包冰鋒

（西南政法大學法學院，重慶 401120）

一、引 言

在傳統(tǒng)辯論主義下，當事人確有不主張不利于己的事實的自由，并根據(jù)責任自負原則就相關主張、證據(jù)不提出的結果自行負責。然而，如果放任此等狀況肆意發(fā)展，在證據(jù)偏在的情形下，將會使雙方當事人在不平等的基礎上承受相同程度的敗訴風險，嚴重違反訴訟法上的武器平等原則，且因待證事實長期陷于混沌不明而導致訴訟遲滯。為了貫徹當事人的武器平等原則，最高人民法院2015年2月4日出臺的《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第112條，初步確立了書證提出命令制度。相較于2001年最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）中克服證據(jù)偏在的規(guī)定，《民訴法解釋》創(chuàng)設的書證提出命令制度是一大進步，但仍然處于原則性規(guī)定層面，書證提出命令的申請條件、適用范圍、審查程序等內容仍然亟待完善。最高人民法院2019年12月25日發(fā)布的《關于修改〈關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的決定》對2001年《證據(jù)規(guī)定》進行了全面的修改，書證提出命令制度亦是修改的一大重點與亮點。新《證據(jù)規(guī)定》頒布后，書證提出命令的申請條件更為具體，為法院后續(xù)的審查明確了適用標準；書證提出命令審查程序的增設，明確了當事人提出書證提出命令申請后法院的后續(xù)操作方式；明定了適用書證提出命令的對象范圍，并增設了涉及秘密證據(jù)的處理方式；對惡意毀損書證的行為補充了證據(jù)法上的效果，使不遵守書證提出命令的后果的規(guī)定更加完整。本文立足于我國目前的現(xiàn)行規(guī)定，縱觀大陸法系國家或地區(qū)的文書提出命令制度，對我國書證提出命令的制度構造進行進一步的審視與反思，并在此基礎上提出制度優(yōu)化的調整方案，以期為將來的修法提供可參考的方向。

二、我國書證提出命令制度的構造

（一）書證提出命令的申請條件

新《證據(jù)規(guī)定》第45條是關于書證提出命令申請條件的規(guī)定，對《民訴法解釋》第112條規(guī)定進行了完善和補充。該條第1款規(guī)定，書證提出命令的申請人應在其向法院提交的申請書中載明：所提交的書證名稱或內容、需要以該書證證明的事實及事實的重要性、對方當事人控制該書證的根據(jù)以及應當提交該書證的理由。通過具體化當事人書證提出命令申請書的記載內容，可以明確當事人申請書證提出命令的基本條件，也為法院進行下一步的審查提供了可適用的判斷標準。在書證提出命令的申請程序上，我們現(xiàn)行立法的規(guī)定與德國、日本以及我國臺灣地區(qū)的規(guī)定所差無幾。德國民事訴訟法第424條、日本民事訴訟法第221條以及我國臺灣地區(qū)民事訴訟法第342條第2項對舉證人申請要件的規(guī)定為我們的立法設置提供了藍本。該條第2款規(guī)定了對方當事人在否認控制書證時，法院根據(jù)法律規(guī)定、習慣等因素，結合案件的事實、證據(jù)，對于書證是否在對方當事人控制之下的事實作出綜合判斷。該款其實正和申請人提交的申請書中須記載的對方當事人控制書證的根據(jù)這一要件相對應，隱含了對書證存在的證明要求。①肖建華：《民事訴訟案件事實發(fā)現(xiàn)的路徑——評〈關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉》，《證據(jù)科學》2020年第3期。

（二）書證提出命令的審查程序

關于法院對書證提出命令申請適用的審查程序，新《證據(jù)規(guī)定》第46條在《民訴法解釋》規(guī)定的基礎上，對書證提出命令的審查程序和內容作出了進一步規(guī)定，明確了當事人提出申請、法院對當事人申請的審查以及審查后處理的具體操作。該條第1款規(guī)定：“人民法院對當事人提交書證的申請進行審查時，應當聽取對方當事人的意見，必要時可以要求雙方當事人提供證據(jù)、進行辯論?！庇纱丝梢?，該規(guī)定明確了法院對當事人書證提出命令申請的審查方式，賦予了雙方當事人陳述意見、進行辯論的機會，有利于法院對書證持有人是否負有書證提出義務和申請人的申請是否必要且正當作出更為合理準確的判斷。關于此，大陸法系國家和地區(qū)的立法及實踐經(jīng)驗為我們的立法提供了有價值的參考。如日本民事訴訟法第223條第2款賦予了持有文書的第三人陳述意見的機會。①包冰鋒：《限制到擴張：日本文書提出命令制度之演進》，《人大法律評論》2013年第2期。由于我國現(xiàn)行立法并未將第三人納入到書證提出義務主體范疇，所以我國僅是明確賦予了當事人陳述意見的機會，以保障其辯論權的行使。

該條第2款明確了法院對當事人書證提出命令申請的審査內容，包括形式審查和實質審查兩方面。形式審查即當事人提交的申請書是否符合法律及司法解釋的規(guī)定，實質審查即法院判斷對方當事人是否負有書證提出義務。據(jù)此，法院應就書證是否特定、書證是否具備證明利益、書證是否包含于法定的客體范圍及書證是否處于對方當事人的控制之下等內容作出綜合的審查判斷。②最高人民法院民事審判第一庭：《最高人民法院新民事訴訟證據(jù)規(guī)定理解與適用（上）》，人民法院出版社2020年版，第443-444頁。該條第3款規(guī)定了法院對當事人書證提出命令申請審查后的處理方式，即如果法院經(jīng)審查，認為當事人提出的書證提出命令申請成立的，應當作出裁定責令對方當事人提出書證。而在法院經(jīng)審查認為當事人提出的書證命令申請不成立時，應當以口頭或者書面通知的方式告知申請人。該條款明確了法院針對書證提出命令申請適用裁定這一文書方式。若法院經(jīng)審查認為書證申請人的理由部分成立的，可以僅就該部分書證作出裁定，但不能超出申請的書證范圍。③張衛(wèi)平：《當事人文書提出義務的制度建構》，《法學家》2017年第3期。與日本等大陸法系國家制度設計不同的是，我國法院經(jīng)審查認為申請人的申請不成立時，處理方式是以口頭或書面通知的方式告知申請人，而且無論是法院裁定發(fā)出書證提出命令還是通知申請人不予發(fā)出，我國并無聲明不服的程序制度設計。④對此，日本民事訴訟法第223條第6項規(guī)定：“對于文書提出命令申請作出的決定，可提起即時抗告。”參見張永泉：《書證制度的內在機理及外化規(guī)則研究》，《中國法學》2008年第5期。

（三）書證提出命令的客體范圍

2015年《民訴法解釋》并未對適用書證提出命令的對象書證予以限定，概言之即是將所有的書證都涵蓋在其中，對書證提出義務并未作實質性的限制，屬于真正、絕對的一般義務。在新《證據(jù)規(guī)定》發(fā)布之前，就有很多關于我國書證提出義務的討論，是應將書證提出義務一般化還是限定化，各有紛說。⑤袁中華：《文書提出義務的實踐與反思——以勞動爭議為視角》，《當代法學》2015年第2期。不過，從現(xiàn)行規(guī)定來看，難以說是堅持了嚴格的限定義務。因為新《證據(jù)規(guī)定》第47條第1款中的表述為：“下列情形，控制書證的當事人應當提交書證”，前4項分別列舉了“引用書證”“利益書證”“依照法律規(guī)定可以請求交付或閱覽的書證”“賬簿、記賬原始憑證”，即大陸法系國家或地區(qū)所稱的“特別義務文書”；在第5項中又以兜底條款的形式將法院認為應當提交書證的其他情形涵蓋其中。若僅有前4項列舉的書證類型，當然可謂我國的書證提出義務是絕對嚴格的限定義務，但是第5項兜底條款的列明，表明了我國的書證提出義務處于嚴格的限定義務和一般化義務之間。

我國的證據(jù)新規(guī)在參考大陸法系立法例的基礎上，又根據(jù)我國的實際情況進行了適當調整。至于第5項“人民法院認為應當提交書證的其他情形”具體如何適用，交由法院在實際的案件審理中根據(jù)具體情況審酌確定。對于前4項明確列舉以外的情形，需要嚴格限制其適用，更需要在審判實踐中逐步探索。⑥鄭學林、宋春雨：《理解和適用新民事證據(jù)司法解釋的幾個重點問題》，《人民司法》2020年第16期。這意味著我國在書證提出義務范圍的擴張適用上更為審慎。若過度強調書證提出義務的擴張甚至一般化，則很大可能會導致書證提出命令的濫用。舉證主體過度依賴書證提出義務而消極收集書證，這必然會加重書證持有人的負擔，難以實現(xiàn)當事人之間的實質平等。

（四）書證提出命令的主體范圍

根據(jù)2015年《民訴法解釋》第112條的規(guī)定，我國書證提出命令的主體范圍包括申請人和被申請人，申請人即對待證事實負舉證責任的一方當事人，被申請人即控制書證的對方當事人。此處控制書證的對方當事人中的“當事人”應作廣義上的理解，既包括訴訟中的原告、被告，也包括有獨立請求權第三人及無獨立請求權第三人中的被告型第三人。①鄭學林、宋春雨：《新民事證據(jù)規(guī)定理解與適用若干問題》，《法律適用》2020年13期。新《證據(jù)規(guī)定》繼續(xù)沿用了《民訴法解釋》中的規(guī)定，將書證提出義務的主體范圍限定在當事人，并未將訴訟外第三人納入到書證提出義務的主體范圍。這就導致了持有書證的訴訟外第三人并不負書證提出義務，書證提出命令針對訴訟外第三人亦無可適用的空間。

（五）不遵守書證提出命令的法律后果

關于書證控制人不遵守書證提出命令的法律后果，新《證據(jù)規(guī)定》第48條第1款保留了《民訴法解釋》第112條第2款中關于“對方當事人無正當理由拒不提交的，人民法院可以認定申請人所主張的書證內容為真實”的規(guī)定。并且于第2款中增設了對惡意毀損書證的行為課以證據(jù)法上效果的規(guī)定，即控制書證的當事人存在《民訴法解釋》第113條規(guī)定情形的，法院可以認定對方當事人主張以該書證證明的事實為真實。如此一來，對于以妨害對方當事人使用為目的而實施惡意毀損書證的妨礙行為的當事人，便可以以雙重法律效果對其課以不利益。這不僅強化了對證明妨礙行為的制裁力度，亦可有效督促控制書證的當事人積極提交所控制的書證。

根據(jù)現(xiàn)有的規(guī)定，如果控制書證的當事人無正當理由拒不提交書證的，則法院可以認定對方當事人所主張的書證內容為真實。若作為申請方的當事人參與了書證制作過程，客觀上亦知悉書證的內容，則當對方當事人無正當理由拒不提交書證時，法院認定申請人主張的書證內容為真自無異議。若申請人隔離于書證制作過程之外或未閱覽過書證，客觀上亦難以知悉書證的內容，此時根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定擬制申請人關于書證內容的主張為真實的正當性不無疑問。既然申請人對對方當事人控制的書證內容并不知曉，則認定申請人主張的書證內容為真實際上毫無意義。尤其是在呈現(xiàn)證據(jù)結構性偏在特征的現(xiàn)代型訴訟案件中，再適用上述的推定難以達到預期的制裁效果。大陸法系國家立法例對于此問題的處理，與我國的規(guī)定有所不同。例如，根據(jù)日本民事訴訟法第224條第1項、第2項規(guī)定，當事人不遵從文書提出命令或當事人為了妨礙相對方使用而作出將其有提出義務的文書滅失以及其他使該文書無法被使用的行為時，法院均可認定相對方關于該文書記載內容的主張為真實。由此可以發(fā)現(xiàn)，該條第2項的規(guī)定就和我們新規(guī)定第48條第2款的規(guī)定有所出入。另外，日本民事訴訟法第224條第3項基于前兩項規(guī)定的情形即當事人不遵從文書提出命令和當事人惡意毀損文書或實施其他使文書無法使用的行為，設置了認定相對方主張的事實為真實即要證事實為真的不利推定后果。但是，不利推定須符合兩個條件：其一，作為申請一方的當事人對于文書記載內容提出具體主張存在顯著困難；其二，作為申請一方當事人利用該文書以外的其他證據(jù)證明要證事實存在顯著困難。②程書鋒：《文書提出命令制度研究與本土借鑒》，《社會科學家》2018年第5期。

三、我國書證提出命令制度的反思

（一）書證提出義務的客體范圍

新《證據(jù)規(guī)定》第47 條第1 款第1 項中的引用書證，即控制書證的當事人在訴訟中曾經(jīng)引用過的書證。既然控制書證的當事人自愿在訴訟中積極地利用書證以支持自己的主張，那就至少表明了在與對方當事人的關系上，控制書證的當事人并沒有隱匿該書證的意思。即便之后控制書證的當事人因后悔而向法院提出撤銷其引用或者舍棄該證據(jù)，則控制書證的當事人仍然負書證提出義務。此處，有疑問的是，若書證控制人僅引用了書證的一部分內容，則是否控制書證的當事人應提交全部的書證內容？有觀點認為在引用書證中，控制書證的當事人僅對其引用的部分負提出義務，對沒有具體引用的部分則不需要提交。③張衛(wèi)平：《當事人文書提出義務的制度建構》，《法學家》2017年第3期。亦有觀點認為，鑒于書證內容的不可分性，若只抽取部分內容供法院審查，難以判斷該部分書證內容的真實性，因此，即使控制書證的當事人僅引用了書證部分內容，也有義務將完整的書證提交。④最高人民法院民事審判第一庭：《最高人民法院新民事訴訟證據(jù)規(guī)定理解與適用（上）》，第452頁。對此，筆者認為控制書證的當事人僅對引用的部分書證負提出義務，沒有引用的書證部分除外。理由在于，若此時仍要求控制書證的當事人將書證全部提出，便違背了該當事人的真實意愿。為追求真實發(fā)現(xiàn)而過度犧牲或侵害控制書證當事人的權利且過于嚴苛地對待控制書證的當事人，不利于保障雙方當事人之間的訴訟權利平等和武器平等，裁判的實質公平正義亦難以實現(xiàn)。因此，應注重發(fā)現(xiàn)真實和當事人權利保護的調和，避免過度犧牲當事人的私益，為其增加不必要的負擔。

新《證據(jù)規(guī)定》第47條第1款第2項規(guī)定的利益書證，即為對方舉證主體的利益而制作的書證。此處的“利益”應作廣義上的理解，并不專指為舉證主體本身的利益而制作的書證，亦包括為舉證主體與控制書證的當事人的共同利益或與其他相關人的共同利益而制作的書證。同時，在解釋上，應可包括證明舉證主體的權利、地位及以此為基礎所制作的書證。①許士宦：《文書之開示與秘匿》，《臺大法學論叢》2003年第4期。例如，還款承諾、遺囑、身份證明書等均屬于利益書證范疇。當然，亦可間接從制作書證的目的、動機等因素出發(fā)并結合當事人訴訟請求所需保護的利益對利益書證進行綜合判斷。

新《證據(jù)規(guī)定》第47條第1款第3項中的“對方當事人依照法律規(guī)定有權查閱、獲取的書證”，即權利書證。負證明責任一方當事人依照實體法的規(guī)定，對對方當事人控制的書證內容記載的信息享有支配權能，因而控制書證的對方當事人自然負有提出的義務。此種請求的權利，既可以依據(jù)實體法的規(guī)定產(chǎn)生，亦可以基于實體法上的請求權而產(chǎn)生。該條第4項在參照我國臺灣地區(qū)規(guī)定的基礎上，將賬簿、記賬原始憑證作為獨立一項納入書證提出義務的客體范圍。筆者認為，之所以將賬簿、記賬原始憑證作為書證提出義務客體范圍中獨立的一項，亦在于在社會經(jīng)濟快速發(fā)展、商貿往來頻繁的今天，商業(yè)貿易往來中產(chǎn)生的經(jīng)濟紛爭不在少數(shù)；在此種經(jīng)濟紛爭的處理中，能夠比較準確地反映出交易的主要過程，或者能夠從中推定交易情況的商業(yè)賬簿、記賬憑證等財務資料便顯得格外重要，其具備的較強的證明作用亦不可忽視。因此，將賬簿、記賬原始憑證作為書證提出命令客體范圍中的一種類型予以明確列明似為妥當。

除上述書證類型以外，我國臺灣地區(qū)民事訴訟法第344條將“就與本件訴訟有關之事項所作者”作為書證提出命令的客體范圍予以列明，涵蓋了當事人就其實體上及程序上的法律關系、爭點以及攻擊防御方法等與本件訴訟有關的事項所作的書證。就此，法律關系文書應該是涵蓋在了就與本件訴訟有關事項所作者之內。②姜世明：《文書提出義務及事案解明義務之競合與限制》，《月旦法學雜志》2010年第10期。但是，新《證據(jù)規(guī)定》第47條并未采用我國臺灣地區(qū)如此這般的方案設計，而是以“法院認為應當提交書證的其他情形”作為了書證提出命令客體范圍的兜底性條款。從字面上看，該兜底性條款將書證控制人是否對第47條第1款前4項之外的書證負提出義務的判斷交由法官自由裁量，但并未設定一個具體可供參照的標準或劃定適用的界限。據(jù)此，在實踐運行中，是否會產(chǎn)生自由裁量權的濫用或者不同法院因考量的因素有差異進而適用不一的現(xiàn)象，亦尚未可知。再者，由于現(xiàn)行規(guī)定并未明定將法律關系書證作為書證提出義務客體范圍的類型之一，因而若出現(xiàn)涉及法律關系的書證，亦只能依賴于兜底性條款交由法官自由裁量。

（二）書證提出義務的主體范圍

目前，我國書證提出命令的主體范圍包括申請人及其對方當事人，這使得書證提出命令無法適用于訴訟外第三人。如果當事人所需的書證控制在訴訟外第三人之下，當事人該如何獲取該書證呢？縱觀我國現(xiàn)行規(guī)定，《民事訴訟法》第67條第2款、《民訴法解釋》第94條第1款第3項以及新《證據(jù)規(guī)定》第2條第2款的規(guī)定為其提供了一種獲取途徑，即當事人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，可申請法院調查收集。進而言之，負證明責任一方當事人所需書證因被訴訟外第三人所控制而難以獲取，是否可以作為當事人不能自行收集證據(jù)的客觀原因中的一種呢？此時，亦只能交由法官審酌確定。由于客觀原因本身就缺乏一個客觀標準，不同的法官在適用時可能會作出不同的判斷，這便導致了司法適用的混亂。如此看來，依據(jù)“法院依申請調查收集書證”的途徑亦無法有效處理書證由訴訟外第三人控制的問題。

另外一種獲取由訴訟外第三人控制的書證的途徑，或許是我國司法實踐中試行多年的律師調查令制度。律師調查令于1996年在上海市第一中級人民法院試行，其是指當事人因客觀原因無法取得證據(jù)，經(jīng)申請由法院許可并簽發(fā)的授權代理律師向案外人直接收集證據(jù)的法律文件。調查令的申請人應當是本案的當事人或其訴訟代理人，持調查令收集證據(jù)的主體只能是代理律師，而不能是當事人。①劉小春、唐雙燕：《兩大法系及我國案外第三人文書收集制度之比較分析》，《求索》2010年第9期。從律師調查令運作的方式看可以算是當事人獲取由訴訟外第三人控制的書證的途徑，但是律師調查令制度并未在我國現(xiàn)行立法中予以正式確立，而是在多地試點推行。雖然律師調查令在司法實務中時有適用，對于當事人收集案外第三人持有的證據(jù)開辟了新路徑，但畢竟尚處于試行階段，而且實務運行中亦暴露出了不少問題。簡而言之，作為我國司法實踐的一種新嘗試，律師調查令制度并不能充分發(fā)揮書證提出命令的制度機能。為了最大程度地擴展當事人收集證據(jù)的途徑，矯正證據(jù)分布不均衡、訴訟信息不對稱的問題，保障當事人平等接近證據(jù)的機會以及促進案件真實的發(fā)現(xiàn)，確有必要將訴訟外第三人納入書證提出義務的主體范圍。

（三）書證特定義務

書證特定義務指負證明責任一方當事人向法院申請書證提出命令時，負有表明該書證及其內容以達到特定書證目的的義務。②唐力、高星閣：《論文書特定協(xié)力義務的具體化——基于我國臺灣地區(qū)立法的思考》，《學?！?018年第2期。即作為申請人的一方當事人需要對該書證的標示即標題、制作者、類別和制作日期等能夠使對象書證得以特定的事項以及該書證記載內容的概略要點作出表示，通過書證標示或內容的表明以達到特定對象書證的目的。③包冰鋒：《我國臺灣地區(qū)文書提出命令制度探討——兼論與日本相關制度比較》，《海峽法學》2011年第4期?！蹲C據(jù)規(guī)定》第45條第1款中已明確將“申請書中應載明所申請?zhí)峤坏臅C名稱或者內容”作為書證提出命令的申請條件之一，這意味著負證明責任一方當事人向法院申請書證提出命令時，首先應當將對象書證予以特定化，以便對方當事人明了所指書證為何，避免對方當事人因對象書證指向不明而承擔不必要的負擔。

根據(jù)本條款的規(guī)定，申請人為了完成特定對象書證的要求，需要在申請書中明確書證的標題或主要內容。一般而言，如此操作基本可以實現(xiàn)書證的特定化。誠然，如果申請人表明的書證及其內容越詳細、越準確，對書證的特定化程度便越高。④最高人民法院民事審判第一庭：《最高人民法院新民事訴訟證據(jù)規(guī)定理解與適用（上）》，第437頁。若申請方當事人親自參與到書證的形成過程、經(jīng)歷了事件經(jīng)過，客觀上知悉書證的內容具有合理期待。若申請方當事人未參與到書證形成過程，亦難以通過其他途徑了解書證，此時一再要求申請人描述書證達到可識別對象書證的程度是否可期待？由此可見，日本法上的文書特定程序或我國臺灣地區(qū)的文書特定協(xié)助義務，可以作為我們用以緩和或減輕申請人書證特定義務的借鑒藍本。⑤張友好：《書證收集與程序保障》，四川大學博士學位論文，2007年。

（四）書證提出的拒絕權

隨著現(xiàn)代型訴訟案件的增加，大陸法系國家或地區(qū)的文書提出義務范圍均呈擴張的趨勢。這可以在很大程度上消減因證據(jù)信息分布不均衡引發(fā)的當事人訴訟地位不平等的問題以平衡當事人之間的舉證能力，最大程度地保障當事人的證明權并促進案件真實的發(fā)現(xiàn)。但是事有利弊，如果一味地擴張文書提出義務的范圍而不予限制，亦會造成對其他利益的侵害，如公共利益、個人隱私或商業(yè)秘密等。出于對其他更值得保護的利益價值的考慮，大陸法系國家或地區(qū)通過規(guī)定文書提出的拒絕權對文書提出義務的范圍作出一定的限制。⑥許士宦：《文書提出拒絕權》，《月旦法學雜志》2001年第74期。例如，日本民事訴訟法第220條列舉了五種文書持有人可以拒絕提出一般義務文書的情形，涉及到基于親屬關系、監(jiān)護關系、職業(yè)關系、職務行為等獲知的涉及秘密及個人隱私的文書。⑦［日］新堂幸司著，林劍鋒譯：《新民事訴訟法》，法律出版社2008年版，第419-420頁。

我國新《證據(jù)規(guī)定》在第47條第1款中規(guī)定應當提交書證的范圍的同時，亦于第2款中明確了涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私等應當保密的書證，提交后不得公開質證。由此可見，我國對書證提出命令中的涉密證據(jù)僅作了不公開質證的處理，并未如域外那般規(guī)定書證控制人有拒絕提出的權利。①馬愛萍、王曉娜：《文書提出之秘密保護》，《中共山西省委黨校學報》2021年第2期。如此規(guī)定看似尋求了一種調和發(fā)現(xiàn)真實和秘密保護利益的途徑，但實質上仍是以發(fā)現(xiàn)真實為最終目的，并未更多地向秘密保護利益傾斜。試想，對于涉密書證仍應依照書證提出命令一律提交，僅是不公開質證而已，或者雖說是不公開質證，但是雙方當事人均在場，申請人亦會充分知曉涉密書證的內容，這難免會引發(fā)涉密書證控制人的擔心及顧慮。在本次修正《證據(jù)規(guī)定》的過程中，第47條第2款曾經(jīng)擬規(guī)定為：“涉及國家秘密、商業(yè)秘密、當事人或第三人的隱私，且公開書證可能造成當事人或者第三人重大損害的，控制書證的當事人可以不提交。人民法院認為確有必要的，可以責令當事人提交書證，以不公開的方式審核?！钡z憾的是，該擬規(guī)定最終并未被采用，主要是由于在討論中多數(shù)人認為我國立法并未承認證人拒絕作證的權利，證據(jù)涉及秘密不能成為拒絕提供的理由。②最高人民法院民事審判第一庭：《最高人民法院新民事訴訟證據(jù)規(guī)定理解與適用（上）》，第456頁。對此，筆者認為，倘若我國目前設置有證言拒絕權的規(guī)則，則可以明定持有文書的對方當事人可以準用證言拒絕權的規(guī)定。但是，不能將我國立法并未承認證人拒絕作證的權利作為不能規(guī)定書證提出拒絕權的理由，否則有邏輯顛倒之嫌。

四、我國書證提出命令制度的調整

通過上文對我國現(xiàn)行書證提出命令的制度構造進行分析與反思，筆者擬從我國書證提出命令制度的進一步優(yōu)化視角出發(fā)，認為可以側重從以下若干維度進行適當?shù)恼{整。

（一）法律關系書證的增列

法律關系書證，即涉舉證主體和書證持有人之間法律關系的書證，其所包括的范圍不僅限于證明法律關系的書證本身，在法律關系形成過程中制作的相關書證也涵蓋其內。其實，在此次《證據(jù)規(guī)定》修改的討論過程中，曾有方案是參照我國臺灣地區(qū)“就與本件訴訟有關之事項所作者”如此的設計，將“就與本案爭議有關的事項所制作的書證”作為新《證據(jù)規(guī)定》第47條第1款第5項的內容，但最終并未采納。主要是考慮到我國尚處于從職權主義訴訟體制向當事人主義訴訟體制轉型的過程中，若在作為當事人主義訴訟模式基礎的辯論原則和處分原則在實踐中并未得到充分貫徹的情況下，將書證提出義務一般化，更可能加大舉證主體對書證提出義務的依賴而怠于積極收集書證，進而回歸到義務泛化的職權主義老路。③最高人民法院民事審判第一庭：《最高人民法院新民事訴訟證據(jù)規(guī)定理解與適用（上）》，第455頁。由此看來，證據(jù)新規(guī)之所以并未采用類似于我國臺灣地區(qū)的文本方案，主要是將其理解為書證提出義務一般化的規(guī)則④我國臺灣地區(qū)學者關于修正后的民事訴訟法是否已明定將文書提出義務一般化有不同的理解。姜世明認為我國臺灣地區(qū)民事訴訟法第344條第1項第5款的“就與本件訴訟有關之事項所作者”的規(guī)定，其適用應采取限縮解釋，盡量適用于有危險領域及證據(jù)偏在的情形，且依誠信原則對非負舉證責任一方當事人無過苛期待的，才適用此一條文較為妥當。若不分案件類型，一概承認不負舉證責任一方當事人的一般化文書提出義務，并將此款規(guī)定作擴大性解釋，理論上未必妥當。因此認為該條款并不能成為一般化義務的依據(jù)。許士宦認為修正后的我國臺灣地區(qū)民事訴訟法第344條第1項第5款規(guī)定，已是一般義務的規(guī)定，像交付或預覽文書、利益文書或商業(yè)賬簿僅屬例示而已，法律關系文書修改為一般文書，就與本件訴訟有關事項所作的文書均屬提出義務的對象范圍，因此認為已經(jīng)將文書提出義務明定為一般義務。參見姜世明：《文書提出義務及事案解明義務之競合與限制》，《月旦法學雜志》2010年第10期；許士宦：《文書提出義務之范圍》，《月旦法學雜志》2001年第4期。，再結合我國目前的訴訟體制，認為尚不具備將書證提出義務一般化的條件。正是基于此般理解，我國證據(jù)新規(guī)并未將“就與本案爭議有關的事項所制作的書證”作為書證提出命令的客體范圍予以列明，而最終以“法院認為應當提交書證的其他情形”作為替代。

對此，筆者認為現(xiàn)行方案忽視了法律關系書證的重要性，兜底性條款的審慎適用也必然會使法律關系書證較多地被排斥在書證提出命令的客體范圍之外，這并不利于強化當事人收集證據(jù)的功能、保障當事人平等接近證據(jù)的機會并發(fā)現(xiàn)真實。此外，日本民事訴訟法第220條和韓國民事訴訟法第344條均將法律關系文書予以明定①［韓］孫漢琦著，陳剛審譯：《韓國民事訴訟法導論》，中國法制出版社2010年版，第252頁。，即便是我國臺灣地區(qū)的民事訴訟法，涉法律關系書證亦已涵蓋在“與本件訴訟有關事項者”之中。再檢視我國證據(jù)新規(guī)中的兜底性條款，似乎難以將涉法律關系書證理所當然地納入其適用范疇當中。鑒于法律關系書證本身的關鍵性，應當在保留關于書證提出命令客體范圍現(xiàn)行規(guī)定的基礎上，增列法律關系書證至書證提出命令的客體范圍之中。如此一來，既能夠適應目前所考慮的我國訴訟模式的現(xiàn)狀（不刪除新《證據(jù)規(guī)定》第47條第1款第5項的兜底性條款），亦能夠彌補現(xiàn)有規(guī)定的缺憾。

（二）書證提出義務向案外人的擴張

大陸法系國家或地區(qū)的文書提出命令制度中，文書提出命令的被申請人范圍除了廣義的當事人之外，還包括訴訟外與訴訟無關的第三人。②德國民事訴訟法第429條規(guī)定：“第三人在有與舉證人的對方當事人相同的原因時，負有提出證書的義務；但強制第三人提出證書，必須通過訴訟的途徑實行?！边@意味著第三人僅負有實體法上的文書提出義務，但是隨著之后德國法的修正，新法亦對第三人課以了訴訟法上的提出義務。德國民事訴訟法第142條第1款規(guī)定：“法院可以命令當事人一方或第三人提出他所持有的而由一方當事人引用的文書，以及家譜、地圖、設計圖紙和其他圖紙等?！比毡久袷略V訟法第223、224條規(guī)定：第三人負有文書提出義務，法院命令其提出文書時，應當審問該第三人；如該第三人無正當理由拒不提交，法院可對其處以20萬日元以下的罰款。參見丁啟明譯：《德國民事訴訟法》，廈門大學出版社2016年版，第37、103-104頁；曹云吉譯：《日本民事訴訟法典》，廈門大學出版社2017年版，第69-72頁。而我國的新《證據(jù)規(guī)定》之所以延續(xù)《民訴法解釋》的規(guī)定，將案外第三人排除在書證提出義務的主體范圍之外，理由主要在于我國的書證提出命令制度是由司法解釋所創(chuàng)設，囿于司法解釋的局限性，不能為訴訟外第三人設定訴訟法上的義務，因而認為書證提出義務的主體只能限于控制書證的對方當事人。③最高人民法院民事審判第一庭：《最高人民法院新民事訴訟證據(jù)規(guī)定理解與適用（上）》，第436頁。對此，筆者認為，此種解釋雖然有一定的道理，但是我們從現(xiàn)行《民事訴訟法》及相關的司法解釋中，仍然可以為案外人書證提出義務的設定尋求到一定的基礎依據(jù)。例如，我國《民事訴訟法》第70條規(guī)定：“人民法院有權向有關單位和個人調查取證，有關單位和個人不得拒絕?！边@意味著有關單位和個人負有協(xié)助法院進行調查取證的義務，則掌握關鍵性書證的案外人通過書證的提交來協(xié)助法院進行調查亦屬邏輯貫通。再者，新《證據(jù)規(guī)定》第2條第2款規(guī)定，當事人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，可以申請法院調查收集。最高法院官方出版的書籍認為，“控制在對方當事人手里的直接證據(jù)和主要證據(jù)”可作為“客觀原因”之一的情形予以考慮，但并未對案外人控制證據(jù)可否作為“客觀原因”之一情形予以說明。④最高人民法院民事審判第一庭：《最高人民法院新民事訴訟證據(jù)規(guī)定理解與適用（上）》，第89頁。雖然在以往的司法實踐中亦有通過依申請調取證據(jù)的方式來獲取案外人掌握的證據(jù)的實例，但出于對“客觀原因”的不同理解，進而會導致司法適用的差異化。前文中論及的律師調查令制度，可作為向案外人收集證據(jù)的一種方式，但由于該制度本身存在的弊端亟待克服，亦難以充分保障當事人向案外人收集證據(jù)的權利。歸根結底，立法并未明定課以案外人證據(jù)提出的義務。具體到書證提出命令領域，現(xiàn)代型糾紛與日俱增，重要書證掌握在案外人手中的情形并不少見。若因司法解釋未為訴訟外第三人設定訴訟法義務的局限而導致書證提出命令無法對控制重要書證的案外人適用，在難以通過其它途徑有效獲取該書證時，舉證主體亦只能因陷入舉證困難而承受不利后果，無形中亦打破了預設的攻防平衡，難以有效整理爭點進而影響案件的集中審理。

為了有效維護當事人之間的平等訴訟地位，實現(xiàn)當事人之間攻防能力的均衡，于立法中課以案外人書證提出義務實屬必要。筆者認為，有必要參考大陸法系國家或地區(qū)的慣常做法，將書證提出義務的主體范圍擴張至與訴訟無關的案外人（包括自然人、法人、機關、社會團體等）。結合域外立法例的兩種主要參考模式，即限定義務或是一般義務⑤有學者將大陸法系國家或地區(qū)立法上關于第三人所應提交的文書范圍的規(guī)定概括為兩種不同的立法例，即限定義務和一般義務。所謂限定義務，指立法規(guī)定第三人所應提交的文書僅限定于一定的種類，德國為采用該主義的典型代表，我國臺灣地區(qū)2000年修法之前亦采用該主義。所謂一般義務，指立法規(guī)定凡是與本案有關的事項均屬于第三人文書提出義務的范圍，在此基礎上，將個別特殊情況下的文書予以排除，我國臺灣地區(qū)修正后的規(guī)則即為該主義的代表，日本亦是如此。參見占善剛、熊洋：《論第三人之文書提出義務及對我國立法的借鑒》，《證據(jù)學論壇》2007年第2期。，再考慮到我國現(xiàn)行書證提出命令制度自身的特征，應當將利益書證、賬簿、記賬原始憑證、上文建議增列的法律關系書證以及其他情形下法院認為應當提交的書證納入到案外人書證提出義務的適用范圍。與此同時，明確舉證主體請求法院向案外人為書證提出命令申請時，應表明書證名稱或內容、應證事實及事實重要性、案外人控制書證的根據(jù)以及案外人應當提交該書證的理由。在法院對當事人的書證申請進行審查時，賦予案外人陳述意見的機會?；谠摪竿馊瞬⒎窃V訟當事人，若其不遵從書證提出命令的，無從使其發(fā)生訴訟上不利的效果，諸如不利推定等等。但是，不設置后果的法律規(guī)則如同紙老虎一般沒有威懾力，因此法院可以根據(jù)情節(jié)輕重斟酌是否對案外人處以罰款；確有必要時，可以決定強制處分。強制處分，是指法院派遣專人從案外人處強制扣押或取出該書證。參照當事人對于強制措施決定不服的救濟程序，案外人對罰款或強制處分的決定不服的，可以向上一級法院申請復議一次，但是復議期間不停止決定的執(zhí)行。在此情形下，一并給予案外人于裁判前辯論的機會。①包冰鋒：《民事訴訟證明妨礙制度研究》，廈門大學出版社2011年版，第217-218頁。通過如此的后果設置，以督促案外人履行書證提出義務。此外，如果案外人遵從法院發(fā)出的書證提出命令，則可以于提交書證之時或提交后10日之內請求提交該書證的費用。但是，一旦案外人是在經(jīng)過法院處以罰款或決定強制處分之后才提交書證的，則不能請求提交書證的費用。如此規(guī)定，亦可倒逼案外人自覺遵從法院發(fā)出的書證提出命令，不至于“賠了夫人又折兵”。

（三）書證特定義務的緩和

在書證提出命令的審查程序中，對申請人特定書證要求的程度既不能過于寬松，亦不能過于嚴苛。特定程度要求過于寬泛，既有摸索證明之嫌，徒增訴累，亦無益于當事人利益的平衡和裁判的公平公正。②若對書證申請人特定書證的責任要求過度放寬，法院很可能會因難以作出準確判斷而駁回申請人的申請，如此也難以有效發(fā)揮書證提出命令制度的功能。再者，若法院在難以判斷情況下繼續(xù)要求書證持有人提出書證，那無疑會給書證持有人徒增了額外的負擔，書證持有人很可能會因書證表明過于寬泛而提出不必要的書證。這樣既增加了訴累，耗費時間精力，甚至造成訴訟的拖延，也不利于爭點的解明。參見張友好：《書證收集與程序保障》，四川大學博士學位論文，2007年。特定程度要求過于嚴苛，亦會增加申請人的負擔，尤其是對隔離于事件經(jīng)過之外、難以知曉書證內容的申請人而言。因此，需要適當把握申請人特定書證的程度，采取相應的措施以緩和申請人的書證特定義務。為此，日本民事訴訟法第222條專門設置了“文書特定程序”，進而對當事人的文書特定責任予以減輕。該條第2項的規(guī)定亦是明確了文書持有人的特定協(xié)助義務，其適用前提是舉證主體向法院提出要求文書持有人明確相關事項的申請。我國臺灣地區(qū)民事訴訟法亦于第342條明確規(guī)定，當申請文書提出命令者對所提出的文書及其內容的表明顯有困難時，法院可以命對方當事人予以必要的協(xié)助；同時于第346條亦明定第三人負有此義務。此即我國臺灣地區(qū)規(guī)定的持有文書的對方當事人或第三人的文書特定協(xié)助義務。日本法上法院命令文書持有人表明文書及內容的前提是申請人仍需以可識別文書的其他事項來代替文書的表示與內容，此舉在于防止舉證主體任意進行摸索證明，但是我國臺灣地區(qū)課以文書持有人的文書特定協(xié)助義務，并未要求申請人以其他可識別事項代替文書表示與內容記載于申請書中。相較而言，我國臺灣地區(qū)的規(guī)定能夠更為緩和或減輕申請人的文書特定義務以保障當事人的證據(jù)收集權，但是不足以防范當事人摸索證明。此外，雖然日本和我國臺灣地區(qū)均課以文書持有人文書特定協(xié)助義務來緩和文書特定的困難，但是對于違反文書特定協(xié)助命令的制裁，即文書持有人不依法院的命令履行文書特定協(xié)助義務時的法律后果，日本和我國臺灣地區(qū)均未作規(guī)定。我國臺灣地區(qū)有觀點認為，法院可以綜合考量證明妨礙法理以及違反協(xié)力義務或訴訟促進義務等原則因素，將持有文書的對方當事人不履行文書特定協(xié)助義務的行為作為辯論全趣旨予以考慮；或者法院可以審酌情形擬制關于該文書的主張或應證事實為真。于第三人不履行文書特定協(xié)助義務時，可使其面臨罰款或強制處分等后果。③許士宦：《文書之開示與秘匿》，《臺大法學論叢》2003年第4期。

筆者認為，為緩和書證申請人的特定困難，有必要于我國的書證提出命令制度中規(guī)定書證控制人的書證特定協(xié)助義務，但要明確的是，申請人仍需就特定書證作出一定的描述。該特定標準可以有所放寬，待書證控制人履行書證特定協(xié)助義務之后可再對書證申請進行補正。一方面，法院不能以文書未特定為由而徑行駁回當事人的申請，否則有違武器平等原則，有侵害當事人證明權之嫌；另一方面，法院亦不能徑行就未特定的文書制發(fā)文書提出命令，否則極易引發(fā)爭議而導致拖延訴訟，亦更難以實現(xiàn)審理集中化的目標。當然，書證特定協(xié)助義務的履行限定在申請人特定書證顯有困難的情形，此時，需要法院綜合衡量申請人為特定書證所付出的努力程度、當事人雙方之間的利益以及通過其他途徑特定書證的難易程度等因素，以對是否存在“顯有困難”作出適當?shù)呐袛唷Ｖ劣跁C控制人不依法院命令履行書證特定協(xié)助義務的制裁，可以準用有關違反書證提出命令的制裁規(guī)定。

（四）書證提出拒絕權的設立

如前所述，在修改《證據(jù)規(guī)定》的討論中，多數(shù)人認為由于我國立法上并未承認證人拒絕作證的權利，因此證據(jù)涉及秘密不能成為拒絕提供的理由。①最高人民法院民事審判第一庭：《最高人民法院新民事訴訟證據(jù)規(guī)定理解與適用（上）》，第456頁。但是，筆者認為，并不能因為我國未明確規(guī)定證人拒絕權，便阻卻我國書證提出拒絕權的明定。從秘密利益保護價值的考慮來看，仍應對值得保護的秘密利益進行充分的保護。②包冰鋒：《民事訴訟證明妨礙制度研究》，第216頁。我國書證提出命令制度中對涉密書證的不公開質證處理，尚不能實現(xiàn)秘密利益的充分保護，因此，有必要對書證持有人可以拒絕提出書證的除外事由予以具體化，明定書證持有人于以下特定情形享有書證提出拒絕權：其一，可能使書證持有人或者使與書證持有人具有特定的親屬關系或監(jiān)護關系的人受到刑事追訴或有罪判決或者名譽受損時（被免除保密義務的除外）；其二，處于特別職務的人（如醫(yī)生、律師或曾擔任此職務的人）持有的書證記載有于職務上所知悉的應當保密的事項時（被免除保密義務的除外）；其三，國家機關或其工作人員因職務持有的記載涉及國家秘密的書證（被免除保密義務的除外）；其四，書證記載內容涉及到書證持有人或者第三人的個人隱私或者商業(yè)秘密，如果公開可能造成當事人或者第三人重大損害的；其五，專供書證持有人自己使用的書證。

至于書證持有人可以拒絕提出的事由適用于書證提出命令客體范圍內何種類型的書證，日本針對的是一般義務文書，文書持有人有拒絕提出的權利；我國臺灣地區(qū)針對的是“就與本件訴訟有關的事項所作的文書”。由此可見，日本及我國臺灣地區(qū)均將引用文書、利益文書、權利文書或法律關系文書等特別義務文書排除在“除外事由”的適用范圍之外。至于韓國，除了其他文書之外，則是將“除外事由”的適用擴張至利益文書和法律關系文書。③［韓］孫漢琦著，陳剛審譯：《韓國民事訴訟法導論》，第253頁。筆者認為，在我國的制度構思中，不能簡單地將特別關系書證一律排除在“除外事由”之外，應當結合案件情況作出具體的判斷。而且我國在修改《證據(jù)規(guī)定》的過程中，原擬規(guī)定的“涉及國家秘密、商業(yè)秘密、當事人或第三人的隱私，且公開書證可能造成當事人或者第三人重大損害的，控制書證的當事人可以不提交。人民法院認為確有必要的，可以責令當事人提交書證，以不公開的方式審核”，亦是將引用書證、權利書證、利益書證、賬簿、記賬原始憑證和法院認為應當提交書證的其他情形均納入到書證持有人可以拒絕提出書證的正當事由的適用范疇。④最高人民法院民事審判第一庭：《最高人民法院新民事訴訟證據(jù)規(guī)定理解與適用（上）》，第456頁?？梢?，原擬定規(guī)定在賦予書證持有人書證拒絕提出權的同時，相應配合有法院于必要時不公開審查判斷涉密書證的程序規(guī)定。在法院的審查判斷中，必然要綜合衡量各種利益，如書證記載內容或事件的重要性、隱私秘密的重大性、書證的必要性以及可替代證據(jù)的有無等因素。法院應當就提出秘密書證所具利益與拒絕提出秘密書證所具利益進行綜合衡量，再進一步作出適當?shù)呐袛?。不過于存在典型的結構性證據(jù)偏在的情形下，若由企業(yè)主體或行政主體作為掌控證據(jù)的一方當事人，個人作為對方當事人，此時若承認過大的秘密特權，則對于個人舉證主體而言，便沒有可供利用的證據(jù)，只能陷入無法解明事案的境地，案件真實亦無從發(fā)現(xiàn)。⑤許士宦：《文書之開示與秘匿》，《臺大法學論叢》2003年第4期。因此，在此類當事人實力差距懸殊而又由一方當事人獨占證據(jù)的情形下，法院在進行利益衡量時，可以向舉證主體的權利保護和發(fā)現(xiàn)真實作適當?shù)膬A斜，以真正貫徹武器平等原則及維持程序上、裁判上的公正。

五、結 語

毫無疑問，書證是民事訴訟中最為重要的證據(jù)方法之一。如何使訴訟中所需的相關書證均能順利提出，對于事實真相的解明，有著巨大的重要性。我國于2015年在《民訴法解釋》中正式創(chuàng)設的書證提出命令制度，便是通過提升書證的應用率以增強當事人舉證能力、擴展當事人收集證據(jù)手段的重要舉措。由于在創(chuàng)設之初仍然處于原則性規(guī)定的層面，再加之現(xiàn)代型訴訟案件的涌現(xiàn)以及更為突出的結構性證據(jù)偏在現(xiàn)象，書證提出命令制度已無法有效應對審判實踐的新狀況、新需求。基于此，新《證據(jù)規(guī)定》在《民訴法解釋》對書證提出命令制度作出原則性規(guī)定的基礎上，繼續(xù)進行補充修正。在肯認書證提出命令制度顯有進步的同時，亦要正視其中的缺憾。因此，可以從增列法律關系書證、將書證提出義務向案外人擴張、緩和書證特定義務以及設立書證提出拒絕權等諸維度對書證提出命令作適當調整，以此實現(xiàn)制度的進一步優(yōu)化，最大程度地保障當事人的證據(jù)收集權。然而，作為證據(jù)的書證所記載的內容常常超越本案訴訟中的應證事實，而關聯(lián)其他信息或涉及其他利益。以此角度觀之，利用書證作為證據(jù)亦必須受到一定程度的限制，以免其他合法利益遭受侵害。因此，未來我們更需要關注的課題是在書證提出命令的改善過程中，進一步在本案訴訟情報的解明與當事人或第三人權益保護之間尋求最為妥當?shù)钠胶狻?/p>