白無誤地表明，國際足聯(lián)是侵權人隊服質量的保證方，會對侵權人的隊服進行質量方面的監(jiān)督和管控。消費者就可能因為這種關聯(lián)關系，基于對國際足聯(lián)信譽的信任，而購買該種隊服，并會基于該隊服的質地、穿著的舒適度、質量等對其背后的贊助者或許可者國際足聯(lián)進行評價。如果該隊服質量較差，則消費者會將矛頭指向國際足聯(lián)，對國際足聯(lián)作出負面的評價，使其商譽受損?？梢?，問題的關鍵還在于，消費者是否會認為商標權人是侵權人商品的質量的保證方，會對侵權人的商品進行質量方面的某種監(jiān)督和管控。

再來看在地區(qū)性兒童聯(lián)賽隊伍隊名采用美國職業(yè)棒球聯(lián)賽隊伍隊名，被訴關聯(lián)關系混淆侵權的案例。該案中，商標權人的理由也較為牽強。正如上文所言，考察是否存在商標法需要防范的關聯(lián)關系混淆，要看消費者是否會認為商標權人是侵權人商品的質量的保證方，會對侵權人的商品進行質量方面的監(jiān)督和管控。兒童棒球聯(lián)賽已經(jīng)舉行了很多屆，當?shù)厝硕家呀?jīng)熟悉，這個小朋友參與的地區(qū)聯(lián)賽的參賽隊伍只不過是借用了美國職業(yè)棒球聯(lián)盟球隊的隊名，以增加趣味性和吸引力。因此，這些當?shù)赜^眾不會認為兒童棒球聯(lián)賽與美國職業(yè)棒球聯(lián)盟存在關聯(lián)關系，也不會認為12歲左右小朋友參加的兒童棒球聯(lián)賽水平會有多高。當他們認為這個聯(lián)賽很乏味或組織水平較低時，就不會導致觀眾對美國職棒聯(lián)盟的評價降低，影響他們觀看美國職業(yè)棒球聯(lián)賽的興趣?？梢?，地區(qū)性的12歲左右小朋友參加的兒童棒球聯(lián)賽中使用美國職棒聯(lián)盟球隊的隊名并不是一種商標侵權行為，其僅僅是為了吸引當?shù)氐娜罕妬頌樾∨笥褌兣鯃觯蛘呤莾和羟蚵?lián)賽組織者一種自娛自樂的表達，而并非借助于商標權人隊名之中的商譽達到增加自己銷售利潤的目的。當?shù)氐挠^眾在看到這些球隊的隊名時，腦海中也只會浮現(xiàn)出美國職棒聯(lián)盟隊伍的商標，不會產(chǎn)生關聯(lián)關系方面的混淆。那么，兒童棒球聯(lián)賽在什么情況下構成商標關聯(lián)關系混淆侵權呢?本文認為，如果這個兒童棒球聯(lián)賽中，不僅參賽隊伍的隊名沿用美國職棒聯(lián)賽隊伍的隊名，而且在球隊的包裝、服飾、各種商品、乃至體育場的布局、設計等，都沿用或模仿美國職棒聯(lián)賽，就很有可能讓觀眾認為，這是美國職棒聯(lián)盟贊助或者舉辦的地區(qū)性兒童職業(yè)聯(lián)賽，目的也在于借助美國職棒聯(lián)盟的影響力，通過舉辦地區(qū)性兒童職業(yè)聯(lián)賽開拓市場，謀取利益。而如果該兒童職業(yè)聯(lián)賽水平較低，組織混亂，則觀眾就會將這種負面的感受轉移到美國職棒聯(lián)盟身上，對職棒聯(lián)盟作出負面的評價，使其商標中的商譽受損?？梢?，在該案中，問題的關鍵就在于消費者是否會認定美國職業(yè)棒球聯(lián)盟是地區(qū)性的兒童職業(yè)聯(lián)賽的贊助者、組織者或推廣者。如果這個地區(qū)性的兒童棒球聯(lián)賽僅僅是非商業(yè)性質的比賽，只有兒童棒球隊的隊名與美國職業(yè)棒球隊隊名相同，其目的在于推廣棒球運動，讓兒童在運動中獲得樂趣，則消費者顯然不會發(fā)生關聯(lián)關系的混淆。

至于前文所述的電影公司在其投資的電影中使用或出現(xiàn)了商標權人的商標，就被商標權人認為極可能造成消費者關聯(lián)關系混淆，是一種商標侵權行為，則更顯荒唐。電影公司在電影中的片名與商標權人的商標巧合重合，并不意味著該電影就一定經(jīng)過了商標權人的許可或贊助。消費者在觀看該電影時，也不會僅僅因電影片名與商標權人商標相同而誤認為該電影受到了商標權人的許可或贊助。如果該影片并不精彩，消費者同樣也不會將之歸咎于商標權人。兩個主體之間是否有贊助、附屬、許可等混淆可能性意義上的關聯(lián)關系，不能僅以電影片名和商標的重合為依據(jù)，還應結合其他因素，綜合地判斷觀眾是否會真實地相信商標權人是這部電影的投資方或贊助人。同樣，電影中只是偶爾的，一閃而過地出現(xiàn)了商標權人的商標，并不能說明消費者就一定會認為該使用經(jīng)過了商標權人的許可，或認為商標權人贊助了影片的拍攝。相反，現(xiàn)在電影中流行植入廣告，廣告商會通過電影的場景將商標權人的商標展示給觀眾。這些植入廣告一般設計了特定的情景，讓商標權人的商標可以在影片的某一場景中凸顯出來。觀眾這時才很有可能認為，該電影中展示的商標是一種植入廣告行為，得到了商標權人的授權或贊助，這就存在著發(fā)生關聯(lián)關系混淆的可能。因此，在電影中出現(xiàn)商標權人的商標，并非一定會導致觀眾發(fā)生關聯(lián)關系混淆。判斷觀眾是否會發(fā)生關聯(lián)關系混淆，要以觀眾的心理認知狀態(tài)為中心，考察電影中的畫面是無意間涉及到了商標權人的商標，還是有意植入了商標權人的商標，突出顯示了商標權人的商標。

由上可見，關聯(lián)關系混淆規(guī)則逐步擴大其適用范圍，甚至將消費者認為的兩個主體之間存在的任何關系納入其調整范圍，不符合混淆可能性的基本法理，背離了商標法的價值取向。對于關聯(lián)關系混淆規(guī)則適用范圍的界定，依然要以消費者在面對商標時的心理認知狀態(tài)為依據(jù)，判斷消費者識別商標和依據(jù)商標進行購物決策是否受到了他人行為的影響。只有在購物過程中，他人在自己的商品之上使用與商標權人商標相同或相似的標識，使消費者對系爭主體之間的關聯(lián)關系做出了錯誤的認知和判斷，認為商標權人對侵權人的商品提供了監(jiān)督、保證、管控等，并可能基于此錯誤的判斷，依據(jù)商標權人的商譽做出錯誤的購物決策，才會使消費者和商標權人的利益同時受到損害。他人的行為只有造成消費者發(fā)生這種混淆，才應屬于關聯(lián)關系混淆侵權。

在我國，《商標法》并沒有明確規(guī)定關聯(lián)關系混淆規(guī)則。但是，司法解釋涉及到了關聯(lián)關系混淆的規(guī)定。《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第11條中“相關公眾一般認為其存在特定聯(lián)系”，實際上可以理解為相關公眾所發(fā)生的關聯(lián)關系混淆。[14]該《解釋》第11條規(guī)定:商標法第52條第(一)項規(guī)定的類似商品，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關公眾一般認為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品。即便如此，我國立法并沒有明確地界定何為關聯(lián)關系混淆之中的“特定聯(lián)系”，更沒有明確對關聯(lián)關系混淆規(guī)則進行規(guī)定。立法的缺失給司法實踐造成了不利的影響。我國法院在司法實踐中，如果認定被訴侵權人構成關聯(lián)關系混淆，一般也只在判決中簡單地說明，案件中相關消費者會認為企業(yè)之間存在關聯(lián)關系，構成關聯(lián)關系混淆。法院很少去界定關聯(lián)關系混淆中的“關聯(lián)關系”究竟指的是消費者認為的企業(yè)間的哪些關系，這就可能增加關聯(lián)關系混淆認定的隨意性，不利于實踐中關聯(lián)關系混淆侵權的判定。[15]在“國旅”商標案中，法院就認為，被告在其網(wǎng)站上對原告中國國際旅行社總社商標“國旅”的使用會使消費者誤認為被告的“國旅假期”與原告存在某種關聯(lián)性，從而產(chǎn)生混淆。因此被告在網(wǎng)站上使用“國旅假期”侵犯了原告的“國旅”注冊商標專用權。但是，法院并沒有對所謂的“關聯(lián)性”進行解釋。參見上海市浦東新區(qū)人民法院(2007)浦民三(知)初字第186號民事判決書。

為了更好地規(guī)制關聯(lián)關系混淆侵權，本文建議通過《商標法》相關條例或司法解釋對關聯(lián)關系混淆作出明確的規(guī)定，具體條款可以設計為:關聯(lián)關系混淆，指消費者認為系爭商標之間存在贊助、許可、附屬等關聯(lián)關系。關聯(lián)關系混淆侵權是否成立，需要考察消費者是否極有可能會認為商標權人是侵權人商品背后贊助、許可或進行控制的主體。根據(jù)該修法建議，并不是消費者對兩個主體之間任何關系的聯(lián)想都構成關聯(lián)關系混淆。只有當消費者認為一方是另一方的贊助者、許可者或控制者，消費者可能基于這種錯誤的判斷做出購物決策，影響到消費者和商標權人的利益，這樣的混淆才是混淆可能性所指的關聯(lián)關系混淆，他人也只有造成消費者發(fā)生這種形態(tài)的混淆，才構成關聯(lián)關系混淆侵權。