郭兵

（浙江大學光華法學院，浙江杭州310008）

論行政程序裁量的司法審查標準*

郭兵

（浙江大學光華法學院，浙江杭州310008）

行政程序裁量的司法審查同時涉及了行政程序和行政裁量兩個方面，因而導致其在審查標準的選擇適用上存在一定的分歧。司法實踐中，行政程序裁量的司法審查標準一般傾向于適用“違反法定程序”的程序審查標準。作為典型案例，陳剛案突破了實踐中行政程序裁量審查的常態(tài)化標準，適用的是“濫用職權”的裁量審查標準。該案所確立的裁判規(guī)則，為明確行政程序裁量的司法審查標準指明了方向。立足于2014年修訂后的我國《行政訴訟法》之規(guī)定，行政程序裁量的司法審查標準可以確定為實質法治立場下的“裁量理由明顯不當”標準。

行政程序裁量；正當程序；濫用職權；違反法定程序

一、問題的提出

行政裁量被認為是行政權的核心，“行政行為的各個環(huán)節(jié)上都可能出現(xiàn)裁量問題，行政程序亦不例外”。①王振宇：《行政程序裁量的司法審查標準》，《人民法院報》2007年1月25日第6版。對于行政裁量的概念內涵，學者們的觀點并不一致，本文無意就這一概念內涵問題展開深入的分析，筆者贊同廣義上的行政裁量概念，誠如何海波教授所言：“如果我們不拘泥于某一個現(xiàn)成的概念，不妨把行政機關根據(jù)具體情境的選擇自由都稱作裁量。在此意義上，行政裁量出現(xiàn)的場合將是多方面的：行政機關的政策選擇，行政機關在行為程序上的裁量，行政機關在事實認定上的裁量，行政機關在具體決定內容上的裁量?！焙魏２ǎ骸缎姓V訟法》，法律出版社2011年版，第96頁。傳統(tǒng)的行政裁量理論中往往將討論的焦點聚集于行政裁量與不確定法律概念的關系等方面，而在正當程序日益受重視的今天，將行政程序裁量單獨加以研究已十分必要。一般而言，行政程序裁量是指在法律沒有明確規(guī)定的情況下，行政機關及其他承擔行政任務的主體有權對行政行為的程序種類與形式作出自由選擇，并自主確定行政過程的內容。②參見鄭春燕：《服務理念下的程序裁量及其規(guī)制》，《法學研究》2009年第3期。與學界關于行政裁量的理論研究形成鮮明對比的是，單獨對行政程序裁量進行研究的狀況并不樂觀。③筆者通過在中國知網(wǎng)以“行政裁量”或“行政自由裁量”為關鍵詞進行篇名檢索，一共檢索到了1414條結果，雖然這一檢索結果中有不少是屬于其他部門法甚至非法學學科的文獻，但絕大部分屬于行政法學（包括行政訴訟法學）的范圍；同樣，在中國知網(wǎng)上以“程序裁量”或“程序性裁量”為關鍵詞，對“行政程序裁量”相關的文獻進行檢索，結果讓筆者感到驚訝：摘要檢索為17篇、關鍵詞檢索為3篇、篇名檢索為5篇（截至2015年1月27日）。

行政裁量的司法控制，一直受到行政法學界的廣泛關注。作為行政裁量的重要組成部分，行政程序裁量的司法審查問題理應有學理上的正面回應。當前不論是司法實踐還是學理研究都將焦點聚集在與行政程序裁量的司法審查密切相關的正當程序原則上。作為典型案例，《中國行政審判指導案例（第1卷）》第20號案例彭淑華訴浙江省寧波市北侖區(qū)人民政府工傷行政復議案（以下簡稱：彭淑華案）、《中國行政審判案例（第3卷）》第104號案例趙博訴平邑縣人民政府土地行政復議案（以下簡稱：趙博案）、第106號案例陳剛訴句容市規(guī)劃局、句容市城市管理局城建行政命令案（以下簡稱：陳剛案）均透過正當程序原則涉及到了行政程序裁量的司法審查。那么，以下與行政程序裁量司法審查標準有關的問題是值得探究的：包括這些典型案例在內的司法實踐中法官在審查既涉及“裁量”又涉及“程序”的行政程序裁量問題時，是如何做出選擇的呢？與1989年頒布的我國《行政訴訟法》（以下簡稱：1989年《行政訴訟法》）相比，2014年修改后的《行政訴訟法》（以下簡稱：2014年《行政訴訟法》）對行政程序裁量司法審查標準的明確化具有怎樣的影響？

二、行政程序裁量司法審查標準的實踐運作

從《中國行政審判（指導）案例》第1卷至第4卷的體系安排上看，其涉及司法審查標準的欄目設置基本上是按照1989年《行政訴訟法》第五十四條之規(guī)定確定的，即證據(jù)審查標準（證據(jù)確鑿或主要證據(jù)不足）、法律適用審查標準（適用法律、法規(guī)正確或錯誤）、程序審查標準（符合法定程序或違反法定程序）、職權審查標準（是否超越職權）和裁量審查標準（是否濫用職權）。雖然《中國行政審判（指導）案例》所確定的欄目設置并不能完全對應相關典型案例的審查標準，但這樣的設置和安排一定程度上反映了司法實務中對相關審查標準的傾向性認識。以下介紹的指導性案例中法院針對行政程序裁量的相關分析，遵循了這種審查標準的體系安排。

（一）典型案例中行政程序裁量的司法審查標準

最高人民法院行政審判庭在確定案例分類時，雖然彭淑華案中法院是以違反正當程序為由認定被告行為“違反法定程序”（即程序審查標準），卻將該案列入“裁量問題的審查標準”一欄；而陳剛案則恰恰相反，法院以違反正當程序原則為由認定被告“濫用職權”（即裁量審查標準），將該案列入“程序審查”一欄；趙博案中二審法院以行政機關應當遵循正當程序原則為由維持了一審法院“違反法定程序”的判決，而該案被列入“程序審查”一欄，雖然此案在分類形式上與前兩個案例有所不同，但該案實質上適用的審查標準與彭淑華案并無區(qū)別。

其一，彭淑華案中的行政程序裁量審查。彭淑華因不服北侖區(qū)政府撤銷北侖區(qū)勞動局對徐成兵（彭淑華的丈夫）的工傷認定的行政復議決定而提起訴訟。一審法院認為，北侖區(qū)政府在未通知具有直接利害關系的彭淑華參加行政復議的情形下，撤銷了北侖區(qū)勞動局作出的涉案工傷認定的行政復議決定，程序違法，應當依法予以撤銷。二審法院結合正當程序原則，認為：“行政復議機關擬作出對利害關系人產生不利影響的行政復議決定，應當通知利害關系人參加行政復議，行使復議權利。行政機關未履行通知義務，屬于程序違法。”“北侖區(qū)政府認為，是否通知彭淑華參加行政復議，并聽取意見是其自由裁量的范圍，該主張是對自由裁量權的擴大理解。”二審法院雖然從正當程序原則的角度認定北侖區(qū)政府作出行政復議決定的程序違法，但并未最終確定北侖區(qū)政府所主張的行政裁量權是否成立。本案的“評析”部分反而對此作出了正面回應，“就本案而言，對行政復議機關審查方式的選擇，從自由裁量權行使邊界出發(fā)，有司法審查存在的余地”，北侖區(qū)政府“直接剝奪未參加復議程序利害關系人彭淑華的權利，顯然違背了正當程序原則，逾越了‘必要’的尺度，從而違反了自由裁量權行使的正當性，構成了違反法定程序”。

其二，趙博案中的行政程序裁量審查。趙博因對平邑縣人民政府作出的平政土字（2009）36號行政決定不服，向法院提起行政訴訟。一審法院認為，“被告在作出該具體行政行為時，應按法定程序，不能剝奪原告的知情權、申辯權，被告在行使行政職權時，既未向原告進行詢問，又未進行調查，僅憑傳來證據(jù)，就作出具體行政行為”，因而“違反法定程序”，遂判決撤銷被告的行政行為。二審法院對此進一步明確，“《中華人民共和國行政許可法》雖然沒有規(guī)定撤銷行政許可的具體程序”，但“沒有設定行政機關撤銷行政許可所要遵循的具體程序性義務，并不意味著其就可以不要程序，在行使職權的方式、步驟、順序、時限上享有絕對的自由裁量權，而程序合法的底線在于正當程序原則，行政機關在此情況下應當遵循這一法律原則”。

其三，陳剛案中的行政程序裁量審查。陳剛因不服句容市規(guī)劃局、句容市城市管理局作出的《限期拆除決定書》而向法院提起行政訴訟。一審法院認為，兩被告所作出責令原告限期拆除所建亭棚的《限期拆除通知書》未適用具體法律條款，未告知原告享有陳述、申辯的權利，違反了正當行政程序的要求，故被告所作具體行政行為程序違法，應予撤銷。但鑒于兩被告已自行撤銷了該《限期拆除通知書》，故判決確認被告行為違法。雖然從陳剛案的判決書中，并不能清晰地找到法院的審查標準，但該案的裁判要旨則對此有所明確，即“在法律、法規(guī)沒有明確規(guī)定的情況下，人民法院可以把正當程序原則作為判斷行政行為合法性的依據(jù)。被訴行政行為存在明顯違反正當程序原則情形的，可以依照《行政訴訟法》第五十四條第（二）項第5目作出判決”。

在最高人民法院所確立的上述三個指導性行政程序裁量的個案中，適用了兩種截然相反的審查標準：彭淑華案、趙博案中對行政程序裁量審查適用的是“違反法定程序”的程序審查標準，而陳剛案中對行政程序裁量審查適用的是“濫用職權”的裁量審查標準。

（二）行政程序裁量司法審查中的常態(tài)化標準

上述指導性案例中，行政程序裁量司法審查標準所存在的分歧是否在司法實踐中普遍存在呢？筆者試圖通過北大法寶中的司法判例尋找“真相”：分別以“裁量+正當程序”和“裁量+正當法律程序”為關鍵詞進行檢索，④當然通過此種檢索方式對來試圖尋求行政程序裁量審查的司法判決不可避免地遺漏了北大法寶中實質意義上的行政程序裁量審查案例，但這種檢索方式主要是受彭淑華案、趙博案及陳剛案的啟發(fā)，試圖以此獲知司法判決中是否存在與這三個典型案例類似的適用分歧。檢索日期為2015年1月27日。共獲得了33個相關的案例，對這些案例進行梳理后發(fā)現(xiàn)本次檢索實際獲得的是28個樣本案例。⑤其中兩個案例情況基本一致故作為一個樣本案例，而由于兩種關鍵詞檢索分別獲得兩個相同案例亦分別作為一個樣本案例，《中國行政審判（指導）案例》中的彭淑華案和趙博案則予以排除。對這28個樣本案例進一步加以分析發(fā)現(xiàn)，其中有10個案例涉及行政程序裁量的司法審查問題，且這10個涉及行政程序裁量審查的樣本案例中法官對行政程序裁量進行審查的標準與彭淑華案、趙博案中的審查標準一致，均為程序審查標準，以下3個案例尤其明顯地體現(xiàn)了這一點。

其一，鐘香志與重慶市永川區(qū)人力資源和社會保障局等勞動和社會保障行政確認上訴案（以下簡稱：鐘香志案）。該案一審法院認為，“《工傷保險條例》雖然沒有規(guī)定撤銷工傷認定決定的具體程序”，但是“并不意味著就可以不要程序，在行使職權的方式、步驟、順序、時限上享有絕對的自由裁量權，而程序合法的底線在于正當程序原則，行政機關在此情形下應遵循這一原則”。故認定被告所作出的工傷認定決定書，因對鐘香志未履行告知義務，未聽取鐘香志的申辯和陳述，違反了程序正當原則，屬于“違反法定程序”之情形，判決撤銷該行政行為。二審法院維持了一審判決。

其二，吳金玉與廈門市人民政府行政復議決定及行政賠償糾紛上訴案（以下簡稱：吳金玉案）。一審法院認為，被告主張第三人能否參加行政復議屬于行政復議機關的自由裁量權的觀點不能成立，遂依1989年《行政訴訟法》第五十四條第（二）項第3目“違反法定程序”之規(guī)定判決撤銷被告的行政復議決定。二審法院則認為，根據(jù)正當程序的要求，行政機關在可能作出對他人不利的行政決定時，應當專門聽取利害關系人的意見。因此廈門市人民政府未聽取利害關系人吳金玉的意見即作出對其不利的行政復議決定，違反法定程序。

其三，北京創(chuàng)基物業(yè)管理有限公司訴北京市海淀區(qū)人民防空辦公室行政處罰案（以下簡稱：創(chuàng)基公司案）。法院認為：“《中華人民共和國行政處罰法》中，規(guī)定了簡易程序、一般程序、聽證程序三種不同的處罰程序。除作出責令停產停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰應當告知當事人有要求舉行聽證的權利外，并未禁止行政機關在作出其他行政處罰時適用聽證程序，應當屬于行政機關行使自由裁量權的范疇?！焙５韰^(qū)人防辦向創(chuàng)基物業(yè)公司送達了聽證告知書，明確告知當事人可以在三日內提出聽證申請，意味著其自行選擇適用聽證程序，是其行使自由裁量權的結果。法院遂依1989年《行政訴訟法》第五十四條第（二）項第3目的“違反法定程序”之規(guī)定撤銷其行政處罰決定。

雖然北大法寶提供的樣本案例，并不能全面反映出行政程序裁量司法審查的全貌，但在現(xiàn)有統(tǒng)計條件下，至少可以在一定程度上反映出行政程序裁量審查的現(xiàn)狀。在彭淑華案中，由于《行政復議法》未對行政復議機關審查方式的程序作出明確規(guī)定，故復議機關享有審查方法（包括是否聽取利害關系人意見）的行政程序裁量權；在趙博案中，《行政許可法》沒有規(guī)定撤銷行政許可的具體程序，平邑縣人民政府因而享有相應的行政程序裁量權；同樣，在鐘香志案、吳金玉案、創(chuàng)基公司案中，由于法律沒有做出明確的規(guī)定，行政機關也分別獲得了相應的行政程序裁量權。結合指導性案例和樣本案例中涉及行政程序裁量的司法實踐，可以發(fā)現(xiàn)，盡管被告常常會主張其享有相關程序選擇的自由裁量權，但司法認定上往往會以被告行政程序裁量的行使違反了正當程序原則為由，適用“違反法定程序”的程序審查標準作出裁判。

三、行政程序裁量司法審查標準的學理分歧

雖然司法實踐表明，程序審查標準（是否違反法定程序）是行政程序裁量審查中適用的常態(tài)化標準，然而突破常態(tài)的陳剛案卻表明，在現(xiàn)行《行政訴訟法》的框架下，當我們將研究的視角聚焦在行政程序裁量的司法審查時，不能僅僅圍繞“違反法定程序”，亦應將“濫用職權”納入我們的分析范圍。因為對行政程序裁量進行司法審查時，必然會涉及到“違反法定程序”的程序審查標準與“濫用職權”的裁量審查標準的關系處理問題。

雖然2014年修訂后的我國《行政訴訟法》在“濫用職權”標準外，增加了“明顯不當”這一標準，然而，正如一般將1989年《行政訴訟法》第五十四條中“濫用職權”標準包含了“行政處罰顯失公正”一樣，⑥這是因為“把顯失公正理解成與濫用職權并列或交叉的同等級違法形式明顯違背《行政訴訟法》的宗旨——平等地保護公民、法人或其他組織的合法權益，平等地維護和監(jiān)督行政機關依法行使職權”。參見朱新力：《行政違法研究》，杭州大學出版社1999年版，第123頁。這里的“明顯不當”與“濫用職權”似乎也存在一定的包含關系。由于“明顯不當”這一新標準在司法實踐中的具體運作狀況如何還有待觀察，而“濫用職權”與其基本可以一同歸入到裁量審查標準中，故在此僅討論“濫用職權”這一司法審查標準。不少學者主張濫用職權是對行政裁量而言（當然也就包括了行政程序裁量），一切對裁量標準的嚴重違背都可以納入“濫用職權”范圍；⑦參見羅毫才主編：《中國司法審查制度》，北京大學出版社1993年版，第383頁；朱新力：《行政濫用職權新定義》，《法學研究》，1994年第3期。而對“違反法定程序”這一司法審查標準，主流觀點認為，是指違反法律、法規(guī)或者規(guī)章明文規(guī)定的程序；⑧參見江必新：《行政程序正當性的司法審查》，《中國社會科學》2012年第7期；何海波：《司法判決中的正當程序原則》，《法學研究》2009年第1期；姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》（第三版），北京大學出版社、高等教育出版社，2007年版，第594頁。而對那些雖不違反法律、法規(guī)規(guī)定的程序要求，但違反正當程序原則要求的行政程序裁量濫用，是否屬于違反法定程序，學理上存在不同的看法。⑨參見何海波：《實質法治：尋求行政判決的合法性》，法律出版社2009年版，第189頁。

其一，是主張“違反法定程序”標準的觀點。有學者認為，1989年《行政訴訟法》第54條中的“濫用職權”雖然包括了濫用行政程序裁量權，但不正當?shù)某绦颍òū匾襟E的省略）則構成程序違法。⑩參見前注⑦，朱新力文。有學者認為，可以由最高人民法院作出統(tǒng)一的司法解釋，或者允許法官在制定法與正當程序要求之間尋找內在的、合理的、充分的邏輯聯(lián)系，法定程序就可以從正當程序中衍生出來。①參見余凌云：《行政自由裁量論（第三版）》，中國人民公安大學出版社2013年版，第154頁。持這種觀點的學者認為，對行政程序裁量是否遵循正當程序原則，應最終通過適用“違反法定程序”的審查標準加以認定。

其二，是主張“濫用職權”標準的觀點。有部分學者認為，違反法律、法規(guī)沒有明文規(guī)定的程序準則，雖不構成“違反法定程序”，但嚴重不合理的程序可以套用“濫用職權”。②參見前注⑧，何海波文。江必新法官的觀點與此類似，其認為“根據(jù)行政訴訟法，濫用職權是程序正當性審查的主要理由”。③同前注⑧，江必新文。也就是說，這些學者認為，行政程序裁量審查主要以“濫用職權”作為標準。當然，對“濫用職權”這一標準而言，其在司法審查中本身就面臨著諸多的困境，不同的學者從各自不同的視角對此問題展開了實證分析，④具體實證分析分別參見沈巋：《行使訴訟確立“裁量明顯不當”標準之議》，《法商研究》2004年第4期；鄭春燕：《論“行政裁量理由明顯不當”標準——走出行政裁量主觀性審查的困境》，《國家行政學院學報》2007年第4期；余凌云：《對行政機關濫用職權的司法審查——從若干判例看法院審查的偏好與問題》，《中國法學》2008年第1期；震振宇：《行政裁量之司法審查——立足于行政審判實踐的考察》，《行政執(zhí)法與行政審判》，2012年第2集；李哲范：《論行政裁量權的司法控制———〈行政訴訟法〉第5條、第54條之解讀》，《法制與社會發(fā)展》2012年第6期；鄭春燕：《“隱匿”司法審查下的行政裁量觀及其修正——以〈最高人民法院公報〉中的相關案例為樣本的分析》，《法商研究》2013年第1期。結果揭示了一個共同的現(xiàn)象，即司法判決中很少會適用“濫用職權（包括顯失公正）”這一標準。行政程序裁量的司法審查往往適用“違反法定程序”的程序標準，而很少適用“濫用職權”的裁量審查標準，似乎也可以通過這一現(xiàn)象獲得解釋。

由于行政程序裁量是在沒有法律明確規(guī)定的情況下作出的，因而其審查標準的分歧一定程度上受到了形式法治立場與實質法治立場之分歧的影響。1989年《行政訴訟法》第五條（2014年《行政訴訟法》第六條）確立了對具體行政行為進行合法性審查的原則，對此學界至今仍然存在很大的分歧，主要可以歸納為兩種觀點：一種觀點持形式法治的立場，主張二元的（形式）合法性與合理性（正當性）審查原則；另一種觀點則持實質法治的立場，主張一元的實質合法性審查原則。形式法治的立場在學界可以說有著相當大的“市場”，雖然學者們分析的角度會有所不同，但一般都認為，合理性審查原則所針對的是行政裁量問題。⑤正如有學者所言：“在我國學理中，裁量一般只涉及合理性問題，并不涉及合法性問題，行政機關所為的裁量，只要并未逾越法律的授權范圍，即便存在瑕疵紕漏，也僅屬于不合理，而非不合法?！壁w宏：《訴訟權能與審查密度——德國行政訴訟制度的整體關聯(lián)性》，《環(huán)球法律評論》2012年第6期。有的學者認為，我國《行政訴訟法》采用的是“合法性審查為原則，合理性審查為例外”（即原則上我國法院只應審查具體行政行為的合法性而不應審查其合理性，但在濫用職權、顯失公正等例外情況下，也可以對合理性進行審查）。⑥應松年主編：《行政訴訟法學》，中國政法大學出版社1999年修訂版，第59-62頁。余凌云教授的觀點也基本類似，其認為，“在我國，不合理就是濫用職權，反之，亦然。如果是像這樣理解的話，在合法性審查的框架內，合理性（濫用職權）作為司法審查的一個（若干個）標準仍然有繼續(xù)保留的價值”。同前注①，余凌云書，第62頁。江必新法官則認為，“中國目前事實上已形成以合法性審查為主、以正當性審查為輔的司法審查格局”，因為“每年都有一些行政行為因‘濫用職權’、‘顯失公正’事由被撤銷或變更”。同前注⑧，江必新文。而有的學者則認為，司法審查制度中應當設置“合理性原則”，使之與行政主體的判斷相適應，因為“要突破行政訴訟僅指法院對具體行政行為‘合法性’進行審查的制度局限性，使得更加深入的司法審查成為可能，就必須從制度上確立司法審查的‘合理性原則’，對應千姿百態(tài)的行政裁量，確立多層次、多維度的判斷基準”。⑦楊建順：《論行政裁量與司法審查——兼及行政自我拘束原則的理論根據(jù)》，《法商研究》2003年第1期。江必新法官在分析行政程序裁量司法審查問題時，更是明確提出，“中國有必要通過修改《行政訴訟法》相關條款，將正當性確立為程序審查的標準，形成合法性審查與正當性審查并行的體系”，⑧同前注⑧，江必新文。并且其以《最高人民法院關于辦理申請人民法院強制執(zhí)行國有土地上房屋征收補償決定案件若干問題的規(guī)定》第六條為例，⑨《最高人民法院關于辦理申請人民法院強制執(zhí)行國有土地上房屋征收補償決定案件若干問題的規(guī)定》第六條規(guī)定：“征收補償決定存在下列情形之一的，人民法院應當裁定不準予執(zhí)行：（一）明顯缺乏事實根據(jù)；（二）明顯缺乏法律、法規(guī)依據(jù)；（三）明顯不符合公平補償原則，嚴重損害被執(zhí)行人合法權益，或者使被執(zhí)行人基本生活、生產經(jīng)營條件沒有保障；（四）明顯違反行政目的，嚴重損害公共利益；（五）嚴重違反法定程序或者正當程序；（六）超越職權；（七）法律、法規(guī)、規(guī)章等規(guī)定的其他不宜強制執(zhí)行的情形。人民法院裁定不準予執(zhí)行的，應當說明理由，并在五日內將裁定送達申請機關?！闭J為我國司法解釋已經(jīng)在正當性審查方面有所創(chuàng)新。江必新法官據(jù)此甚至認為：“當行政主體不當行使程序自由裁量權，雖經(jīng)合法性判斷為合法，也可以因違反程序正當性而被認定無效或予以撤銷?！雹馔白ⅱ啵匦挛?。

主張實質合法性原則的學者認為，如果堅持法律形式主義的觀點，在行政訴訟中法院只進行合法性審查，不做合理性、適當性審查，“在理念上很難滿足我們對實質正義的追求”。因此有必要在實質合法性的意義上適用“合法”。①參見前注⑨，何海波書，第180-181頁。對此，江必新教授的觀點恰好相反，他認為：“濫用職權的規(guī)定在合法性審查的框架下為行政裁量行為的合理性審查留下了一道暗門，它賦予機械、刻板的法律規(guī)范以靈魂，使法官在面對紛繁復雜的行政爭議時，可以運用個人良知與制度理性，決斷行政的實質正義?！蓖白ⅱ?，江必新文。對此，也有法官表示認同，認為：“只憑借按照法條，對號入座這種單薄的形式合法性審查技術，已近難以承載行政訴訟的制度需求，對行政的司法控制成效也將大打折扣。因此，有必要把司法審查的觸角深入到對行政權行使的內部，對行政行為進行有效而適當?shù)膶嵸|合法性審查?！雹谕白ⅱ埽鹫裼钗?。

四、行政程序裁量司法審查標準之明確

與彭淑華案、趙博案等不同，陳剛案中的行政程序裁量審查標準突破了司法實踐中行政程序裁量審查的常態(tài)化傾向，這一典型案例為行政程序裁量的司法審查標準之明確化指明了方向。

（一）陳剛案中行政程序裁量審查的指導性意義

在陳剛案中，被訴行政行為所依據(jù)的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》和《江蘇省城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》并未對限期拆除的程序作出明確具體的規(guī)定。但“評析”部分中“確立裁判要旨的理由”認為：其一，“即使行政程序規(guī)定的不明確具體，在對相對人科以較重義務時，也應遵循正當?shù)男姓绦颍绰男懈嬷?、聽證，這樣才能最大限度地保護行政相對人的合法權益”其二，“對于違反正當程序的行為”，不應“將其理解為廣義的違反法定程序”，而“從邏輯和法理上看，理解為濫用職權似更為妥當”，“因為正當程序和法定程序在邏輯關系上是并列的，在沒有法律就相關程序作出明確規(guī)定的前提下，理論上將就進入了裁量的范疇，此時，對其違法性的斷定適用濫用職權更為恰當”。

與其他典型案例相比，陳剛案更為集中地體現(xiàn)了行政程序裁量審查的獨特性考量?！霸跊]有法律就相關程序作出明確規(guī)定的前提下，理論上將就進入了裁量的范疇”，這里的“裁量”很明顯屬于行政程序裁量。尤其需要指出的是，陳剛案也第一次較為權威地闡述了正當程序原則所對應的審查標準問題，即是適用“濫用職權”還是“違反法定程序”標準，這對確定行政程序裁量的審查標準具有十分重要的指導意義。在彭淑華案、趙博案，以及鐘香志案、吳金玉案、創(chuàng)基公司案等案例中，法院均將“違反正當程序”的行政程序裁量歸入“違反法定程序”，也就是將“正當程序”與“法定程序”作為包含關系處理，不可避免地會存在如同陳剛案“評析”部分所指出的矛盾，即從邏輯上來說“正當程序”與“法定程序”是并列關系，而非包含關系。

（二）行政程序裁量司法審查標準之確定

陳剛案的裁判要旨為：“在法律、法規(guī)沒有明確規(guī)定的情況下，人民法院可以把正當程序原則作為判斷行政行政行為合法性的依據(jù)。被訴行政行為存在明顯違反正當程序原則情形的，可以按照《行政訴訟法》第五十四條第（二）項第5目作出判決?！边@一裁判要旨可以說確立了一條相當完整而規(guī)范的行政程序裁量審查的裁判規(guī)則。以下結合該裁判要旨，來具體分析行政程序裁量之審查標準。

第一，實質法治立場上的合法性審查標準。筆者贊同實質法治主義的立場，“法治不僅僅是制定和遵循一些具有法律形式的規(guī)則，而是尋求和貫徹良好規(guī)則的治理；司法判決不能滿足于形式的合法性，而要追求實質的合法性”。③同前注⑨，何海波書，第425頁。從實質法治的角度重新認識我國《行政訴訟法》所確定的合法性審查原則，對于化解行政程序裁量司法審查所面臨的現(xiàn)實困境具有重要的意義。實質合法性必然蘊含了正當程序的要求，因此，在法律沒有特別規(guī)定或者法律規(guī)定不明確時，行政程序裁量自然應當接受有限度的司法審查。那種主張修改《行政訴訟法》所確立的合法性審查原則，構建二元的“以合法性審查為主，以合理性（或正當性）審查為輔”的觀點，不僅不利于緩解行政程序裁量的現(xiàn)實困境，也不能從根本上解決確立合理性原則可能面臨的潛在困境。陳剛案的裁判要旨可以說就很好地契合了這種實質法治的立場，即“在法律、法規(guī)沒有明確規(guī)定的情況下，人民法院可以把正當程序原則作為判斷行政行為合法性的依據(jù)”。

第二，客觀化的“裁量理由明顯不當”標準。在實質合法立場的指引下，如同陳剛案所確立的裁判規(guī)則“被訴行政行為存在明顯違反正當程序原則情形的，可以依照《行政訴訟法》第五十四條第（二）項第5目作出判決”，《行政訴訟法》中“濫用職權”的審查標準即可以有效地實現(xiàn)對行政程序裁量的司法審查。主流觀點一般認為“濫用職權”是針對行政裁量所確立的審查標準，而行政程序裁量屬于行政裁量的范疇，因此行政程序裁量理所當然應當按照這一標準接受審查。

當然，“濫用職權”這一標準有必要進行一定的優(yōu)化。由上文相關實證分析所揭示的現(xiàn)象可知，出于種種原因，實踐中“濫用職權”的適用率還不太樂觀；從目前司法實踐的情況看，對于行政程序裁量濫用的情形，法院以“濫用職權”為標準進行審查并予以撤銷的情況幾乎沒有。④參見前注⑧，江必新文。由于“無論對‘濫用職權’概念作怎樣較為準確的界定，它在普通人乃至立法者心目中，始終與故意地違法行使職權勾連，而不像主流學說所認為的那樣僅僅限于行政裁量的濫用”。⑤同前注④，沈巋文?；诖?，通過客觀化的標準來對行政程序裁量進行審查就顯得非常必要。⑥江必新法官認為，我國應逐步明確濫用職權的表現(xiàn)形式，“宜采取客觀標準為主、主觀標準為輔的發(fā)展路徑，一方面是主觀標準客觀化，將對動機、意圖的主觀判斷盡可能轉換為‘違背法定目的’等客觀性判斷，另一方面是客觀標準全面化，將程序公正等原則轉化為可操作的規(guī)范”。同前注⑧，江必新文。行政主體為了使其行政程序裁量決定贏得行政相對人的接受或者獲得法院的支持，有必要對其程序選擇的理由作出適當?shù)恼f明，這種理由說明便成為了行政程序裁量主觀意志活動的客觀載體。⑦參見前注④，鄭春燕文。因此，司法判決中如果能夠對行政程序裁量濫用與否進行較為細致的客觀化分析，并在裁判理由中以“裁量理由明顯不當”這一內涵與“濫用職權”基本一致的概念來代替“濫用職權”，也許可以很好地緩和當前體制下法官在作出裁判時的種種顧慮，從而避免出現(xiàn)行政程序裁量司法審查的困境。而2014年修訂的我國《行政訴訟法》第七十條第（六）項正式確立了“明顯不當”的審查標準，可以說是很好地回應了這一理論訴求，為裁量理由說明這一客觀載體的審查提供了一個具體標準。

五、結語

一般而言，行政程序的存在是為了控制行政裁量，因而行政程序本身并未被納入到行政裁量的種類之中。然而，即便有了控制行政裁量的程序性機制——《行政程序法》，⑧參見章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》，法律出版社2008年版，第20-31頁。行政程序裁量還是不可避免地存在于這一“機制”之中，因為“隨著服務型政府對行政形塑社會功能的偏愛，以行政程序裁量的運作強化行政機關及其他承擔行政任務的主體在行政活動中的積極作用，已漸成為全球公共行政的普遍特征”。⑨同前注②，鄭春燕文。在我國，行政程序與行政裁量不可兼容的理論不僅因為行政實踐的發(fā)展而不攻自破，法院也往往依循正當程序原則的慣例來展開對行政程序裁量的司法審查。

由于現(xiàn)行的司法審查標準在學理解釋上的分歧和司法實踐中的混亂，⑩何海波教授認為造成這一現(xiàn)象的根本原因在于修訂前的《行政訴訟法》第五十四條規(guī)定的五個審查標準之間缺乏內在邏輯上的連貫性，相互之間存在交叉、重復。其試圖從主體合格、條件符合、事實有據(jù)、程序正當、處理得當?shù)任鍌€方面重構司法審查標準。何海波：《行政行為的合法要件——兼議行政行為司法審查根據(jù)的重構》，《中國法學》2009年第4期。我國法院在行政程序裁量案件的審理中卻往往未能突破傳統(tǒng)形式合法原則的限制，傾向性地適用“違反法定程序”的標準。而陳剛案所確立的裁判規(guī)則突破了傳統(tǒng)形式合法標準的限制，轉而從“濫用職權”的標準中尋求實質合法理由，為化解行政程序裁量的司法審查困境指明了一個很好的方向。“立法能力的有限性，在很大程度上必須通過有效的司法審查來彌補，但是，審查標準如果不能精確地、較為客觀地確定下來，那么，必然會更加加劇法的不確定性和不可預測性，會不適當?shù)財U大法官的自由裁量權，變成地地道道地用司法裁量來替代行政裁量?！雹偻白ⅱ?，余凌云書，第7頁。就此而言，行政程序裁量審查標準精確化的研究具有其價值。2014年修訂后的我國《行政訴訟法》相較于修訂前的該法并未對審查原則和標準作出重大調整，從回應行政程序裁量司法審查現(xiàn)實困境的角度出發(fā)，有必要立足于《行政訴訟法》的現(xiàn)有規(guī)定，從中發(fā)掘支撐法官更好地應對行政程序裁量審查的路徑。

（責任編輯：姚魏）

DF31

A

1005-9512（2015）04-0132-08

郭兵，浙江大學光華法學院憲法學與行政法學專業(yè)博士研究生。

*本文是國家社科基金2014年度重大項目“反腐敗法治化與科學的權力結構和運行機制研究”(項目批準號：14ZDA016)的階段性成果。