劉文斌

（四川省社會科學院 法學研究所，四川 成都610071）

·學術(shù)熱點·

“電子證據(jù)”與“電子數(shù)據(jù)”考辨
——以2012版刑事訴訟法對證據(jù)制度的調(diào)整為背景

劉文斌

（四川省社會科學院 法學研究所，四川 成都610071）

“電子證據(jù)”與“電子數(shù)據(jù)”，相近而又容易混淆。前者獲得了廣泛認可與使用，但缺乏統(tǒng)一內(nèi)涵，可塑性極強；后者使用范圍較窄，2012版“新刑訴”頒布后，其地位才上升到證據(jù)立法高度?！半娮訑?shù)據(jù)”立法看似微觀，實則屬于“宜粗不宜細”傳統(tǒng)立法思維的延續(xù)，其視野局限制約了證據(jù)法治的長遠發(fā)展，“電子證據(jù)”已被“兩個證據(jù)規(guī)則”明文確認，出于保持法律體系協(xié)調(diào)、節(jié)約立法成本、準確反映事物原貌等價值目標考量，“電子證據(jù)”有再度回歸高層立法的可能。

電子證據(jù)；電子數(shù)據(jù)；電子載體；司法實踐；刑事訴訟法

2012版刑事訴訟法首次將“電子數(shù)據(jù)”規(guī)定為一種獨立證據(jù)形態(tài)，一定程度上填補了相關(guān)立法空白。但同時令人倍感意外的是，之前呼聲很高、已經(jīng)被廣泛使用的“電子證據(jù)”卻意外落選，針對這一明顯問題，立法者并未給出明確答復。

“電子數(shù)據(jù)”入法，雖然體現(xiàn)了立法者“有法可依”的決心，但在“有法必依、執(zhí)法必嚴”層面，2012版刑事訴訟法卻因未配套規(guī)定若干技術(shù)細節(jié)，而顯得有些“雷聲大雨點小”。作為程序法的一部分，證據(jù)法理應體現(xiàn)技術(shù)流程的嚴密性、科學性，遺憾的是，我們并不能從2012版刑事訴訟法中找到“電子數(shù)據(jù)”本身的規(guī)范化引導條文。也有人可能會反問“不是之前‘兩個證據(jù)規(guī)定’里面有‘電子證據(jù)’的條文嗎？”對于此類問題，筆者認為，既然“電子證據(jù)”與“電子數(shù)據(jù)”是“等效”的，為何立法者執(zhí)意舍棄之前“如雷貫耳”的“電子證據(jù)”一詞，而另辟蹊徑選擇了“電子數(shù)據(jù)”？立法是個充滿各種博弈的大事，一字之差、一詞之別背后往往深藏著一系列復雜的價值考量。“電子數(shù)據(jù)”與“電子證據(jù)”之間究竟有何關(guān)系，二者各自優(yōu)劣在哪，立法者繞過“電子證據(jù)”而談“電子數(shù)據(jù)”究竟是有意為之，還是無意間的疏忽，抑或僅是辭藻之單純喜好？

一、“電子證據(jù)”源流考

通過檢索中國知網(wǎng)可知，國內(nèi)電子證據(jù)的相關(guān)研究始于20世紀80年代初。從法學二級學科來看，民商、經(jīng)濟法學最早發(fā)覺電子證據(jù)的價值，例如個別民商法學者看到了電子證據(jù)作為訴訟證據(jù)的價值。經(jīng)濟法領域，以會計電算化為突破口，開始了對電子計算機審計證據(jù)的研究，由此開始使用“電子審計證據(jù)”諸類提法。1985年，出現(xiàn)了關(guān)于視聽資料的早期研究成果，同年就有學者在介紹西方著述的文章中較早使用了“計算機證據(jù)”這一全新概念。到了20世紀90年代初，有個別學者從計算機安全、計算機犯罪方面進行研究。也有學者從知識產(chǎn)權(quán)法層面，意識到電子證據(jù)在認定盜版侵權(quán)等方面的重要證據(jù)價值。20世紀90年代中后期，有學者從檔案學角度對“電子文件與辦公自動化”進行了研究，同時在民商實務領域，電子商務（電子合同、電子單據(jù)或單證）、磁帶證據(jù)、音像資料的研究還在繼續(xù)。學者們除了繼續(xù)關(guān)注電子文件，同時重視作為新興通信手段的電子郵件。

20世紀末，一些學者開始整合之前分散的研究成果，以“電子商務”這一相對宏觀的視角進行綜合研究，“電子商務證據(jù)”類似概念逐漸被提了出來。與此同時，一些頗有遠見的學者開始超越電子商務領域，站在更為宏觀的高度進行研究。例如有學者開始采用“數(shù)據(jù)電文”這一稱謂，同時明確把該種材料定性為證據(jù)，《論數(shù)據(jù)電文的證據(jù)價值》[1]就是典型代表，該文獲得了比之前相關(guān)領域論文更高的引用率。再如，《電子文件內(nèi)容與載體關(guān)系變化后的變化》已經(jīng)意識到電子文件的內(nèi)容與載體之間的微妙關(guān)系[2]。在今天看來，立法者卻并沒有向這位作者一樣，對載體的重要價值給予足夠關(guān)注，而僅片面關(guān)注載體上的“數(shù)據(jù)”，這就使得電子數(shù)據(jù)立法工作因缺乏與其相應載體的整合式、系統(tǒng)性研究而顯得片面、單薄。

進入21世紀以后，“電子證據(jù)”開始獲得更多人的知悉與關(guān)注，該詞更多是向國外取經(jīng)的結(jié)果（如美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》、澳大利亞證據(jù)法等）。2001年開始，電子證據(jù)逐漸成為一個高熱度詞匯，至此每年都有作者從事相關(guān)研究，而使電子證據(jù)逐步擺脫“非主流研究”、“談證據(jù)必寫電子商務”的怪圈。在眾多介紹國際先進電子立法經(jīng)驗的相關(guān)工作中，《加拿大統(tǒng)一電子證據(jù)法》的翻譯介紹及研究工作功不可沒（該法于1999年12月通過，2000-2001年間翻譯介紹到我國）[3]，許多作者直接援引“Electric Evidence”一詞，或?qū)⑵渲弊g為“電子證據(jù)”。也許得益于21世紀初我國廉價電腦的迅速普及，2003年至今，電子證據(jù)都作為一個炙手可熱的詞匯，而獲得了廣泛認可與使用。

二、目前我國電子證據(jù)的研究局限

（一）概念不統(tǒng)一、學術(shù)整合度較差，試圖解決這一問題的立法努力相對有限

2000年后，雖然出現(xiàn)了“電子證據(jù)”這一全新提法，但其內(nèi)涵并不統(tǒng)一。有人認為“電子數(shù)據(jù)”就是“電子證據(jù)，”也有人認為“電子證據(jù)”是“計算機電子證據(jù)”的簡稱，還有人認為“計算機犯罪證據(jù)”就是“電子證據(jù)”，更有人依然主張“電子證據(jù)”其實就是“電子商務證據(jù)”。此外，部分學者主張在“電子證據(jù)”之下建立“電子書證”、“電子物證”概念。

必要的學術(shù)爭鳴有助于推動理論與實踐進步，但當大家連最基本的概念，都難以從內(nèi)涵與外延上獲得起碼一致，甚至從形式上連稱謂都不統(tǒng)一時，這就很難讓人想象所謂的學科式、體系化、部門法化研究工作到底能走多遠，這也許就是許多名家“集體缺席”該領域討論的一個可能因素吧。

在2012年刑訴法修改期間，許多問題尚不非常明朗。那時筆者就認為我們應當適時建立跨越諸多子學科的類似于“書證”、“物證”這樣統(tǒng)一、整合的上位概念（可以繼續(xù)沿用“電子證據(jù)”這一提法），從而結(jié)束本研究領域話語權(quán)的無謂內(nèi)耗局面。但令人遺憾的是，2012版“2012版刑事訴訟法”卻繞開了許多焦點問題，而出人意料地采用了“電子數(shù)據(jù)”這一事實上屬于“電子證據(jù)”組成部分的下位概念，其旨在對話語資源進行整合的預期努力效果如何，確實是個令人不敢過分樂觀的問題。

（二）“靠等要”思想嚴重，首創(chuàng)精神缺失

通過《加拿大統(tǒng)一電子證據(jù)法》被翻譯介紹到我國前后，“行業(yè)術(shù)語”的變動情況可以看出：2000年前鮮有“電子證據(jù)”這樣的提法，“電子商務證據(jù)”、“計算機犯罪證據(jù)”、“電子檔案證據(jù)”等概念大行其道，被不厭其煩地進行研究，一直持續(xù)了近二十年。時至今日，“逢證據(jù)必寫電子商務”似乎已經(jīng)固化為圈內(nèi)一種走不出的研究慣性。2001年后，“電子證據(jù)”作為舶來品，很快升溫成為眾多“求創(chuàng)新”文章的必選素材。這就造成了“兩個極端”——要么在“舶來品”傳入之前各自為陣、自說自話，要么被引進來后，大家蜂擁而上，不加選擇的一律使用“電子證據(jù)”這一“流行語素”（甚至還沒搞清到底什么是其內(nèi)涵與外延）。

（三）對電子證據(jù)的特點認識比較感性

在介紹電子證據(jù)的一些教科書及論文里，總免不了提及其“容易破壞”的“特點”，似乎是要暗示我們：電子證據(jù)是一種可靠度較差的事物，甚至連證據(jù)資格也不能被輕易賦予。筆者認為這樣的論調(diào)非常膚淺，電子證據(jù)其實沒有一些人感覺的那么脆弱。事實上，任何證據(jù)都存在被破壞的可能，在破壞危險程度方面，書證、物證、筆錄等實物證據(jù)，并不比看起來“虛無”的電子數(shù)據(jù)及其精密而復雜的電子載體安全到哪去。

以硬盤為例，對其內(nèi)部電子數(shù)據(jù)的破壞要區(qū)分“表象破壞”與“實質(zhì)破壞”。表象破壞——例如對電子文件的簡單刪除、一般格式化，這都并非對數(shù)據(jù)構(gòu)成了真正“破壞”，只要借助于一些專業(yè)還原技術(shù)，就可找回所謂被“破壞”的數(shù)據(jù)。實質(zhì)破壞——多指采用一些特定算法對數(shù)據(jù)進行徹底清零操作、對媒介進行不可逆轉(zhuǎn)的物理破壞等。美國宇航局（NASA）及國防部等涉密機構(gòu)在處理廢舊硬盤時，都要采用一定算法（例如DOD 5220.22.M算法），進行清零操作（又稱“零字節(jié)填充”、“0填充”），以盡可能真正而徹底地清除數(shù)據(jù)，同時為了防止出現(xiàn)例外，存有涉密數(shù)據(jù)的廢舊電子載體還要被進行粉碎性處理（甚至研磨成粉末），這樣就能將電子數(shù)據(jù)的泄密可能降到最低。但這一“可能”只會無限趨近于零，而不會絕對等于零。因為硬盤、光盤等媒介的碎片還是會殘留部分數(shù)據(jù)——雖然這部分數(shù)據(jù)不一定都能被讀取與利用。

美國涉密部門的做法向外界透露出一個清晰信號，那就是電子數(shù)據(jù)的“生命力”比較頑強，否則經(jīng)常抱怨“財力吃緊”的美國政府也不會“多此一舉”。與專業(yè)數(shù)據(jù)清零操作以及粉碎性物理破壞方式相比，有多少“非專業(yè)人士”能夠采用這些近似極端的手法？能不能僅憑一般人習慣的刪除、格式化、修改，僅有少數(shù)人最多可能想起的水浸、燒毀、砸爛等辦法，對載體連同其內(nèi)部的電子數(shù)據(jù)一起進行所謂的“破壞”，我們就貿(mào)然得出“電子證據(jù)不可靠，因其容易被破壞”的結(jié)論？

（四）理論研究回應司法實踐的能力有限

典型體現(xiàn)之一是一些刑事辦案人員不能有效區(qū)分電子證據(jù)與書證，學界也較少有人從具體實務操作角度，為我們提供滿足實踐需求的實用學理依據(jù)。一提起電子證據(jù)與書證的關(guān)系問題，相當一部分學者及辦案人員簡單認為“電子的東西，存在于電腦里，它就是電子證據(jù)，打印出來，它就是書證。筆者認為這一說法片面而感性，應具體問題具體分析。

1.案發(fā)過程中把電子文檔“紙面化”問題

在案件發(fā)展過程中，嫌疑人為閱讀方便或其他用途，同時把電子文檔打印出來以后，這些書面材料一般就成為了與電子文檔相對獨立的書證（假設本節(jié)所述書證、電子文檔、電子證據(jù)等概念指向的事物，均滿足“證據(jù)”構(gòu)成要件，且不存在其他違法情形），理由如下：

第一，形成環(huán)境的原生性。只要打印出來的書面材料也形成于案發(fā)過程中，那么它就滿足了主要證據(jù)形成的時空要求（直接位于案發(fā)現(xiàn)場特定時空條件的作用范圍內(nèi)）。

第二，表現(xiàn)形式的獨立性。無論書面材料是以手寫還是以打印方式產(chǎn)生，只要其能夠通過所載思想內(nèi)容證明案件事實，就是書證，只是表達思想內(nèi)容的方式，由手寫變成了鉛字印刷，載體依然是傳統(tǒng)紙媒。

第三，發(fā)展變化的靈活性。當電子文檔被打印出來以后，兩者很可能就不再具備內(nèi)容上的同步一致性，從而各自獨立變化發(fā)展。比如嫌疑人把電子文檔打印出來以后，對紙面上的內(nèi)容進行了較大幅度的圈劃、增刪，就會使變動部分不具備與原未改動部分的一致性，因而具備額外價值。

當它們兩者各自都獨立滿足證據(jù)的構(gòu)成要件時，就不存在“誰離不開誰”的問題，誕生上的“同源性”不意味著它們以后一定“同呼吸，共命運”。即使因一方損毀滅失，也不阻礙另一方成為證據(jù)的可能。

2.案后把電子文檔“紙面化”問題

如果是在案件發(fā)生后，基于辦案方便需要，工作人員另外把電子數(shù)據(jù)打印出來，這些書面材料不能算作直接誕生于案發(fā)現(xiàn)場環(huán)境下的書證，也不屬于傳來證據(jù)，而是屬于電子數(shù)據(jù)的打印輸出展示方式，打印輸出物本身并無獨立證據(jù)效力。

因為書證一般直接形成或存在于案發(fā)現(xiàn)場，所以電子文檔的打印版要想成為“書證”，也必須是在案發(fā)過程中產(chǎn)生或者之前就客觀存在的，而不可能通過“倒流”的方式“再次產(chǎn)生、補充制作”?；诔绦蛘x理念，此時形成的打印輸出物也不能作為原始證據(jù)，否則辦案人員有“案后制造書證”之嫌，從而與角色分離、權(quán)限分化的程序正義理念不符，任何人都應“嚴格遵守法定正當程序”[4]。

也許還有人會這樣問：雖然打印出來的書面材料沒有形成于案發(fā)過程中，但可以作為“電子數(shù)據(jù)”的傳來證據(jù)形式嗎？筆者認為答案是否定的，因為從邏輯上講，原始證據(jù)與傳來證據(jù)必須實質(zhì)上是同一證據(jù)種屬。比如不可能原始證據(jù)是“證人證言”，傳來證據(jù)就成了“書證”。如果說打印出來的書面材料是“書證”而且是“傳來證據(jù)”，那么它必然存在對應形成于案發(fā)現(xiàn)場的并作為“原始證據(jù)”淵源的“書證”，但是“電子數(shù)據(jù)”與“書證”畢竟是兩種不同的證據(jù)種類，而且并不存在作為與后來打印材料相對應的原始“書證”，這樣看來，所謂打印出來的書面材料是“電子數(shù)據(jù)的傳來證據(jù)形式”這一說法，因存在明顯邏輯漏洞而不攻自破了。

由此可見，“存在于電腦里的，就是電子證據(jù)，打印出來就是書證”這類說法存在明顯紕漏。但非常遺憾的事，在刑事辦案領域，“電子證據(jù)”與“書證”的界分問題研究者寥寥無幾，從而在一個側(cè)面反映了過去電子證據(jù)的理論研究回應司法實踐的能力有限。

三、2012版刑事訴訟法對相關(guān)概念的選擇與局限

（一）2012版刑事訴訟法明確使用了“電子數(shù)據(jù)”，而非“電子證據(jù)”

2012版刑事訴訟法對證據(jù)制度作出了重要調(diào)整，豐富了證據(jù)種類，引入了“電子數(shù)據(jù)”這一全新科技概念。學界在一片叫好聲中也許還會發(fā)現(xiàn)其中的細節(jié)性改動——雖然“電子”二字很搶眼，使2012版刑事訴訟法的修改結(jié)果保持了與時俱進色彩，“電子數(shù)據(jù)”大概也能表達與“電子證據(jù)”的類似意味，但我們不是一直習慣使用后者嗎，為什么突然就被“電子數(shù)據(jù)”意外占位？

事實上，“電子證據(jù)”之所以能夠獲得比早期使用的“電子商務證據(jù)”、后來的“計算機電子證據(jù)”等概念更加普遍的使用率，是因為“電子證據(jù)”對其他類似概念進行了一定程度的整合，用于描述任何憑借電子信息技術(shù)生成并儲存與外化的、能夠起到證明待證事實作用的“證據(jù)”。雖然學界一直在努力實現(xiàn)基本話語權(quán)的“步調(diào)一致”，但事實上，“電子證據(jù)”獲得“廣泛使用”的背后，依然存在關(guān)于該詞內(nèi)涵與外延各成一家甚至“勢均力敵”的差異性界說。

與定義林立的“電子證據(jù)”相比，“電子數(shù)據(jù)”卻是一個概念相對統(tǒng)一的源自計算機行業(yè)內(nèi)部的高科技移植術(shù)語，其內(nèi)涵與外延都比較明確。正是基于“電子數(shù)據(jù)”的前述特點，再加上其他備選概念（包括“電子證據(jù)”）自身的模糊性、局限性，正式立法就不能不優(yōu)先考慮令“電子數(shù)據(jù)”占位，以滿足實踐的緊迫需求。

如果從“相對合理主義”[5]的學理角度分析，“電子數(shù)據(jù)”這一概念確實具備一定優(yōu)勢，如符合我國現(xiàn)行形式化證據(jù)分類體系的邏輯協(xié)調(diào)性（就形式而言，電子數(shù)據(jù)的存在方式區(qū)別于其他傳統(tǒng)有形證據(jù)），如果采用“電子證據(jù)”這一目前定義多元（實際上是學界對其內(nèi)涵及外延缺乏統(tǒng)一認識）的提法，就會導致證據(jù)分類體系矛盾而難以協(xié)調(diào)和指導實踐（有些學者主張應擬制“電子書證”、“電子物證”，但事實上與傳統(tǒng)“書證”、“物證”概念存在很大程度的交叉甚至混同，還有學者主張電子證據(jù)包括“計算機模擬結(jié)論”，同樣和測謊結(jié)論、警犬辨認一樣存在爭議）。面對可能出現(xiàn)的理論難題，立法者最終選擇了“電子數(shù)據(jù)”，而非“電子證據(jù)”。

（二）電子數(shù)據(jù)入法的局限性

1.受制于形式化的證據(jù)分類傾向

我國現(xiàn)行的證據(jù)分類體系并沒有因2012版刑事訴訟法的出臺而有絲毫動搖，在這樣的分類體系下，電子數(shù)據(jù)與書證、筆錄類證據(jù)資料的形式區(qū)分比較容易（即依據(jù)外部形態(tài)作出區(qū)分），但功能上、作用機理上的實質(zhì)界分依舊朦朧，這就從立法根源上為一些證據(jù)法難題“埋下了伏筆”。例如書證是以其思想內(nèi)容來證明案件事實[6]，至于載體是紙張還是墻壁、皮膚在所不問?！皶C”雖然因其載體最初為“書本紙張”而得名，但這種相對傳統(tǒng)的紙面載體，并無阻礙“書證”這一概念突破傳統(tǒng)載體的外形局限，而深化為一個具有抽象性、概括性的“實質(zhì)功能概念”。比如一些人認為計算機硬盤里的電子文檔（例如Word）經(jīng)打開后，展示于屏幕上，這也事實上算作是“功能意義”上的“書證”，但如果按照我國目前形式化的證據(jù)分類辦法來界定，電子文檔本質(zhì)上卻是一種“電子數(shù)據(jù)”，此時就容易發(fā)生證據(jù)分類體系的矛盾重疊，從而起不到有效界分作用①。

“書證”與“電子數(shù)據(jù)”的混同可能，清楚揭示了現(xiàn)行證據(jù)分類及研究體系的矛盾之處，一方面，即使書證這類傳統(tǒng)概念也被學者們賦予了“現(xiàn)代化氣息”（例如本文提到有人認為電子文檔也是書證，也有人提議設立“電子書證”這一專門概念），但另一方面，立法者面對電子數(shù)據(jù)這種新生的證據(jù)形態(tài)，卻又固守傳統(tǒng)的“形式?jīng)Q定論”（認為只因載體是高科技數(shù)碼設備，就應“另當別論”），而將之作為一種區(qū)別于書證、物證等傳統(tǒng)證據(jù)形態(tài)的單獨證據(jù)種類。

形式化證據(jù)分類體系之“固守”現(xiàn)象，從表面看只是立法者“安于現(xiàn)狀”，不急于、不需要對原有體系進行革新，實際上卻掩蓋了證據(jù)的“法定性”[7]、“明確性”所造成的證據(jù)資源的壟斷意味，而壟斷的特征具有內(nèi)部封閉性和外部排斥性。對內(nèi)，證據(jù)種類之間還有個“誰為王”的證據(jù)順位潛規(guī)則問題，如書證、物證、口供就是傳統(tǒng)的證據(jù)之王（刑事辦案領域高發(fā)的“刑訊逼供”，更多是為了獲取這些“證據(jù)之王”，而一般較少關(guān)注處于“座位末次”的視聽資料、電子數(shù)據(jù)等其他證據(jù)形態(tài)）。從立法文本所賦予的證據(jù)之間的“默認順位”來看，“電子證據(jù)”事實上被排行在法條的“倒數(shù)”位置，而且即使在實踐中，這類證據(jù)也可能因“地位不高”而被人為懷疑、舍棄②，這必然不利于“排行倒數(shù)”的證據(jù)發(fā)揮其應有功能。對外，某種“材料”要想具備證據(jù)資格就必須被強行歸為現(xiàn)有證據(jù)分類體系之中的某種或某類證據(jù)形態(tài)，否則將不會被視為證據(jù)，如警犬辨認、測謊結(jié)論就不被視為證據(jù)，因為它們并不在“法定”圈子之內(nèi)。

2.受政策層面的現(xiàn)實功利因素制約

“法律”一詞具備多重含義，它除了代表一種抽象層面的理想信念，還可以作為一種現(xiàn)實的“社會政策”而存在。政策視野下的法律，制定過程本身就充滿了各種力量的激烈博弈，實施過程亦存在各種折中與妥協(xié)。當一種社會政策離現(xiàn)實制約因素越遠——即越“理想而純粹”之時，那么其實施效果往往就會越發(fā)有限，甚至有面臨“一紙空文”的危險。法的生命力在于普遍適用性[8]。法的普適能力越強，操作起來越高效，那么立法質(zhì)量就顯得越高。但就現(xiàn)實層面而言，要想寫出一部既“高質(zhì)量”又“普適性強”的法，卻并非易事，甚至可以說二者之間經(jīng)常存在難以避免的矛盾之處，需要立法者作出謹慎協(xié)調(diào)。

就目前總的情況來看，我國廣大中西部地區(qū)以及東部地區(qū)遠離中心城市的一些基層司法機關(guān)及其工作人員，尚不能有效適應電子環(huán)境下的“數(shù)字化”辦案工作。受制于我國這一初級階段的發(fā)展局限，立法者并不愿貿(mào)然踏“邯鄲學步”的危險，照抄照搬某些發(fā)達國家的簡單證據(jù)分類方法（書證、物證二分法或者附加電子證據(jù)的三分法），而是選擇了維持現(xiàn)有分類體系的做法。從這個意義上講，以最小的成本實現(xiàn)立法對司法的有效回應，這就帶有明顯的功利性?！肮睂嵸|(zhì)是一種滿足法律現(xiàn)實“普適”的技術(shù)性無奈與妥協(xié)。

立法者對“電子證據(jù)”的組成部分作出了區(qū)別對待，舍棄了種類多樣、形態(tài)豐富的“電子載體”，而僅保留了作為“電子證據(jù)”核心的具有一定抽象性的“電子數(shù)據(jù)”。這一做法實質(zhì)屬于我國“宜粗不宜細”傳統(tǒng)立法思維的慣性延續(xù)?！耙舜植灰思殹笔菫榱遂`活而方便地適用抽象層次的法律精神，畢竟立法的目的主要不是為了“觀賞”，而是應取得社會治理的實效。事實上，立法者給了辦案機關(guān)及其人員適度“自由裁量權(quán)”。包括偵查行為在內(nèi)的許多辦案主體的“活動規(guī)則”——如果不能直接通過法律逐條陳列的方式獲得正面明確，那么從反面“禁止性”角度來看，就可以獲得相對容易的明晰。只要辦案機關(guān)及其人員的“自由裁量權(quán)”沒有違背證據(jù)法的基本原理，例如禁止強迫自證其罪（不得刑訊逼供）、被查扣物件相關(guān)人員的在場權(quán)（起到監(jiān)督見證效果）等，那么就可以推定其圍繞“電子數(shù)據(jù)”的活動，滿足最低限度的“合法性”要求。

基層司法實務中，當位列證據(jù)體系“優(yōu)先座次”的物證、口供等傳統(tǒng)證據(jù)資源已經(jīng)可以基本形成一個完整邏輯鎖鏈時，再加上時效、經(jīng)費、裝備等破案成本限制，辦案人員往往就降低了對包括電子數(shù)據(jù)在內(nèi)的其他“現(xiàn)代型”證據(jù)資源的“有效需求”。立法者當然不會無視這類情況的存在，僅列出“電子數(shù)據(jù)”作為證據(jù)的可能，不是要強迫所有辦案機關(guān)都必須要對電子數(shù)據(jù)進行高水平的利用，假如現(xiàn)有辦案資源有限，且已有資源能夠保證準確破案（當然不能“假破案”而制造冤假錯案），那么“電子數(shù)據(jù)”就成了“僅供參考”的資源。

總而言之，現(xiàn)行證據(jù)分類體系的短視、保守做法，支持不了包括電子數(shù)據(jù)在內(nèi)的證據(jù)法治的長遠發(fā)展；而“照顧”司法實踐、對實務操作進行“難度降級”的處理方式，又會使我們?nèi)菀缀雎栽S多“周邊資源”（例如載體專門芯片內(nèi)儲存的原始數(shù)據(jù)，再如操作系統(tǒng)內(nèi)部NTFS分區(qū)的文件屬性信息）的證據(jù)價值以及程序性細節(jié)等問題。站在長遠發(fā)展的角度，立法者應對電子數(shù)據(jù)的載體，如同對待書證的載體一樣給與足夠重視，不能僅因為“紙上的文字不能挖出來”，就把紙面與其上面的文字作為統(tǒng)一整體，但電子數(shù)據(jù)可以來去自如拷貝，就可以忽視電子數(shù)據(jù)賴以形成和依存的電子載體，更不能人為割裂數(shù)據(jù)與載體的內(nèi)在邏輯聯(lián)系。

四、電子證據(jù)之回歸可能

正因為“電子證據(jù)”這一概念自身存在的諸多不足之處，在一定程度上影響了其被立法者正式采納的能力，所以2012版刑事訴訟法沒有照搬學界、實務界之前“普遍”使用的“電子證據(jù)”一詞，這也是“意料之外，情理之中”的事。

但反觀已經(jīng)獲得“突然”正名的“電子數(shù)據(jù)”，并不難察覺其入法具有明顯的功利色彩，而且又因存在制約其自身長遠發(fā)展的“短視”因素（例如在證據(jù)分類問題上，固守“形式化”傾向，會引發(fā)一系列邏輯矛盾與實務困惑），所以我們需要一種“相對新”或者“相對好”的概念來幫助“電子數(shù)據(jù)”順利完成其歷史使命，以最終完成與其他概念的交接過度。這種需求使得存在巨大完善空間的“電子證據(jù)”，經(jīng)過概念整合與重塑后的立法回歸，成為解決一系列理論與實務難題的備選方案之一。

（一）學界與實務界較為熟悉，易于統(tǒng)一口徑

盡管內(nèi)涵尚未完全統(tǒng)一，但就“普及程度”而言，“電子證據(jù)”一詞具備廣泛的“群眾基礎”。自從《加拿大統(tǒng)一電子證據(jù)法》被介紹到我國以來，“電子證據(jù)”逐漸成為一種被廣泛接納的“流行語”，我們所做的應該是在此基礎上對這一概念作出完善，而最好不要輕易另起爐灶，否則再度統(tǒng)一口徑的磨合成本將不可避免，從而不利于理論研究與司法實踐迅速達成統(tǒng)一認識。當我們連基本概念都無法滿足最低限度的形式統(tǒng)一時，很難想象如何形成一個研究資源逐漸趨向整合、統(tǒng)一的成熟學術(shù)圈。

（二）“兩個證據(jù)規(guī)定”明確使用了“電子證據(jù)”這一有利于反映實踐原貌的概念

《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第29條明確使用了“電子證據(jù)”一詞，清晰表明最高司法機關(guān)對這一“概念”的認可，證明其有深厚的實踐基礎。最高法還列舉了其外延，如“電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、網(wǎng)絡博客、手機短信、電子簽名、域名等電子證據(jù)”。“等”字意味著列舉未盡，尚有電子證據(jù)的其它具體形態(tài)，如電腦病毒、電子合同等。

在審查判斷方面，第一款所載“該電子證據(jù)存儲磁盤、存儲光盤等可移動存儲介質(zhì)是否與打印件一并提交”表明“載體”已經(jīng)獲得了司法界高層決策者的重視，“提交載體”已經(jīng)成為辦案機關(guān)的法定責任，而且“一并”一詞體現(xiàn)了一種不可分離的“一體化”處理思想，暗示“電子證據(jù)”其實就是由作為內(nèi)核的“數(shù)據(jù)”與作為基礎的“載體”構(gòu)成。第二、三款要求審查“是否載明該電子證據(jù)形成的時間、地點、對象、制作人、制作過程及設備情況等，制作、儲存、傳遞、獲得、收集、出示等程序和環(huán)節(jié)是否合法，取證人、制作人、持有人、見證人等是否簽名或者蓋章。”可見，最高法、最高檢等五機關(guān)已經(jīng)認可了“電子證據(jù)”作為證據(jù)的“資格”，并同步設置了一系列旨在保障其證據(jù)能力的程序性規(guī)范。

在證據(jù)效力方面，最后一款規(guī)定“對電子證據(jù)，應當結(jié)合案件其他證據(jù)，審查其真實性和關(guān)聯(lián)性”，這并不意味著電子證據(jù)效力一定就差。因為在我國證據(jù)效力判定的“印證”模式下，幾乎所有的證據(jù)都必須與其他證據(jù)相互印證，達到確信、無疑程度時，才能作為定案依據(jù)。所謂的“結(jié)合”一詞只是“印證”的代名詞，而非意味著電子證據(jù)的證明效力必然不如其他證據(jù)。

假如2012版“新刑訴”可以繼續(xù)沿用“電子證據(jù)”這一提法，還會帶來另一個好處，即與“兩個證據(jù)規(guī)定”保持協(xié)調(diào)一致，將“兩個證據(jù)規(guī)定”中有關(guān)“電子證據(jù)”的部分直接作為刑訴法的實踐適用指南，從而有效降低立法成本（即降低重復立法、多頭立法的沖突可能）。然而遺憾的是，2012版刑事訴訟法明顯拋開了“兩個證據(jù)規(guī)定”中的“電子證據(jù)”，而另起爐灶選用了事實上僅屬于“電子證據(jù)”一部分的“電子數(shù)據(jù)”，從而顯得片面而保守。

（三）電子數(shù)據(jù)離不開作為電子證據(jù)構(gòu)成要件的載體的支持

在電子證據(jù)或相關(guān)研究領域，存在一種“純粹”而理想化的研究思路，那就是“就數(shù)據(jù)論數(shù)據(jù)”，忽視數(shù)據(jù)的物質(zhì)基礎——基本微粒及其客觀排列組合（以硬盤為例），從而試圖“簡化”問題、“降低”難度。殊不知，無論基本微粒還是其排列組合，都是在電子媒介上實現(xiàn)的，而且更確切的說，這些微粒時時刻刻都是其載體的一部分，所以那種繞開儲存媒介搞研究的做法大有“隔空取物”之嫌。正如人們的思想是主觀的，不表達出來的記憶不叫做“證人證言”，不寫出來的主觀思想不能稱之為“書證”，且無任何記載的白紙也不可能作為“書證”。

為說明問題，筆者以傳統(tǒng)書證為例進行比較分析。書證，事實上由兩部分構(gòu)成，其一是可以被人類解讀的文字、符號、圖像等基本語義構(gòu)造單位組合而成的思想內(nèi)容；其二是現(xiàn)實存在的紙張、皮類、墻壁等媒介，這些媒介是主觀思想內(nèi)容的物化、外顯的物質(zhì)保障，對于書證真?zhèn)蔚呐袛?，離不開書證自身所在媒介的佐證，“書證原件優(yōu)于其復印件、抄本”這一原理，有力證明了“原始載體”的優(yōu)位性——即使原件和復印件所載思想內(nèi)容完全一致，但是原始載體因為其提供了諸如墨跡、筆跡以及留存于載體上的諸如人或其他生物的汗液、血液等佐證信息，而更加具備綜合利用價值。雖然從純理論或一些考試角度講，載體的佐證價值是靠“物的特性”起作用的，但實踐中，想必幾乎鮮有公安等辦案人員會把載體另外單獨稱為“物證”，載體已經(jīng)事實上成為“書證”不可或缺的一部分，在證據(jù)之間形成閉合鎖鏈之前，單個證據(jù)自身往往先要形成一個內(nèi)部的“小鎖鏈”來實現(xiàn)自我證實。這就是一本滄桑的沾滿塵灰的書本比起現(xiàn)代影印本、復制件分量更足的原因——當然不止于歷史文化價值。書證亦如此，高科技色彩更為濃厚的“電子數(shù)據(jù)”就更應該獲得我們的謹慎對待。

與“書證內(nèi)部作為載體的紙張等媒介，對作為思想內(nèi)容的文字材料，具備佐證功能”這一原理相類似，以硬盤為代表的海量數(shù)據(jù)儲存媒介，對存放于電子載體內(nèi)部的電子數(shù)據(jù)也具備佐證功能，使得載體與數(shù)據(jù)在證明作用與機理上環(huán)環(huán)相扣、密不可分。

以硬盤為例，載體對數(shù)據(jù)的支持與佐證功能可以通過SMART參數(shù)表來實現(xiàn)，如同利用“碳同位素法”可測作為“書證”載體的紙張的“歷史”，SMART參數(shù)表可表征作為電子數(shù)據(jù)載體的硬盤的“歷史”。例如“通電周期計數(shù)”、“累計通電時間計數(shù)”可以幫助研究人員輔助查明這塊硬盤的使用時間，“溫度”信息還可以輔助查明這塊硬盤的運行環(huán)境有無異常情況等細節(jié)問題。我們在提取和固定電子數(shù)據(jù)時，必須同步“一體化”保全這塊硬盤。這樣就可以發(fā)揮硬盤內(nèi)部SMART信息，對位于硬盤扇區(qū)上的Word等電子數(shù)據(jù)的內(nèi)部佐證價值。包括SMART參數(shù)表在內(nèi)的電子載體的重要佐證價值，使我們有必要嚴肅對待作為載體的硬盤等電子設備，而不能將電子數(shù)據(jù)通過“復制——粘貼”而一走了之（如圖所示）。

圖：記載硬盤詳細運行情況的SMART參數(shù)表

總之，“電子證據(jù)”包含“電子數(shù)據(jù)”，前者由后者與電子載體共同組成?！半娮幼C據(jù)”與“電子數(shù)據(jù)”這一對提法看似相近，實則存在種屬方面的地位梯度問題，二者絕不可以相互等同。離開了載體的數(shù)據(jù)是無源之水、無木之本，離開了數(shù)據(jù)談載體無任何意義。我們亟需一種一體化的研究與辦案思路，來理性看待“電子證據(jù)”與“電子數(shù)據(jù)”的內(nèi)在邏輯關(guān)系。決不能期待一種舍棄“電子載體”之后的“就數(shù)據(jù)論數(shù)據(jù)”或者說“隔空取物似的捷徑化”研究，否則只能徒增煩勞、得不償失。

注釋：

①關(guān)于“證據(jù)種類界分問題”研究的重要性、必要性，筆者調(diào)研了許多實務工作者，積累了一些“經(jīng)驗學問”。四川資陽律師李紅菊表示：“證據(jù)的分類與定性，是一項非常重要的基礎工作，事關(guān)辯護準備的方向、策略與預期效果?！逼渌麕孜宦蓭熍笥岩舱J為證據(jù)的分類與定性不是個可有可無的“說法”或“形式”問題。

②關(guān)于“證據(jù)排行”問題的實踐樣態(tài)，筆者調(diào)研的一些基層司法機關(guān)工作人員表示：公安辦案有成本，有時成本還不小，再說現(xiàn)實中不可能一個案子就同時把刑訴法規(guī)定的證據(jù)種類都給窮盡了。一是案件性質(zhì)制約，不可能每個案子都會產(chǎn)生豐富的證據(jù)種類；二是公安機關(guān)“快速破案”的辦案效率需要；三是在綜合了破案成本、證明力度、證據(jù)鎖鏈閉合難度等多方面因素的前提下，常年在一線辦案的中老年工作人員心中早已完成了證據(jù)資源的“地位排序”，這就決定了物證、口供等證據(jù)資源實際使用率很高，書證使用率居于其后，電子方面的幾乎沒聽過。

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Textual Research on the Distinctions between"Electronic Evidence"and"Electronic Data"

LIUWen-bin
(Institute of Law,Sichuan Academy of Social Sciences,Sichuan 610071,China)

"Electronic evidence"and"electronic data"are two similar buteasily confused concepts.The former has been widely recognized and used,but it is verymalleable due to lacking a unified connotation.The use range of the latter isnarrow,and ithasbeen regarded as the evidence legislation only after the new Criminal Procedure Law was promulgated in 2012.Itseems that"electronic data"legislation ismicroscopic,but in reality,it isa continuation of traditional"macro rather thanmicro"legislative thinking and the limitation of its vision restricts the long-term developmentof the evidence rule."Electronic evidence"has been confirmed by "two rulesofevidence".It is possible that"electronic evidence"would return to the top legislation for the valueobjectives,such as tomaintain legal system coordination,to save legislation cost,and to accurately reflect the originaleventsor things.

electronic evidence;electronic data;electronicmedia;judicialpractice;criminalprocedure law

D925.2

A

1674-828X（2015）01-0039-07

（責任編輯：張 穎）

2014-10-31

劉文斌，男，四川省社會科學院法學研究所研究人員，主要從事證據(jù)法學、訴訟法律文化與司法制度研究。