孫萬懷

（華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海200042）

刑事指導(dǎo)案例與刑法知識體系的更新*

孫萬懷

（華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海200042）

案例指導(dǎo)制度被賦予了極高的并且多重性的意義。然而，其并不直接有助于“同案同判”，并不必然導(dǎo)致司法效率的提高，也并不能自然促進(jìn)司法公正的實現(xiàn)。通過已經(jīng)推出的刑事指導(dǎo)性案例分析可以發(fā)現(xiàn)：如何避免武斷化的刑事個案指導(dǎo)與刑事案例指導(dǎo)制度的武斷化才是最關(guān)鍵的。刑事指導(dǎo)性案例不應(yīng)被附著太多的社會意義，不能被作為一種判決宣示（與犯罪作斗爭的態(tài)度）和滿足于提供一種簡單的結(jié)論性標(biāo)準(zhǔn)，而是應(yīng)當(dāng)進(jìn)行充分的說理，從而避免案例的指導(dǎo)性歸于沉寂。作為刑事指導(dǎo)案例，在遵循罪刑法定原則的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)側(cè)重于例外性、補充性規(guī)則的形成和對平衡性的追求，以此促進(jìn)司法理念與刑法知識體系的更新。

指導(dǎo)性；案例；刑事；例外性；補充性

2011年1月5日，《法制日報》發(fā)表了12000字的長文——《案例指導(dǎo)制度規(guī)定：一個具有劃時代意義的標(biāo)志》，對案例指導(dǎo)制度的鋪開進(jìn)行了深度報道：“大家一致認(rèn)為，以前在公報上的案例或者在媒體上公布的案例只是發(fā)布，由最高人民法院審委會討論后發(fā)布的指導(dǎo)性案例，其意義當(dāng)然完全不同，與會代表對這個制度出臺給予了高度的評價?！雹偈Y安杰：《案例指導(dǎo)制度規(guī)定：一個具有劃時代意義的標(biāo)志》，《法制日報》2011年1月5日。甚至有與會學(xué)者認(rèn)為：“指導(dǎo)性案例的《規(guī)定》在我國司法審判活動當(dāng)中是一個重要的里程碑式的事情?！雹谕献ⅲY安杰文。顯然，案例指導(dǎo)制度被賦予了很高的期望值，③各界將案例指導(dǎo)制度意義歸納得極高并且非常宏大，包括：（1）規(guī)范已有的案例實踐；（2）彌補成文法、司法解釋解釋的局限；（3）約束法官的自由裁量權(quán)；（4）總結(jié)推廣司法經(jīng)驗；（5）節(jié)約司法資源，提高司法效率；（6）增強法律的確定性和可預(yù)測性；（7）創(chuàng)新和完善司法業(yè)務(wù)指導(dǎo)方式；（8）提高審判質(zhì)量；（9）統(tǒng)一司法理念和法律適用標(biāo)準(zhǔn)；（10）促進(jìn)司法公正；（11）提高司法隊伍整體素質(zhì)和能力；（12）豐富和發(fā)展中國特色社會主義司法制度；（13）深入推進(jìn)“三項重點工作”的需要；（14）提高司法的公信力和權(quán)威性；（15）為克服法律的確定性、成文法和司法解釋的局限、宣傳法治提供范例，為法學(xué)教學(xué)和研究提供素材。參見張志銘：《中國法院案例指導(dǎo)制度價值功能之認(rèn)知》，《學(xué)習(xí)與探索》2012年第3期。但其能否承擔(dān)起這樣的負(fù)荷或者說能否帶來新的效果？這一制度是否展現(xiàn)了生命力？其是一個歸于沉寂的過程還是厚積薄發(fā)的過程？刑事指導(dǎo)性案例是否應(yīng)當(dāng)附著太多的社會功能？在該制度實施四年之后的今天，似乎有必要進(jìn)行回顧并進(jìn)行初步的檢視。

一、制度設(shè)定的初衷、爭議及對現(xiàn)實的啟示

即使在成文法傳統(tǒng)盛行的國家，案例也是法學(xué)研究問題的基礎(chǔ)，失去了這一基礎(chǔ)，研究就會成為無源之水。應(yīng)用型法律（如刑法）理論中絕大多數(shù)爭議的出現(xiàn)都是圍繞著具體案例展開的。長期以來，我國司法機關(guān)也一直較為注重對案例的歸納總結(jié)，注重案例的示范意義。最高人民法院早在1985年就開始在《最高人民法院公報》上刊登具有指導(dǎo)意義的案例。1992年，最高人民法院設(shè)立中國應(yīng)用法學(xué)研究所的主要任務(wù)之一就是編纂《人民法院案例選》。后來，最高人民法院又編輯了《中國審判案例要覽》供全國法院裁判案件時參考。1999年，由最高人民法院刑庭編纂的《刑事審判參考》盡管明確只具有“參考”價值，但其作用卻不容小覷，其不再拘泥于宣傳教育和簡單比照，說理的相對精細(xì)對司法實踐和理論發(fā)展產(chǎn)生了潛移默化的影響。

作為一項改革舉措，案例指導(dǎo)制度的探索一直方興未艾。制度推出以前，天津市高級人民法院推出了“判例指導(dǎo)”制度，成都市中級人民法院推出了“示范性案例制度”，鄭州市中原區(qū)人民法院推出了“先例判決制度”，不一而足。體現(xiàn)為一種整體性改革措施的則是《人民法院第二個五年改革綱要(2004-2008)》（法發(fā)[2005]18號）第2條第13項：“建立和完善案例指導(dǎo)制度，重視指導(dǎo)性案例在統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)、指導(dǎo)下級法院審判工作、豐富和發(fā)展法學(xué)理論等方面的作用。”《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》于2010年11月15日通過。迄今為止，共發(fā)布了9個刑事案例。

案例指導(dǎo)制度實行伊始就被作為一項祛除沉疴的重大措施。之前盡管有指導(dǎo)性案例的存在，“但也要看到，由于缺乏明確的制度規(guī)范和相關(guān)工作機制，導(dǎo)致這些典型案例的選取主要局限于疑難案件，案例指導(dǎo)功能單一；整理發(fā)布主體分散，典型案例發(fā)揮作用的范圍十分有限；缺乏針對全國范圍、在更高層面上的統(tǒng)合研究，大量有指導(dǎo)價值的案例難以進(jìn)入最高檢察機關(guān)決策視野，不利于及時指導(dǎo)執(zhí)法辦案；還有的地方發(fā)布的類似案例對法律存在不同的理解和適用，造成執(zhí)法上的困惑和混亂。”④蔣安杰：《陳國慶談檢察機關(guān)案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建》，《法制日報》2011年1月5日。因此，確立全局性的指導(dǎo)案例似乎可以起到通盤考慮、整齊劃一的效果。最高人民法院也確實是這樣期望的：“人民法院的指導(dǎo)性案例，是正確適用法律和司法政策，切實體現(xiàn)司法公正和司法高效，得到當(dāng)事人和社會公眾一致認(rèn)可，實現(xiàn)法律效果和社會效果有機統(tǒng)一的案例。所以，指導(dǎo)性案例一定是反映司法公正、受到人民群眾稱贊、經(jīng)得起歷史和實踐檢驗的案例，它是案例中的精品案例、模范案例，是法官審判執(zhí)行工作應(yīng)當(dāng)參照的楷模，是宣傳法治活生生的實例，是樹立法治和司法權(quán)威的典型，是理論研究的生動素材，是體現(xiàn)司法智慧與審判經(jīng)驗的載體?！雹菔Y安杰：《胡云騰談人民法院案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建》，《法制日報》2011年1月5日。

對于案例指導(dǎo)意義的研究并非毫無意義，其關(guān)系到我們?nèi)绾芜x擇案例、選擇什么樣的案例的問題。從上述意義被歸納出來甫始，質(zhì)疑聲音就不絕于耳。

（一）指導(dǎo)性案例的意義之爭

1.質(zhì)疑之一——能否真正實現(xiàn)“同案同判”

“同案同判”成為近些年來時興的一個話題，減少或杜絕“同案不同判”相應(yīng)成為司法目標(biāo)，也出現(xiàn)了案例指導(dǎo)、量刑指導(dǎo)等新的舉措。然而，“是否準(zhǔn)確適用法律作出恰如其分的裁判，一個前提是法官對案件事實進(jìn)行全面解讀，以確定事實的‘法律意義’；另一個前提是對擬適用的法律規(guī)范之精神做出精確的把握，進(jìn)而找到規(guī)制事實的法律規(guī)則。如果具備這種能力并做到這一點，法官通過法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋、漏洞填補等司法裁判技術(shù)，仍然可以實現(xiàn)令社會所接受的同案同判目標(biāo)。相反，如果法官在這些方面能力不足，那么即便給予相關(guān)的指導(dǎo)性案例，他也無法確定手頭案件與指導(dǎo)性案例之間究竟是否具有案件事實或法律適用上的類似性，進(jìn)而無法確定是應(yīng)該參照前例還是排除前例?？梢?，在未能提高法官法律適用能力的情況下，參照案例判決可能會避免法官機械適用法律或司法解釋，但卻會陷入一種新的誤區(qū)——機械適用指導(dǎo)性案例，對貌似相同而實質(zhì)不同進(jìn)而應(yīng)當(dāng)做出不同處理的案件，由于把握和理解不準(zhǔn)確而生硬參照案例，導(dǎo)致‘不同案同判’，這同樣與統(tǒng)一司法背道而馳”。⑥王洪季：《案例指導(dǎo)制度的反思與探索》，《廣東經(jīng)濟管理學(xué)院學(xué)報》2004年第5期。作者時任天津市河?xùn)|區(qū)人民法院院長。

應(yīng)該說以上觀點是有一定道理的?；裟匪狗ü僬J(rèn)為：法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗。而在筆者看來，司法的過程是一個邏輯推演向經(jīng)驗過渡的過程。在法律規(guī)則推演的盡頭就是一個經(jīng)驗判斷的過程。如果說判例是一種規(guī)則，則在規(guī)則使用的末端同樣還存在一個經(jīng)驗判斷的問題。也正是因此才會出現(xiàn)一系列的例外需要通過判例來解決?！芭欣ㄌ钛a和補充了制定法的不足。在制定法沉默之處，判例法能夠起到及時的填補和補充作用。判例法不同于制定法的一個顯著特征是：判例法對法律行為的規(guī)范方式是從特殊到一般，即法官從具體案件中抽象出一般原則，然后形成約束其他類似法律行為的一般法律規(guī)范。制定法的規(guī)范方式則是從一般到具體，即先由立法者構(gòu)想出可能發(fā)生的法律行為，然后通過法官將一般原則適用于具體的案件。可以想象，由于各種因素的影響，立法者對法律行為的預(yù)測可能是有失周全的，有時甚至完全缺乏必要的預(yù)見。這樣，就會產(chǎn)生一種法律的欠缺和法律的漏洞。通過判例的創(chuàng)設(shè)，法官可以在司法實踐中完善法律的不足和填補法律的漏洞，從而使整個法律體系更加嚴(yán)密與和諧?！雹呃詈疲骸队欣ㄅc判例規(guī)避》，《比較法研究》1995年第1期。

由此似乎形成了一個悖論：判例出現(xiàn)的本身是為了同案同判，似乎也提供了相同的的標(biāo)準(zhǔn)，但判例本身又在不斷出現(xiàn)突破性的結(jié)果。于是，同案同判的追求成為一個無法定型的模型，成為一個司法的童話，美好但卻是夢幻。在“同案”的語境下，也不一定得出同判的結(jié)果，在“不同案”的語境下，卻可能得出相同的結(jié)果。這是因為法律總是一個哈特所說的空缺結(jié)構(gòu)。在填補空缺結(jié)構(gòu)的時候，法官會結(jié)合自身所理解的法律精神、時代精神和價值觀做出判斷。尤其是在當(dāng)前的刑事司法實踐中，在一種強調(diào)“量刑反制”以及將罪刑相適應(yīng)原則無限拔高的法官那里，由于降低了罪的確定性要求，一個確定的概念甚至?xí)l(fā)一個不確定的結(jié)論。或者相反。

歸根結(jié)底，在于對何為“同案”的理解不同。所謂案不同，包含著兩個方面的含義，一是案件的相同性往往是不確定的，一些細(xì)節(jié)的不同是否影響案例的類比也往往不夠確定；二是指同樣的法律事實在不同時期或不同的地域往往不可能做出相同的評判，尤其是在案例指導(dǎo)說理不夠細(xì)致的時候，不確定性愈發(fā)明顯。譬如在“拒不支付勞動報酬罪”指導(dǎo)性案例（指導(dǎo)案例28號）中，盡管確立了他人在立案以前代為支付勞動報酬的不影響定罪的原則，但這里的“他人”是僅僅指指導(dǎo)性案例中的上級承包方，還是指所有的“他人”？如果僅僅是指指導(dǎo)案例中上級承包方，則案例的指導(dǎo)性會缺乏普遍性意義。如果包含了所有的“他人”，則會導(dǎo)致即使近親屬等代為歸還或支付的也不影響定罪的后果，而這將使得指導(dǎo)性案例缺乏公正性可言，裁判過程中究竟是參照指導(dǎo)性案例的“裁判理由”還是“裁判要點”甚至都是一個問題。

2.質(zhì)疑之二——能否提高司法效率

從表面來看，比附援用似乎比較簡明直接，指導(dǎo)案例的可參照性將使法官在處理類似案件時節(jié)省時間和精力，從而提高司法效率。⑧康為民：《案例指導(dǎo)制度的價值與功能》，《法制資訊》2011年第5期。作者時任湖南省高級人員法院院長。但這其實只是一種臆想。相對司法解釋而言，指導(dǎo)性案例并不能提高多少司法效率。其一，司法解釋往往解決了一類問題，解決了一類案件的認(rèn)定。盡管個別時候不夠明確，但整體而言，標(biāo)準(zhǔn)是齊整的，而指導(dǎo)性案例首先是針對個案的，往往難以統(tǒng)一類型或同一性質(zhì)案件的不同標(biāo)準(zhǔn)。其二，越是抽象有時反而越有利于適用，不容易被詰難，而越是具體則越需要謹(jǐn)慎也越容易被詰難。在指導(dǎo)性案例的適用方面，參照性的案例與被參照的案例是否可以比附往往涉及許多周折。首先必須考慮兩個案例的類似性，其次要比較使用問題的相同性，此時分歧出現(xiàn)的概率會非常高。如果說作為類型化規(guī)則的司法解釋本身的分歧還不夠明顯，則作為比附案例的分歧往往較為突出。指導(dǎo)性案例的運用比司法解釋的運用過程要復(fù)雜得多，自然談不上效率的提高。

由此，一名一線法官的結(jié)論是：“即便對于一線法官而言，參照案例未必能夠提高工作效率。法官辦案過程中是否參照案例以及參照哪一個案例并非一個易為的判斷。查詢案例需要花費時間，而對查找到的案例進(jìn)行研讀，與手頭案件進(jìn)行比對以確定其參照性，從中汲取裁判規(guī)則、把握裁判要旨則需要大量的時間。而且在案例越來越多的情況下，針對同一個手頭案件可能存在多個相關(guān)的指導(dǎo)性案例，那么在多個案例之間進(jìn)行比較和取舍則要花費更大的精力，做這些工作并不比翻閱法學(xué)理論著作和司法解釋更省時?！雹嵬白ⅱ?，王洪季文。

3.質(zhì)疑之三——能否約束法官自由裁量權(quán)，促進(jìn)司法公正

指導(dǎo)性案例制度的推出與促進(jìn)司法公正之間沒有必然聯(lián)系。人們往往容易將某一新的制度與公正聯(lián)系在一起，其實這只是一個似是而非的邏輯。更恰當(dāng)?shù)谋硎鍪?，合理地運用案例指導(dǎo)制度才有利于促進(jìn)司法公正。此外，將拘束法官裁量權(quán)與促進(jìn)司法公正聯(lián)系在一起也是一個似是而非的邏輯。法官自由裁量權(quán)的喪失，可能會導(dǎo)致案件的裁判結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)整齊劃一，但這與司法公正根本不是一回事。因為無法保證或無法做到標(biāo)準(zhǔn)的公正合理，標(biāo)準(zhǔn)的整齊劃一也并不必然導(dǎo)致結(jié)果的公正性。

正如不能將法律專屬主義等同于罪刑法定主義一樣，不能把指導(dǎo)性案例本身等同于公正。指導(dǎo)性案例的合理性訴求才最具有實質(zhì)性的意義，如前所述，案例指導(dǎo)制度的推廣固然明確了類似案件的參照標(biāo)準(zhǔn)，固然可能限制法官權(quán)力，但西方判例法的出現(xiàn)本身就是一種對法官造法的認(rèn)可，是對自由裁量權(quán)的充分弘揚。盡管我們現(xiàn)在總是強調(diào)指導(dǎo)性案例與西方判例制度存在諸多差異，但在筆者看來，這只是形式上的，二者之間并無實質(zhì)的不同?！笆聦嵣?，這些使用、規(guī)避判例的技巧早已被普通法系法官所發(fā)明且熟練運用?？梢?，自由裁量權(quán)并不會因為實行案例指導(dǎo)制度而被限制，恰恰相反的是，在奉行遵循先例的判例法國家，法官的自由裁量權(quán)要更大一些。”⑩同上注，王洪季文。

案例指導(dǎo)制度推出伊始，實踐中不斷遭到質(zhì)疑。一種觀點認(rèn)為，案例指導(dǎo)制度有些不倫不類。“指導(dǎo)性案例雖然是最高人民法院精選后發(fā)布的，但并不是最高人民法院自己審理的案例，其中有些案例甚至是基層人民法院審理的。下級法院審理的案件經(jīng)過最高人民法院發(fā)布之后便作為比審理該案之法院級別更高之法院的‘指導(dǎo)’，這種帶有‘上級遵從下級’意味的案例指導(dǎo)制度似乎有違司法判例制度的原理。其次，這些指導(dǎo)性案例是最高人民法院‘制作’或‘改編’的，并非‘原汁原味’的判例。雖然這種做法可以提高指導(dǎo)性案例的水平，但是也不符合司法判例的生成規(guī)律。”①何家弘：《外國司法判例制度》，中國法制出版社2014年版，前言。確實，這兩個問題是案例指導(dǎo)制度的一個嚴(yán)重的痼疾，時時影響著判例的權(quán)威性和可遵循性。在二審終審制的司法體系中，最高法院所直面的案件不僅數(shù)量少，而且往往不具有典型性，從下級法院選擇案件成為不得已之舉。如何遴選案件以及案例是否可以由最高人民法院“改編”就會令人頗費思量。因為下級法院的判決不是基于成為指導(dǎo)性案例的目的而做出的，指導(dǎo)性特征往往不一定突出或不夠明顯。而如果對判例進(jìn)行改編，事實上已經(jīng)不能再稱為“案例指導(dǎo)”而應(yīng)是“案例解釋”了。

既然上述這些意義只是形式上的，那么尋找案例指導(dǎo)意義就需要另辟蹊徑，為設(shè)定指導(dǎo)性案例提供指導(dǎo)。

（二）一個缺乏實質(zhì)意義卻又成為熱點的問題——關(guān)于拘束力的問題

判決的拘束力依附于判決效力以及判決主體的統(tǒng)一性。裁判的權(quán)威性決定了判決的拘束力。上級法院的判決意見和理由之所以對下級法院具有拘束力，是因為其處在上訴審和申訴審的地位；裁判主體的同一性決定了對先例的遵循，其基本原理在于同一主體不應(yīng)作出前后自相矛盾的判決。否則，裁判就失去公正性、權(quán)威性和可遵守性。所以，拘束力是客觀存在的，只不過大家沒有關(guān)注或權(quán)力怠于行使而已。作為指導(dǎo)性案例的拘束意義則更是不言而喻的。然而，這似乎成為一個爭論的熱點問題。這主要涉及何為類似案例、何為相同案例的問題。對此，最高人民法院官員的理解是：“參照就是參考、遵照的意思，即法官在審判案件時，處理不相類似的案件時，可以參考指導(dǎo)性案例所運用的裁判方法、裁判規(guī)則、法律思維、司法理念和法治精神。處理與指導(dǎo)性案例相類似案件時，要遵照、遵循指導(dǎo)性案例的裁判尺度和裁判標(biāo)準(zhǔn)?！弊罡呷嗣駲z察院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（以下簡稱：《規(guī)定》）第15條指出：“指導(dǎo)性案例發(fā)布后，各級人民檢察院在辦理同類案件、處理同類問題時，可以參照執(zhí)行?！蓖瑯哟_定為“參照”，但與最高人民法院規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)”參照不同，最高人民檢察院對指導(dǎo)性案例的參照效力規(guī)定為“可以”。據(jù)此人們又提出，“可以”意味著一種可選擇性，意味著不選擇比附案例也是一種選擇。如果這樣理解，則意味著拘束力的喪失，這顯然并非確立者的初衷。

對此至少可以從兩個方面理解。一是“可以”并非都是一種選擇性的詞語或者說“可以”一詞并非只有一種理解，含義根據(jù)其所對應(yīng)的詞語或話語而定。最高人民檢察院《規(guī)定》第16條指出：“在辦理同類案件、處理同類問題時，承辦案件的檢察官認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)適用指導(dǎo)性案例的，應(yīng)當(dāng)書面提出意見，報經(jīng)檢察長或者檢察委員會決定”。這一“例外排斥”的規(guī)則確立意味著除此情形外，指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)性是帶有強行性的。②有觀點將此稱為“背離報告制度”。參見王軍、盧宇蓉：《檢察案例指導(dǎo)制度相關(guān)問題研究》，《人民檢察》2011年第2期。二是最高人民檢察院推出的案例指導(dǎo)作用的范圍易受限制，一旦最高人民法院的指導(dǎo)案例與最高人民檢察院的指導(dǎo)案例“撞車”，檢察官們使用法院的案例實屬正常，此處規(guī)定為“可以”賦予了檢察機關(guān)回旋的空間。

總而言之，無論是參考還是遵照，無論是“應(yīng)當(dāng)”還是“可以”，無論是事實拘束力還是法律拘束力，紛爭聚訟于指導(dǎo)性案例效力缺乏實質(zhì)性意義。如果判例的效力受到了質(zhì)疑，指導(dǎo)性案例的存在就失去了意義。如果非要指稱效力，則面臨的主要問題可能是，我國當(dāng)前的案例指導(dǎo)制度因為體制性的缺陷而采取了遴選的方式，這意味著可能存在著大量的沒有被選中的上級法院的案例的指導(dǎo)性處于尷尬的狀態(tài)，而這些案例甚或可能出現(xiàn)與被遴選的案例存在實質(zhì)性沖突的情形。面臨的問題更可能是：“一般而言，這些典型案例是最高司法機關(guān)業(yè)務(wù)部門編輯的，缺乏專門機關(guān)的周密論證，因而會出現(xiàn)所謂典型案例學(xué)理依據(jù)不充分、甚至不同案例相互矛盾的情形，這在客觀上也制約了這些典型案例的指導(dǎo)效力。③參見李友根：《指導(dǎo)性案例為何沒有約束力》，《法制與社會發(fā)展》2010年第4期。這與其說是效力問題，毋寧說是一個指導(dǎo)性案例設(shè)定的合理性問題。而這恰恰是本文接下來所要論證的。

二、如何避免武斷化的刑事個案指導(dǎo)與刑事案例指導(dǎo)制度的武斷化

案例指導(dǎo)旨在確立判例的權(quán)威性和參照性，但是如果判例本身就是武斷的，缺乏事實與規(guī)范的推演過程，缺乏充分的說理，則個案的比附只能是一種威權(quán)的游戲而不是權(quán)威的模范。如果滿足于一種形式而忽略了制度內(nèi)容的合理性，則會影響制度的生命力，甚至最終會導(dǎo)致案例指導(dǎo)制度熱鬧之后歸于沉寂。

案例指導(dǎo)的前提是判例的公開。“如果說案例指導(dǎo)制度是我國司法判例制度的雛形，那它與行之有效的司法判例制度還有很大差距。那么，如何完善我國的司法判例制度呢?一方面，我們要完善法院判決意見的公布制度，因為法院判決意見的全面系統(tǒng)的公開是司法判例制度的基礎(chǔ)。”④同前注①，何家弘書，前言。孫萬懷：《公開固然重要，說理更顯公正——“公開三大平臺”中刑事裁判文書的公開之殤》，《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第2期。然而，僅有公開是不夠的，盡管我國司法機關(guān)近些年來在裁判文書的公開方面出臺了一系列富有成效的舉措，但就刑事裁判文書而言，說理的嚴(yán)重欠缺使得裁判文書只是一種對處罰結(jié)果的宣示，這樣的指導(dǎo)性案例必然會加劇實務(wù)與理論的紛爭。筆者對此曾進(jìn)行過粗略的統(tǒng)計，現(xiàn)實的情形非常糟糕：“（1）在上述裁決中，沒有一份判決進(jìn)行了理論方面的說理。首先是對裁量的理由說明不足。譬如在何某盜竊案中，悔罪、認(rèn)罪成為從寬處罰的依據(jù)，至于理由則沒有任何陳述。其次，對事實的說理不夠充足。有些案件中甚至缺乏基本的說明，就在判決書中武斷地對數(shù)額進(jìn)行了扣除，如焦某受賄案。其三，一些案件涉及到理論方面的問題，如劉某敲詐勒索案中涉及到如何認(rèn)定犯罪未遂的問題，然而，我們?nèi)匀豢床坏饺魏握f理。（2）沒有歸納或表述辯護(hù)結(jié)論的所占據(jù)比例達(dá)到42%，沒有闡述辯護(hù)理由的占比58%，甚至有33%的判決書對辯護(hù)人的辯護(hù)結(jié)論與辯護(hù)理由均沒有清晰表達(dá)，控辯雙方的意見在裁判文書中嚴(yán)重失衡。如果扣除剩余66%中因為最終采納辯護(hù)人意見而對辯護(hù)理由予以歸納的裁判，可以想見判決書對辯護(hù)意見的忽視是多么嚴(yán)重。換句話說，法官與裁判文書的中立性沒能得到體現(xiàn)，我們的法官們似乎仍然將審判視同為公檢法對待犯罪分子的一場斗爭。（3）有33%的判決書對辯護(hù)人的辯護(hù)理由和結(jié)論有一定說理方面的回應(yīng)。但如果扣除兩起部分辯護(hù)意見被采納的判決，實際上只有一起辯護(hù)意見在裁判中給予了呼應(yīng)。其他的案件都是以‘與事實不符’、‘不予采信’等常見的表述簡單了結(jié)?！雹萑绻笇?dǎo)性案例也呈現(xiàn)出類似的樣態(tài)，必然導(dǎo)致宣示意義大于指導(dǎo)意義。作為已經(jīng)精選出的指導(dǎo)性案例，是否有所改觀呢？從最高人民法院公布的9個刑事案例來看，弊病依然存在。

第一，只是做出一種判決宣示，實際上并無多少指導(dǎo)意義。表現(xiàn)最為典型的是2014年6月23日公布的“胡克金拒不支付勞動報酬案”（指導(dǎo)案例28號）。法院生效裁判認(rèn)為：“被告人胡克金拒不支付20余名民工的勞動報酬達(dá)12萬余元，數(shù)額較大，且在政府有關(guān)部門責(zé)令其支付后逃匿，其行為構(gòu)成拒不支付勞動報酬罪。被告人胡克金雖然不具有合法的用工資格，又屬沒有相應(yīng)建筑工程施工資質(zhì)而承包建筑工程施工項目，且違法招用民工進(jìn)行施工，上述情況不影響以拒不支付勞動報酬罪追究其刑事責(zé)任。本案中，胡克金逃匿后，工程總承包企業(yè)按照有關(guān)規(guī)定清償了胡克金拖欠的民工工資，其清償拖欠民工工資的行為屬于為胡克金墊付，這一行為雖然消減了拖欠行為的社會危害性，但并不能免除胡克金應(yīng)當(dāng)支付勞動報酬的責(zé)任?！?/p>

該指導(dǎo)性案例被歸結(jié)為兩個裁判要點：（1）不具備用工主體資格的單位或者個人（包工頭），違法用工且拒不支付勞動者報酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的，應(yīng)當(dāng)以拒不支付勞動報酬罪追究刑事責(zé)任；（2）不具備用工主體資格的單位或者個人（包工頭）拒不支付勞動報酬，即使其他單位或者個人在刑事立案前為其墊付了勞動報酬的，也不影響追究該用工單位或者個人（包工頭）拒不支付勞動報酬罪的刑事責(zé)任。就第一個裁判要點而言，指導(dǎo)性闕如。最高人民法院2013年1月22日發(fā)布的《關(guān)于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱：《解釋》）已經(jīng)對拒不支付勞動報酬罪所涉及的術(shù)語、定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)、單位犯罪等問題明確了適用標(biāo)準(zhǔn)。其中第7條已經(jīng)確認(rèn)：“不具備用工主體資格的單位或者個人，違法用工且拒不支付勞動者的勞動報酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百七十六條之一的規(guī)定，以拒不支付勞動報酬罪追究刑事責(zé)任。”指導(dǎo)性案例似乎成為司法解釋的附庸。就第二個裁判要點而言，其主要是為了解決立案前墊付勞動報酬對刑事責(zé)任的影響問題。對此，《解釋》第6條規(guī)定：“拒不支付勞動者的勞動報酬，尚未造成嚴(yán)重后果，在刑事立案前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，可以認(rèn)定為情節(jié)顯著輕微危害不大，不認(rèn)為是犯罪；在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，可以減輕或者免除刑事處罰；在一審宣判前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，可以從輕處罰。”該指導(dǎo)性案例顯然將“墊付”排除出了第6條的“支付”的范圍。但是這個結(jié)論顯然是武斷的，武斷的原因是未區(qū)分具體情形，武斷的結(jié)果是“即使其他單位或者個人在刑事立案前為其墊付了勞動報酬的”也不影響對刑事責(zé)任追究的結(jié)論。

該罪名的適用之所以在實踐中遇到重重阻力，就是司法機關(guān)關(guān)于擔(dān)心用之不慎會導(dǎo)致刑事責(zé)任替代民事責(zé)任。如果無視各類墊付勞動報酬的行為的差別顯然是非常不合理的。

仔細(xì)分析，似乎指導(dǎo)性案例也可以包含并非一概定罪的意思。如果說裁判要點依附于判決而不具有獨立性，則需要回歸“裁判理由”。判決之所以認(rèn)為“墊付”不應(yīng)該影響刑事責(zé)任，主要是因為工程總承包企業(yè)只是出于道義和社會責(zé)任等方面的原因“按照有關(guān)規(guī)定”（判決書并未明示）代為墊付，墊付行為與被告人人身之間沒有任何關(guān)聯(lián)性。這是否意味著如果被告人親友籌措資金代為墊付則會出現(xiàn)不同的責(zé)任承擔(dān)方式？于是指導(dǎo)性案例的一個根本性問題出現(xiàn)了——“參照”是針對案例的類似性本身還是針對裁判要點本身？如果參照的是案例本身，則實際上相同的情形是非常少見的；如果參照的是裁判要點，則裁判要點因為以偏概全可能會導(dǎo)致司法的不公正，甚至?xí)?dǎo)致債務(wù)清償了但被告人仍然需要承擔(dān)完全的刑事責(zé)任的局面出現(xiàn)。這一不合理現(xiàn)象的出現(xiàn)起源于裁判文書說理性的缺乏，落足于裁判要點說理性的缺乏。

第二，案例缺乏針對性的說理，導(dǎo)致指導(dǎo)性的意義被限制。其中最具有典型意義的是關(guān)于婚戀糾紛引發(fā)的故意殺人犯罪的處罰問題。在最高人民法院已經(jīng)公布的9個刑事指導(dǎo)性案例中，有兩個屬于此類問題?！巴踔静殴室鈿⑷税浮钡牟门幸c是：“因戀愛、婚姻矛盾激化引發(fā)的故意殺人案件，被告人犯罪手段殘忍，論罪應(yīng)當(dāng)判處死刑，但被告人具有坦白悔罪、積極賠償?shù)葟妮p處罰情節(jié)，同時被害人親屬要求嚴(yán)懲的，人民法院根據(jù)案件性質(zhì)、犯罪情節(jié)、危害后果和被告人的主觀惡性及人身危險性，可以依法判處被告人死刑，緩期二年執(zhí)行，同時決定限制減刑，以有效化解社會矛盾，促進(jìn)社會和諧?！薄袄铒w故意殺人案”的裁判要點是：“對于因民間矛盾引發(fā)的故意殺人案件，被告人犯罪手段殘忍，且系累犯，論罪應(yīng)當(dāng)判處死刑，但被告人親屬主動協(xié)助公安機關(guān)將其抓捕歸案，并積極賠償?shù)模嗣穹ㄔ焊鶕?jù)案件具體情節(jié)，從盡量化解社會矛盾角度考慮，可以依法判處被告人死刑，緩期二年執(zhí)行，同時決定限制減刑?！币陨蟽蓚€案件的裁判要點將多個問題糅雜在一起，缺乏規(guī)范的表述，十分籠統(tǒng)。不知究竟是對民間矛盾是否適用死刑立即執(zhí)行的示例、指導(dǎo)，還是對限制減刑適用的示例、指導(dǎo)，抑或是對被害方諒解與死刑適用關(guān)系的否定。這就需要對兩案的情節(jié)進(jìn)行歸類分析。

表1 兩案從寬從嚴(yán)情節(jié)分類

筆者認(rèn)為，關(guān)于民間矛盾引發(fā)的殺人案件的死刑限制可謂最高人民法院近些年來在死刑適用領(lǐng)域做出的杰出貢獻(xiàn)。作為指導(dǎo)性案例對限制死刑十分重視，有利于下級法院確立明確的標(biāo)準(zhǔn)，也有利于防止被學(xué)者們譏諷的“司法軟骨病”的出現(xiàn)，防止下級法院將判處死刑可能引發(fā)的社會矛盾上移。

然而，上述兩個指導(dǎo)性案例顯然有許多要點讓人不明就里，該如何類比成為一個難得要領(lǐng)的事情。通過列表對比（見表1），似乎有助于問題的發(fā)現(xiàn)和解決。對比后似乎至少可以得出這樣的結(jié)論。（1）只要是婚戀或民間矛盾引發(fā)的犯罪（結(jié)果似乎也應(yīng)該是直接關(guān)聯(lián)性的），認(rèn)罪態(tài)度好并愿意賠償損失的，就不應(yīng)該判處死刑立即執(zhí)行。（2）被害方親屬不予諒解甚至要求嚴(yán)判不是適用死刑立即執(zhí)行的理由，而是限制減刑的理由。（3）至于累犯，不應(yīng)該成為裁判是否構(gòu)成死刑立即執(zhí)行還是緩期執(zhí)行的理由，而是是否予以限制減刑的理由。這些似乎與《刑法修正案（八）》的規(guī)定相吻合，但不排除也會引發(fā)一些爭論。畢竟累犯存在著惡性程度的區(qū)別或者說前罪嚴(yán)重程度的區(qū)別。（4）刑事和解與是否判處死刑立即執(zhí)行沒有關(guān)聯(lián)性，即使被害方不予諒解的，仍然可以判處死緩。這實際上是反對一種重罪（尤其是死刑案件）和解，與刑訴法關(guān)于刑事和解的最新規(guī)定相協(xié)調(diào)，也與筆者一貫的主張一致。⑥具體觀點參見孫萬懷：《死刑案件可以并需要和解嗎？》，《中國法學(xué)》2010年第1期。

然而，以上諸多結(jié)論，在指導(dǎo)性案例中并沒有明示，而是筆者結(jié)合兩個指導(dǎo)性案例比對和推測出來的。這種推測結(jié)論本身是否能夠被認(rèn)可需要比附案件的法官的進(jìn)一步推測。這也間接說明了指導(dǎo)性案例的說理性和歸納性存在著亟待完善之處，指導(dǎo)性案例絕非公布了案例就告完結(jié)。如果比附的過程令人一頭霧水，必然會導(dǎo)致案例的指導(dǎo)性歸于沉寂。

第三，案例結(jié)論明確，但因缺乏說理導(dǎo)致結(jié)論存在著諸多可商榷之處。2013年1月31日發(fā)布“王召成等非法買賣、儲存危險物質(zhì)案”（指導(dǎo)案例13號）裁判理由認(rèn)為：氰化鈉雖不屬于禁用劇毒化學(xué)品，但系列入危險化學(xué)品名錄中嚴(yán)格監(jiān)督管理的限用的劇毒化學(xué)品，易致人中毒或者死亡，對人體、環(huán)境具有極大的毒害性和極度危險性，極易對環(huán)境和人的生命健康造成重大威脅和危害，屬于刑法第一百二十五條第二款規(guī)定的“毒害性”物質(zhì)。裁判要點對此進(jìn)行了認(rèn)可：“國家嚴(yán)格監(jiān)督管理的氰化鈉等劇毒化學(xué)品，易致人中毒或者死亡，對人體、環(huán)境具有極大的毒害性和危險性，屬于刑法第一百二十五條第二款規(guī)定的‘毒害性’物質(zhì)?！比欢@顯然比裁判理由的結(jié)論更模糊。⑦這也給了我們一個啟示：進(jìn)行比附的時候更應(yīng)該參照的是“裁判理由”而非“裁判要點”。裁判理由中將毒害性物質(zhì)限定在“限用的”劇毒化學(xué)品而不是所有的劇毒化學(xué)品，將一般毒害性物質(zhì)從該罪名中加以排除，將非限用化學(xué)品（如果有的話）排除出該罪名，不無值得稱道之處，但內(nèi)涵本身并未厘清。

該問題的爭議起源于一個司法解釋所引發(fā)的爭論。《關(guān)于辦理非法制造、買賣、運輸、儲存毒鼠強等禁用劇毒化學(xué)品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》僅僅明確了毒鼠強等五類禁用劇毒化學(xué)品（由此引發(fā)了毒害性物質(zhì)范圍的爭論）。參與起草該司法解釋的官員在《<關(guān)于辦理非法制造、買賣、運輸、儲存毒鼠強等禁用劇毒化學(xué)品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》一文中，對司法解釋的背景以及如何理解毒害性物質(zhì)與有毒化學(xué)品之間的關(guān)系進(jìn)行了說明：“在起草過程中，有關(guān)部門建議把所有335種劇毒化學(xué)品、至少把34種在不同情況下禁止使用的劇毒化學(xué)品囊括進(jìn)來，《解釋》初稿也曾考慮了這種意見。但是，由于劇毒化學(xué)品之間毒性差別很大，成人致死量有的不到1毫克，有的高至3克，所以很難對其制定一個統(tǒng)一的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。而本《解釋》列舉的‘禁用劇毒化學(xué)品’只有5種，其毒性大體相當(dāng)，非法制造、買賣、運輸、儲存這些劇毒化學(xué)品行為的社會危害性也相當(dāng)，對其制定統(tǒng)一的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)在司法實踐中可行性較強。同時，實踐中常見、多發(fā)的這類案件，絕大多數(shù)涉及的也是這5種劇毒化學(xué)品，涉及其他劇毒化學(xué)品的很少，司法實踐迫切需要解決的也是涉及這5種劇毒化學(xué)品案件的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)問題。因此，本《解釋》將‘禁用劇毒化學(xué)品’的范圍限定為毒鼠強、氟乙酰氨、氟乙酸鈉、毒鼠硅、甘氟等5種劇毒化學(xué)品?！雹嘈苓x國、任衛(wèi)華主編：《刑法罪名適用指南——危害公共安全罪》，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第171頁。

應(yīng)該說這樣解釋是比較慎重的，其弦外之音就是罪刑的協(xié)調(diào)性不要被輕易破壞，即從完整意義上來說，納入范圍必須符合以下標(biāo)準(zhǔn)：一是禁用性，二是毒性相當(dāng)，三是比較常見。實踐中之前也不乏將該罪對象限定為禁用劇毒化學(xué)品的成例。2005年7月14日，浙江省高級人民法院《關(guān)于非法制造、買賣、運輸、儲存液氯如何定罪處罰的請示》（浙高法〔2005〕163號）指出：“《中華人民共和國刑法》第一百二十五條第二款規(guī)定的非法制造、買賣、運輸危險物質(zhì)罪總的毒害性物質(zhì)應(yīng)為禁用毒害品。液氯雖列入了《劇毒化學(xué)品目錄》（2002年版），但非國家明令禁止使用的劇毒化學(xué)品，故非法制造、買賣、運輸、儲存液氯不適用刑法第一百二十五條第二款，如果違反有關(guān)管理規(guī)定，在生產(chǎn)、儲存、運輸、使用液氯過程中發(fā)生重大事故，可按刑法第一百三十六條規(guī)定以危險物品肇事罪定罪處罰?！闭憬「呒壢嗣穹ㄔ哼@份指導(dǎo)性文件的出臺，具有與該司法解釋出臺相類似的原因。2003年11月3日，浙江省溫州市平陽縣發(fā)生一起液氯爆炸事故，造成2人死亡，100多人中毒，其中6人重度中毒，大量家禽、牲畜死亡、大片田野的蔬菜等農(nóng)作物枯黃；2004年5月8日上午，浙江省溫州市龍港鎮(zhèn)一廢品收購點發(fā)生液氯泄露事件，4000多名群眾被迫大轉(zhuǎn)移，并造成了重大經(jīng)濟損失。原因類似，結(jié)果也相同?！耙郝取彪m然排在《劇毒化學(xué)品目錄》（2002年版）序列中的第84號，但浙江省高級人民法院十分謹(jǐn)慎，明確否定依照買賣行為定罪，強調(diào)通過責(zé)任事故的方式追究責(zé)任?？梢哉f是對司法解釋的一種補足，是對刑法協(xié)調(diào)性的遵循。

具體來說，該罪所涉的“毒害性”化學(xué)品范圍應(yīng)當(dāng)包括：2003年6月24日國家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局、公安部等8個部門聯(lián)合發(fā)布的《劇毒化學(xué)品目錄》（2002年版）中的10種“國家明令禁止使用的劇毒化學(xué)品”、5種“國家明令禁止使用的農(nóng)藥”和17種“在蔬菜、水果、茶葉和中草藥材上不得使用的農(nóng)藥”。2003年7月18日農(nóng)業(yè)部、國家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局等9個部門發(fā)出《關(guān)于清查收繳毒鼠強等禁用劇毒殺鼠劑的通告》列舉的毒鼠強、氟乙酰氨、氟乙酸鈉、毒鼠硅、甘氟等5種“禁用劇毒殺鼠劑”。這5種“禁用劇毒殺鼠劑”與前述5種“國家明令禁止使用的農(nóng)藥”有3種相同。上述化學(xué)品均屬于在不同情況下禁止使用的劇毒化學(xué)品，共計有34種。

最高法院指導(dǎo)性案例的最大問題在于沒有明確所依據(jù)的化學(xué)品目錄?！秳《净瘜W(xué)品目錄》（2002年版）規(guī)定了受限范圍。所謂“受限范圍”，是指該劇毒化學(xué)品受到中國政府的限制。其主要包括：第一類：國家明令禁止使用的劇毒化學(xué)品；第二類：國家明令禁止使用的農(nóng)藥；第三類：在蔬菜、果樹、茶葉和中草藥材上不得使用的農(nóng)藥。⑨需要說明的是2012年新版《劇毒化學(xué)品目錄》沒有顯示這一規(guī)定。由此可見所謂的受限實質(zhì)意義上是指被禁止而不是被限制?！吨袊够驀?yán)格限制的有毒化學(xué)品名錄》提及了“嚴(yán)格限制”，但是其經(jīng)過補充之后的范圍仍然十分有限，兩批目錄共計也只有34類，后來增加了硫化汞、朱砂（辰砂）。其主要是針對進(jìn)出口有毒化學(xué)品而言，能否作為該罪對象的范圍并不確定。筆者認(rèn)為，在沒有實害性結(jié)果或緊迫危險性的情形下，還是應(yīng)當(dāng)根據(jù)其針對的是公共安全還是違背市場秩序來確定責(zé)任。如果具有經(jīng)營資格者的特定行為不屬于危害公共安全，則同樣的行為對于無資格者而言就只能是一個非法經(jīng)營的行為而已。

該指導(dǎo)性案例還有另外一個裁判要點：“擅自購買或者出售毒害性物質(zhì)的行為，并不需要兼有買進(jìn)和賣出的行為?！泵鞔_了擅自購買的行為可以構(gòu)成該罪。在需要說理的時候，指導(dǎo)性案例卻只是給了這樣一個武斷的結(jié)論。這個結(jié)論是具有普遍性，還是僅僅針對該罪名或該類案件？須知，刑法中的買賣型犯罪非常多，如非法買賣外匯罪、非法買賣制毒物品罪等等，有些雖沒有寫明“買賣”但性質(zhì)類似，如強迫交易罪、利用為公開信息交易罪，還有些將買賣行為分開定罪，如拐賣婦女兒童罪與收買被拐賣的婦女兒童罪。所以買與賣的性質(zhì)在許多時候是不同的，今后將如何應(yīng)對？

第四，案例具有典型性且說理具有針對性但不夠充分。2014年6月23日發(fā)布“臧進(jìn)泉等盜竊、詐騙案”（指導(dǎo)案例27號）對盜竊罪與詐騙罪的界定進(jìn)行了區(qū)分：“行為人利用信息網(wǎng)絡(luò)，誘騙他人點擊虛假鏈接而實際通過預(yù)先植入的計算機程序竊取財物構(gòu)成犯罪的，以盜竊罪定罪處罰?！痹摪傅幕景盖槭牵宏斑M(jìn)泉和被告人鄭必玲在得知金某網(wǎng)銀賬戶內(nèi)有款后，即產(chǎn)生了通過植入計算機程序非法占有目的；隨后在網(wǎng)絡(luò)聊天中誘導(dǎo)金某同意支付1元錢，而實際上制作了一個表面付款“1元”卻支付305000元的假淘寶網(wǎng)鏈接，致使金某點擊后，其網(wǎng)銀賬戶內(nèi)305000元即被非法轉(zhuǎn)移到臧進(jìn)泉的注冊賬戶中。裁判理由認(rèn)為：“臧進(jìn)泉、鄭必玲獲取財物時起決定性作用的手段是秘密竊取，誘騙被害人點擊‘1元’的虛假鏈接系實施盜竊的輔助手段，只是為盜竊創(chuàng)造條件或作掩護(hù)，被害人也沒有‘自愿’交付巨額財物，獲取銀行存款實際上是通過隱藏的事先植入的計算機程序來竊取的，符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成要件?！?/p>

上述案件涉及到實踐和理論中一個缺乏定論的且莫衷一是的問題，又因為盜竊、詐騙的方式五花八門，其中的聯(lián)系千絲萬縷，所以通過司法解釋的方式解決有些勉為其難。此時指導(dǎo)性案例的作用就可以充分體現(xiàn)。該指導(dǎo)性案例因此也具有典型性。不僅于此，該指導(dǎo)案例的制作還具備了一定的說理性。其設(shè)定了“自愿”和“交付”這樣一個區(qū)分盜竊與詐騙的標(biāo)準(zhǔn)，對于實務(wù)具有很強的指導(dǎo)意義，為理論研究提供了很好的范本，促進(jìn)了理論與實踐的互動。“在司法實務(wù)與學(xué)術(shù)結(jié)合得比較好的表征中，都是以判決的豐富說理性為依據(jù)的。在刑法學(xué)研究比較成熟的地區(qū)，許多刑法學(xué)理論恰恰就是從對大量司法判例的說理進(jìn)行提煉的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，裁判說理就是刑法學(xué)學(xué)說變遷和發(fā)展的持續(xù)增長點和沃土。”⑩同前注⑤，孫萬懷文。積沙成塔，聚腋成裘。判決的說理為理論提供了土壤和標(biāo)靶，而理論則為裁判提供了支持和反思的武器。但案例的典型并不意味著說理的充分。該指導(dǎo)案例所提供的理由實際上還是比較簡單?！白栽浮?、“交付”與“處分的意思”是什么關(guān)系？被害人的行為究竟是一種“自愿”的交付還是根本就沒有交付？在筆者看來，被害人并不存在一個針對305000元的交付行為，只是通過“付款1元”的方式在不自愿的情形下“交付”（或者說認(rèn)可了）一個“竊取程序”。

三、案例指導(dǎo)應(yīng)側(cè)重于例外性、補充性與平衡性

最高人民法院為指導(dǎo)性案例確立了以下范圍：（1）社會廣泛關(guān)注的；（2）法律規(guī)定比較原則的；（3）具有典型性的；（4）疑難復(fù)雜或者新類型的；（5）其他具有指導(dǎo)作用的案例。最高人民檢察院則設(shè)定了以下范圍：（1）涉及的法律適用問題在現(xiàn)行法律規(guī)定中比較原則、不夠明確具體的案件；（2）多發(fā)的新類型案件或者容易發(fā)生執(zhí)法偏差的案件；（3）群眾反映強烈、社會關(guān)注的熱點案件；（4）在法律適用上具有指導(dǎo)意義的其他案件。由此可見，指導(dǎo)性案例被附著了太多的意義，承載了太多的社會責(zé)任。事實上，許多社會廣泛關(guān)注的、群眾反映強烈的、熱點性的、新類型、具有典型性的案例公布，盡管具有社會意義，但其本身可能并無多少新意，在法律適用中被過多使用反而可能沖淡了案例指導(dǎo)的本身價值。法律規(guī)定比較原則的、疑難復(fù)雜的案例才屬于案例指導(dǎo)的重點。從一定程度上來說，指導(dǎo)性案例的制定甚至比立法或司法解釋的制定更為困難。因為其是一個“個案——類型化”的過程，而不是“類型化——個案”的過程，從形式邏輯角度而言，演繹的方法得出的結(jié)論往往不具有爭議，而歸納的方法則往往會引來詰難。指導(dǎo)性案例就是一個由個別化的案例推及一般性結(jié)論的過程。因此，判例的意義在于新標(biāo)準(zhǔn)的推出，往往是對規(guī)則的補充和突破，甚至觀念的變更。

在重視判例的國家，一些影響深遠(yuǎn)的理論以及里程碑性的結(jié)論往往就是以判例為突破口。美國第五憲法修正案規(guī)定了反對被迫自證其罪的權(quán)利。但這只是一種原則性的規(guī)定，在具體適用中如何啟動或被限制并未明確。通過判例明確就顯得很有針對性。1965年的格里芬訴加利福尼亞州案（Griffin v.California）的判決對這一修正案進(jìn)行了補充，指出即使被告人沒有主張反對被迫自證其罪的權(quán)利，仍然會受到該權(quán)利的保護(hù)?！皺z察官或者法官就被告人拒絕作證的行為向陪審團(tuán)作出評論‘是糾問式刑事司法制度的殘余’（a remnantofthe inquisitorialsystem of criminaljustice），這是第五修正案所不允許的?！雹貵riffin v.California,380 U.S.609,615(1965).另一個更為知名的判例就是1966年的米蘭達(dá)訴亞利桑那州案（Miranda v. Arizona）的判決：“如果一個人在訊問過程中暗示他希望保持沉默，訊問必須停止?！雹贛iranda v.Arizona,378 U.S.436,473(1966).該案確立了米蘭達(dá)規(guī)則。后來，美國聯(lián)邦最高法院在明尼蘇達(dá)州訴墨菲（Minnesota v.Murphy）一案中通過交鋒和論證，提出了權(quán)利主張的例外——該項權(quán)利通常不會自動生效。③Minnesota v.Murphy,465 U.S.420,425,427(1984).判例的影響性是廣泛的，規(guī)則的影響是長遠(yuǎn)的。

規(guī)則不斷補充和突破造就了新的理論體系?！笆聦嵉膼阂狻保╝ctual maliace）就是一個在判例中逐步形成的一個非常重要的原則。該原則形成于美國聯(lián)邦最高法院1964年3月9日在紐約時報訴蘇利文一案（New York Times v.Sulivan）的裁決中。最高法院指出：被告紐約時報雖然刊登了內(nèi)容不實的廣告，并且也的確對原告的名譽造成了一定的損害，但由于原告是一名“政府官員”，他必須有“清晰地和令人信服的證據(jù)”（clear and convincing evidence）證明《紐約時報》事先知道廣告內(nèi)容是假的，仍執(zhí)意刊登；或者被告對內(nèi)容有嚴(yán)重疑問，但毫不忌憚地疏于核查真相。而早在1931年的尼爾訴明尼蘇達(dá)州（Near v.M innisota）一案中已經(jīng)開始關(guān)注通過散布虛假信息對公眾人物產(chǎn)生損害的問題。當(dāng)時，聯(lián)邦最高法院推翻了明尼蘇達(dá)州最高法院的裁決——“批評政府官員的品質(zhì)和行為必須在新聞媒介中受到公開爭論和自由討論”，據(jù)此反對對批評政府官員公務(wù)的行為進(jìn)行“事前限制”。首席大法官休斯（Hughes）認(rèn)為：“一百五十年來，幾乎從來沒有法律試圖對涉及官員瀆職的出版施加事前限制，這一事實體現(xiàn)了一項深切承諾，應(yīng)在于依據(jù)誹謗法提起訴訟，而非限制報紙的期刊出版?！碑?dāng)然，也有法官表達(dá)了對不受限制所導(dǎo)致的潛在風(fēng)險的憂慮，如巴特勒法官認(rèn)為：“使各個社團(tuán)的治安、穩(wěn)定以及每個人的事業(yè)和私人事務(wù)，暴露在曠日持久的錯誤和惡意攻擊之下；任何將要倒閉的出版社都可能具有充分的能力，來制造并實現(xiàn)壓迫、敲詐和勒索計劃。”④張千帆：《西方憲政體系》（上冊），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第400頁。最終法院采取事前限制和事后限制兩分法的方法解決了這一問題。⑤283U.S.697(1931)[EB/OL].轉(zhuǎn)引自孫萬懷、盧恒飛：《刑法應(yīng)理性應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)謠言》，《法學(xué)》2013年第11期。此外，對“事實的惡意”還涉及到證明力的問題，在后來的博內(nèi)特訴國家調(diào)查公司（Carol Burnettv.National Enquirer，Inc.）一案中，加州上訴法院就認(rèn)為，作為損害性賠償?shù)膼阂馀c紐約時報訴蘇利文一案中確定的惡意不同，并不需要“清晰的和令人信服的證據(jù)”來證明惡意的存在，只要優(yōu)勢證據(jù)來證明即可。⑥143 Cal.Rptr.206.轉(zhuǎn)引自上注，孫萬懷、盧恒飛文。上述這些案例構(gòu)成了對“事實的惡意”認(rèn)定的體系，從而也促進(jìn)了理論的研究和觀念的變更。

具有指導(dǎo)意義的判例的生成基本都圍繞著爭議性的或者說例外性的案件而展開，由此也帶來了對規(guī)則的進(jìn)一步補充和突破。尤其是突破，實際上是建立一種新的規(guī)則或?qū)σ?guī)則貫徹的新的理解，而不只是為了說明一個規(guī)范使用的規(guī)范性?！稓W洲人權(quán)法院案件受理標(biāo)準(zhǔn)實踐指南》都是敘述了基本規(guī)定之后通過一些針對性的案例進(jìn)行補充性說明。

案例還具有建立一種新的平衡的功能，體現(xiàn)一種觀念的更新。法律的穩(wěn)定性需要更高的正義標(biāo)準(zhǔn)的矯正原理、罪刑法定原則的出罪功能，甚至我國刑法的但書條款的適用等往往不可能表達(dá)為一種類型化的司法解釋，此時判例的作用就彰顯出來?！稓W洲人權(quán)公約》就是不斷通過判例完成理念的更新的。該法第10條第1款規(guī)定：“人人享有表達(dá)自由的權(quán)利。此項權(quán)利應(yīng)當(dāng)包括持有主張的自由，以及在不受公共機構(gòu)干預(yù)和不分國界的情況下，接受和傳播信息和思想的自由。本條不得阻止各國對廣播、電視、電影等企業(yè)規(guī)定許可證制度?！钡?款規(guī)定：“行使上述各項自由，因為負(fù)有義務(wù)和責(zé)任，必須接受法律所規(guī)定的和民主社會所必需的程式、條件、限制或者是懲罰的約束。這些約束是基于對國家安全、領(lǐng)土完整或者公共安全的利益，為了防止混亂或者犯罪，保護(hù)健康或者道德，為了保護(hù)他人的名譽或者權(quán)利，為了防止秘密收到的情報的泄漏，或者為了維護(hù)司法官員的權(quán)威與公正的因素的考慮?！边@種表述方式，是一種最為常見的對表達(dá)自由的歸納，簡單來說就是——人人都有表達(dá)自由，但必須受到一定限制。但是，對于“限制”本身不做限制，則基本條款往往成為一種空談，表達(dá)自由將無法得到實現(xiàn)。歐洲人權(quán)法院從1959年建立迄今，已經(jīng)做出近千例的裁決，其中十分之一的判例與第10條有關(guān)，不僅維護(hù)了人權(quán)與權(quán)力的平衡，而且不斷進(jìn)行新的探索，反映出人權(quán)法院的整體性立場和整體性的法理，這是非常值得深思和借鑒的。1976年Handyside案件的判決最為顯著：“表達(dá)自由構(gòu)成民主社會的根基之一，構(gòu)成社會進(jìn)步和每個人的發(fā)展的基本條件之一。它受制于第10條第2款，不僅適用于人們樂于接受或視為無關(guān)緊要的‘信息’或‘觀念’，而且適用于那些冒犯、驚擾國家或任何人群的‘信息’或‘觀念’。這是多元、容忍和思想開放的要求，沒有這些就沒有‘民主社會’。這意味著，在這一方面加置的所有‘形式’、‘條件’、‘限制’或‘刑罰’，都必須與所追求的合法目的適成比例?！雹逪andyside v.The United Kingdom Judgment，07/12/1976，A24，para.49.轉(zhuǎn)引自張志銘：《歐洲人權(quán)法院判例法中的表達(dá)自由》，《外國法譯評》2000年第4期。在Castells案的判決中，歐洲人權(quán)法院又認(rèn)為表達(dá)自由對于不同派別具有特殊價值，因而指出：“在民主制度中，政府的行為或使命必須密切關(guān)注的不僅是立法和司法機構(gòu)，而且還有新聞出版界和公眾輿論。還有，政府所占有的支配地位，使得它在訴諸刑事程序時必須表現(xiàn)出節(jié)制，特別是在可以利用其他手段回應(yīng)反對者或新聞出版界的不適當(dāng)攻擊和批評時，尤其如此?！雹郈astells v.SPAIN Judgment，23/04/1992，A236，para 46.轉(zhuǎn)引自張志銘：《歐洲人權(quán)法院判例法中的表達(dá)自由》，《外國法譯評》2000年第4期。

這些裁判理由已經(jīng)脫離了個案的色彩，上升為一種基本的理念和原則性的內(nèi)容，對法治體系的指導(dǎo)意義十分長遠(yuǎn)。這一方面充分說明了判例的魅力和不可替代性，充分發(fā)揮了判例的作用，另一方面也為我們?nèi)绾沃谱髦笇?dǎo)性案例提供了借鑒。

在我國的司法實踐中，也并不是沒有比較成功的、具有突破性的觀念性變革、具有指導(dǎo)意義的實例。王勇故意殺人案的判決就是一個典型案例。⑨該案載最高人民法院刑庭編：《刑事審判參考》（第3輯），法律出版社1999年版。該案的被害人董德偉無理糾纏并打傷被告人王勇的父親，引起被告人與被害人爭吵、廝打，并用刀當(dāng)場殺死被害人。被害人董德偉打傷被告人王勇父親，與被告人王勇殺死董德偉的行為是緊密聯(lián)系的。被害人無故糾纏被告人王勇的父親，并致其父頭皮血腫、胸壁軟組織損傷，屬于有嚴(yán)重過錯。據(jù)此法院認(rèn)為，雖然被告人王勇用菜刀對被害人頭部、面部等要害部位連砍數(shù)刀，致其死亡，手段殘忍，后果嚴(yán)重，亦可以酌情從輕處罰。⑩最高人民法院刑庭編：《刑事審判參考》（第3輯），法律出版社1999年版，第21頁。有關(guān)裁判理由指出：王勇故意殺人案是以被害人有明顯過錯而對被告人適用死刑緩期執(zhí)行的一個范例，對于此后司法實踐中根據(jù)被害人的明顯過錯對被告人正確適用死緩具有參考價值。到了2009年，最高人民法院《關(guān)于印發(fā)嚴(yán)格執(zhí)行死刑政策依法不核準(zhǔn)死刑典型案例的通知》選擇19個嚴(yán)格執(zhí)行死刑政策依法不核準(zhǔn)死刑的典型案例，印發(fā)給中高級人民法院，要求組織刑事法官和審判委員會委員進(jìn)行學(xué)習(xí)討論，大多也是故意殺人案，并對依法不核準(zhǔn)的理由都作了具體說明，指導(dǎo)案例已經(jīng)系統(tǒng)化。

不僅于此，從王勇殺人案的判例到19個不核準(zhǔn)死刑的典型案例還促成了政策和觀念的變更。1999年10月，也就是王勇故意殺人案公布之后，最高人民法院《全國法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀(jì)要》做出規(guī)定：“對故意殺人罪是否判處死刑，不僅要看是否造成了被害人死亡結(jié)果，還要綜合考慮案件的全部情況。對于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的故意殺人犯罪，適用死刑一定要十分慎重，應(yīng)當(dāng)與發(fā)生在社會上的嚴(yán)重危害社會治安的其他故意殺人犯罪案件有所區(qū)別。對于被害人一方有明顯過錯或?qū)γ芗せ?fù)有直接責(zé)任，或者被告人有法定從輕處罰情節(jié)的，一般不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行。”之后，最高人民法院刑三庭在《審理故意殺人、傷害及黑社會性質(zhì)組織犯罪案件中切實貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策》中指出：“在實踐中，故意殺人、傷害案件從性質(zhì)上通?？煞譃閮深悾阂活愂菄?yán)重危害社會治安、嚴(yán)重影響人民群眾安全感的案件，如極端仇視國家和社會，以不特定人為行兇對象的；一類是因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的案件。對于前者應(yīng)當(dāng)作為嚴(yán)懲的重點，依法判處被告人重刑直至死刑。對后者處理時應(yīng)注意體現(xiàn)從寬的精神，在判處重刑尤其是死刑時應(yīng)特別慎重，除犯罪情節(jié)特別惡劣、犯罪后果特別嚴(yán)重、人身危險性極大的被告人以外，一般不應(yīng)當(dāng)判處死刑。對于被害人在起因上存在過錯，或者是被告人案發(fā)后積極賠償，真誠悔過，取得被害人或其家屬諒解的，應(yīng)依法從寬處罰，對同時有法定從輕、減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)考慮在無期徒刑以下裁量刑罰。”最終，這些案例和舉措歸結(jié)為最高人民法院《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策的若干意見》的規(guī)定：“對于因戀愛、婚姻、家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的犯罪，因勞動糾紛、管理失當(dāng)?shù)仍蛞l(fā)、犯罪動機不屬惡劣的犯罪，因被害方過錯或者基于義憤引發(fā)的或者具有防衛(wèi)因素的突發(fā)性犯罪，應(yīng)酌情從寬處罰。被告人案發(fā)后對被害人積極進(jìn)行賠償，并認(rèn)罪、悔罪的，依法可以作為酌定量刑情節(jié)予以考慮。因婚姻家庭等民間糾紛激化引發(fā)的犯罪，被害人及其家屬對被告人表示諒解的，應(yīng)當(dāng)作為酌定量刑情節(jié)予以考慮。犯罪情節(jié)輕微，取得被害人諒解的，可以依法從寬處理，不需判處刑罰的，可以免予刑事處罰?！睆亩鴱氐淄瓿闪藗€案向政策過渡，完成了司法價值觀的重大變化，殺人償命的觀念開始褪色，在中國死刑改革中真正具有里程碑的意義?！八佬踢m用標(biāo)準(zhǔn)問題首先是一個立場問題，必須明確刑法的生死立場是什么，應(yīng)當(dāng)是什么。死刑立場不僅決定了死刑適用結(jié)果的整體走向是趨于嚴(yán)厲還是趨于緩和，而且也從根本上影響了死刑適用的統(tǒng)一性?！雹贅s學(xué)磊：《死刑適用中生死界線的探尋：立場、方法與規(guī)則》，全國法院系統(tǒng)第二十四屆學(xué)術(shù)討論會獲二等獎?wù)撐?。在觀念和政策的更新過程中，指導(dǎo)性案例功不可沒。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2015）04-0002-13

孫萬懷，華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授、司法改革與判例研究中心主任，法學(xué)博士。

*本文系國家社科基金項目“犯罪治理控制與刑事司法犯罪化的反思”（項目號：11BFX102）、國家社科基金重大項目“涉信息網(wǎng)絡(luò)違法犯罪問題研究”（項目編號：14ZDB147）及上海市高校一流學(xué)科（法學(xué)）建設(shè)計劃的階段性研究成果。