齊樹潔方 俊

（1、2.廈門大學(xué)法學(xué)院，福建廈門361005）

依法治國與民事訴訟制度的完善——中國民事訴訟法學(xué)研究會2014年年會綜述

齊樹潔1方 俊2

（1、2.廈門大學(xué)法學(xué)院，福建廈門361005）

中國民事訴訟法學(xué)研究會歷屆年會體現(xiàn)了該年度我國民事訴訟法學(xué)研究總體水平及其發(fā)展趨勢。2014年年會主題為“新民事訴訟法適用理論與實務(wù)”。通過對本屆年會論文的分析，可以感知新法施行兩年來民事訴訟制度所呈現(xiàn)出的變化和不足。中共中央2014年10月通過的《依法治國決定》對今后民事訴訟法的進一步完善提出了新的任務(wù)，成為民事訴訟制度現(xiàn)代化轉(zhuǎn)向的新機遇。

依法治國；司法改革；民事訴訟法；現(xiàn)代化轉(zhuǎn)向

2014年10月召開的中共十八屆四中全會審議通過了《關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）?！稕Q定》對我國民事訴訟法制度的完善提出了新任務(wù)。在這一大背景下，中國民事訴訟法學(xué)研究會于2014年11月22-23日在成都召開2014年年會。200余名代表圍繞“新民事訴訟法適用理論與實務(wù)”展開深入研討。會議共收到研討論文113篇，其中53篇參與了四個小組共16個單元的討論①本屆年會的特色之一是理論界與實務(wù)界的交流十分緊密。會議印發(fā)一冊四川法院系統(tǒng)論文集，其中6篇論文參與了單元討論。這里一并予以評析。。除這些研討之外，另有4場主旨發(fā)言。本文擬從五個方面對此次年會的學(xué)術(shù)研討情況進行綜述并作簡要評析。

一、我國民事訴訟制度完善的新機遇

《決定》描繪了依法治國的藍圖，確立了司法改革的綱領(lǐng)。對于我國民事訴訟制度的完善，這既是一個挑戰(zhàn)，更是一個機遇。中國民事訴訟法學(xué)研究會副會長齊樹潔教授以“黨的十八屆四中全會決定與民事訴訟制度的完善”為題作主旨發(fā)言，論述了《決定》對民事訴訟制度完善的指導(dǎo)意義。他指出，《決定》對我國民事訴訟制度的發(fā)展必將產(chǎn)生重大深遠的影響，這種影響涉及民事司法理念、民事訴訟立法、民事審判實務(wù)乃至民事訴訟教學(xué)和學(xué)術(shù)研究等諸多方面②齊樹潔.中央《決定》與民事訴訟制度的完善［A］.張衛(wèi)平，齊樹潔.司法改革論評（第十九輯）［C］.廈門：廈門大學(xué)出版社，2015.。

新民事訴訟法施行兩年來所暴露出的問題很大一部分根源于粗放式的民事訴訟立法。正如一位學(xué)者所指出的，“宜粗不宜細”的立法思想和避重就輕的改革目標(biāo)設(shè)計，使此次法律修訂錯失了一個成為民事訴訟法發(fā)展里程碑的機會，而再度淪為一次不得不為之的例行改革。這種零星式修正或填補式修訂，無疑又為下一次大規(guī)模改革埋下了伏筆［1］。根據(jù)《決定》的要求，我國民事訴訟法面臨新一輪的全面修改。在未來的修法過程中，中國民事訴訟法學(xué)研究會應(yīng)發(fā)揮更加重要的作用，扭轉(zhuǎn)民事訴訟法學(xué)對立法和司法改革的引導(dǎo)乏力的窘境。而這又建基于民事訴訟知識生產(chǎn)的高質(zhì)量。因此，民事訴訟法學(xué)家既要耐心地在小格格里精耕細作，又要適時地跳出小格格，進入大社會；既表達專家的聲音，又作為社會的眼睛，目光要流轉(zhuǎn)于專業(yè)領(lǐng)域與廣闊社會之間［2］。

二、民事訴訟法學(xué)總論

法典背后有強大的思想運動［3］。民事訴訟制度的完善離不開對基本理論的研究?！懊袷略V訟法學(xué)總論”專題研討的范圍包括：（1）基本理論；（2）誠實信用原則；（3）調(diào)解與非訴訟程序。

（一）基本理論

《決定》指出：“建設(shè)中國特色社會主義法治體系，必須堅持立法先行，發(fā)揮立法的引領(lǐng)和推動作用，抓住提高立法質(zhì)量這個關(guān)鍵。”今后的修法亟需精密的民事訴訟基本理論予以導(dǎo)引。關(guān)于基本理論的探討十分熱烈，分2個單元進行。學(xué)者們的智識努力既涉及傳統(tǒng)理論，也關(guān)注實踐中的動態(tài)。

1.傳統(tǒng)理論的辯明。我國民事訴訟法學(xué)對訴訟立法與司法實務(wù)存在解釋性乏力、前瞻性不足的弊病，其中理論研究空缺與盲點過多是一大原因。本屆年會上，學(xué)者們致力于辯明傳統(tǒng)理論。對于一事不再理原則的適用難題，有學(xué)者指出：“確立權(quán)利重疊保護情況下選擇性權(quán)救濟規(guī)則，加強法官釋明義務(wù)，合理確定訴的變更制度，明確規(guī)定一事不再理原則適用條件等是解決該問題的必要途徑”［4］。有學(xué)者就團體訴訟的當(dāng)事人適格問題指出，“基于所保護的權(quán)益的屬性不同，團體訴訟應(yīng)當(dāng)區(qū)分為公益保護型的團體訴訟和私益保護型的團體訴訟兩種類型。前者的當(dāng)事人適格根據(jù)應(yīng)采取實體權(quán)利說，即賦予該團體實體法上不作為請求權(quán)；后者的當(dāng)事人適格根據(jù)應(yīng)采取任意訴訟擔(dān)當(dāng)說，并在少數(shù)情況下認(rèn)可訴訟信托的合法性”［5］。關(guān)于司法公開的理論解釋，有論者認(rèn)為，基于主體哲學(xué)的認(rèn)識司法公開存在知性“茫然”，應(yīng)當(dāng)“從理論層面科學(xué)界定司法公開并闡釋其存在依據(jù)，構(gòu)建司法公開的理論體系；從制度層面設(shè)計司法公開的原則規(guī)則，構(gòu)建司法公開的規(guī)范體系”以促使司法公開理性回歸［6］。值得肯定的是，有研究者基于最高人民法院第2號指導(dǎo)案例以及其他一些案例對相關(guān)基礎(chǔ)理論展開分析，可視為民事訴訟法學(xué)“從立法論向解釋論”研究方法的轉(zhuǎn)向。例如，有學(xué)者討論了（2014）鄭民三終字第499號案，分析“原告一審敗訴在上訴中能否以撤回上訴的名義撤回一審起訴及相應(yīng)的法律效果”［7］。

2.實踐動態(tài)的前瞻。民事訴訟法學(xué)研究要有相當(dāng)程度上的前瞻性，否則難言理論的厚度與深度?！稕Q定》指出：“改革司法機關(guān)人財物管理體制，探索實行法院、檢察院司法行政事務(wù)管理權(quán)和審判權(quán)、檢察權(quán)相分離”。有學(xué)者倡議以我國司法改革的最新布局為基點優(yōu)化法院審判權(quán)運行機制，指出“在新一輪的改革中應(yīng)當(dāng)特別關(guān)注與審判權(quán)運行改革密切相關(guān)的法官職業(yè)保障制度，并合理配比法官員額，以使審判權(quán)機制優(yōu)化的目標(biāo)真正得以實現(xiàn)”［8］?！稕Q定》強調(diào)“保障人民群眾參與司法”。協(xié)商性司法以強調(diào)對話與協(xié)商為基本特征，有助于最大限度地吸納當(dāng)事人參與司法。有學(xué)者提出“將協(xié)商性司法引入民事訴訟領(lǐng)域是我國民事司法改革的發(fā)展趨勢”的論點，并強調(diào)“在協(xié)商性司法的具體適用中應(yīng)當(dāng)特別注重保障‘協(xié)商’中的各個主體之間的平等權(quán)利和地位，同時，通過制度促進主體之間遵循誠實信用原則，實現(xiàn)平等協(xié)商、有效協(xié)商、誠信協(xié)商。”［9］《決定》要求“建立健全社會矛盾預(yù)警機制、利益表達機制、協(xié)商溝通機制、救濟救助機制，暢通群眾利益協(xié)調(diào)、權(quán)益保障法律渠道?！痹V訟制度是保障人民權(quán)益的最后一道屏障，亟需精密的設(shè)計與觀念的更新。公正、高效的民事訴訟的著力點不僅在于具體制度的重新設(shè)計，更重要的在于摒棄與舊制度陳陳相因的司法理念，實現(xiàn)觀念的更新。有學(xué)者倡導(dǎo)理性交往以溝通取代斗爭，指出“訴訟是全面理性規(guī)范的權(quán)利溝通平臺，因為‘交往理性行為的特征與現(xiàn)代訴訟行為外在表征的暗合’‘訴訟的規(guī)范性內(nèi)在表現(xiàn)為努力滿足理性交往的有效性條件’”［10］。

（二）誠實信用原則

《決定》要求：“加大對虛假訴訟、惡意訴訟、無理纏訴行為的懲治力度。”民事訴訟誠信原則可以有效規(guī)制惡意訴訟、虛假訴訟、訴訟欺詐等非誠信訴訟行為，是我國邁向協(xié)同主義訴訟模式的重要舉措。誠信原則雖已明文化、法定化，但其從原則到制度、從立法到司法仍需更為細致的研究。本屆年會研討范圍包括誠信原則與真實義務(wù)之辨析、立法檢討及其具體適用。有學(xué)者指出：“當(dāng)事人真實義務(wù)絕不僅僅是誠實信用原則的簡單表現(xiàn)，誠實信用原則也不是包攬整個民事訴訟的‘帝王規(guī)則’，甚至從民事司法的基本理念和實務(wù)技術(shù)上看，當(dāng)事人真實義務(wù)具有更多的合理性和有效性?！保?1］但也有學(xué)者主張“當(dāng)事人真實義務(wù)與誠信原則立法的同質(zhì)性”，認(rèn)為“當(dāng)前不宜置已有的誠信原則條款于不顧，一味強調(diào)當(dāng)事人真實義務(wù)的入法或者重復(fù)立法，而應(yīng)探索誠信原則條款的裁判適用”［12］。有學(xué)者從規(guī)范性與事實性二分的視角進行檢討，指出“誠信原則的規(guī)范性被普遍認(rèn)可，新民事訴訟法所確立的誠實信用原則便是對社會公眾普遍認(rèn)知的一種回應(yīng)，但是既有程序規(guī)范的不完善性，可能使得民事訴訟誠信原則無法進入實際司法運作，而不能獲得其事實性”［13］。誠信原則的關(guān)鍵在于如何實施。與會代表一致認(rèn)為修法中該原則的確立略顯倉促造成法條安排欠妥、內(nèi)容欠明晰、定位模糊，亟需厘清民事訴訟誠信原則具象化的路徑。學(xué)者們既列舉了建構(gòu)禁反言規(guī)則、對當(dāng)事人虛假陳述直接適用誠信條款等具體方案，又論述了我國民事訴訟轉(zhuǎn)型對誠信原則實施的重大影響。在立法已經(jīng)作出相關(guān)規(guī)定的情況下，如何通過一個個具體的案件處理去解釋適用這項原則并豐富發(fā)展其內(nèi)容，將成為我們今后面臨的主要挑戰(zhàn)［14］。

（三）調(diào)解與非訴訟程序

《決定》指出：“健全社會矛盾糾紛預(yù)防化解機制，完善調(diào)解、仲裁、行政裁決、行政復(fù)議、訴訟等有機銜接、相互協(xié)調(diào)的多元化糾紛解決機制?！睒?gòu)建多元化糾紛解決機制是國家治理體系現(xiàn)代化的重要組成部分。與會學(xué)者重點研討訴調(diào)、訴裁的制度設(shè)置與效力對接。

1.關(guān)于調(diào)解制度

訴訟調(diào)解在中國不僅是一種糾紛解決的技術(shù)或方式，而且是社會治理的一種制度性或體制性存在①參見王亞新等.法律程序運作的實證分析［M］.北京：法律出版社，2005.。從某種意義上講，訴訟調(diào)解制度攸關(guān)國家治理能力的現(xiàn)代化。學(xué)者們對調(diào)解優(yōu)先進行考察與反思，描繪了該政策在實踐中的失靈、異化。有學(xué)者基于波斯納雙邊壟斷和解模型細化訴訟審限貼息變量，并就差異化審限、審限拐點與首次期日提出了優(yōu)化訴訟調(diào)解適用的思路［15］?！霸V調(diào)對接”是多元化糾紛解決機制的一項重要內(nèi)容。有學(xué)者即對“訴調(diào)對接”的實踐形態(tài)進行總結(jié)，并對有關(guān)調(diào)解協(xié)議的性質(zhì)與效力作必要分析。

新增的先行調(diào)解、調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)等內(nèi)容強化了民事調(diào)解制度。學(xué)界對先行調(diào)解性質(zhì)、適用范圍的理解發(fā)生分歧，即先行調(diào)解是訴訟調(diào)解還是訴訟外調(diào)解以及是立案前的調(diào)解還是立案后的調(diào)解，或者二者兼有。對此，有學(xué)者主張“先行調(diào)解的性質(zhì)應(yīng)為訴訟調(diào)解，其應(yīng)適用于當(dāng)事人起訴后法院立案前的訴訟階段”“以法院自主調(diào)解為主，協(xié)助調(diào)解為輔，禁止適用委托調(diào)解”［16］。對調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)程序的理解和適用包含管轄、申請、受理、審查以及法律文書的形式與效力等問題。調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)程序是否產(chǎn)生訴權(quán)消耗的效果。有學(xué)者指出“由于法律沒有明文規(guī)定當(dāng)事人的訴權(quán)因司法確認(rèn)程序而消耗、司法確認(rèn)裁定沒有既判力，調(diào)解協(xié)議的司法確認(rèn)并不導(dǎo)致訴權(quán)的消耗?！保?7］

民間調(diào)解是民事調(diào)解制度的重要組成部分。針對我國目前民間調(diào)解在立法、運行、效力不統(tǒng)一和不規(guī)范等問題，有學(xué)者建議制定統(tǒng)一的《民間調(diào)解法》，以解決特有原則、調(diào)解機構(gòu)和調(diào)解員、調(diào)解協(xié)議效力、民間調(diào)解法與司法調(diào)解法關(guān)系等問題［18］。

2.關(guān)于仲裁制度

在有關(guān)仲裁制度的討論中，學(xué)者們提出了幾個值得關(guān)注的問題：（1）有學(xué)者對廣東S市的農(nóng)地承包經(jīng)營糾紛仲裁制度展開實證調(diào)查，發(fā)現(xiàn)該仲裁的行政化、訴訟化傾向嚴(yán)重［19］。這種弊端使得農(nóng)地承包經(jīng)營糾紛仲裁成為一種制度冗余。（2）債務(wù)人與次債務(wù)人之間的仲裁協(xié)議是否對代位訴訟構(gòu)成障礙，學(xué)界存在“否定說”“肯定說”“折中說”②關(guān)于三種觀點的敘述，參見韓朝煒.債權(quán)人代位權(quán)訴訟管轄問題探析［J］.法律適用，2005，（7）.。有學(xué)者認(rèn)為“代位訴訟的主要訴訟標(biāo)的是債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，所以債務(wù)人與次債務(wù)人之間的仲裁協(xié)議足以對代位訴訟構(gòu)成障礙”，進而論證了平衡仲裁協(xié)議的拘束力與債權(quán)人利益的之維護的三種折中路徑：限令次債務(wù)人在指定期限內(nèi)提請仲裁、承認(rèn)債權(quán)人的代位仲裁請求權(quán)、裁定附條件轉(zhuǎn)讓債權(quán)［20］。（3）有必要建立第三人救濟途徑，給予其申請撤銷仲裁的權(quán)利。有學(xué)者主張“在仲裁當(dāng)事人惡意串通導(dǎo)致仲裁裁決實體錯誤，合法權(quán)益受到侵害的案外人第三人在其知道仲裁裁決之日起2個月內(nèi)，有權(quán)向仲裁所在地法院提出撤銷該仲裁裁決申請之訴訟請求?！保?1］

三、審判制度與特別程序

《決定》指出：“有的法律法規(guī)未能全面反映客觀規(guī)律和人民意愿，針對性、可操作性不強?！睉?yīng)當(dāng)承認(rèn)，2012年修法時，對于公益訴訟、第三人撤銷之訴、小額訴訟、實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)特別程序等規(guī)定過于粗疏，實踐中法官普遍反映很難操作。本屆年會的“審判制度與特別程序”專題分公益訴訟制度、第三人撤銷之訴、小額訴訟與特別程序、立案與管轄四個單元進行討論。

（一）公益訴訟制度

新增的公益訴訟制度在立法上采取的是單條規(guī)定，且是較為原則和模糊的規(guī)定，公益訴訟制度具體適用問題亟待研究?！肮怖妗敝缍ㄊ枪嬖V訟有效運作的前提，遺憾的是，學(xué)界至今未能達成一個關(guān)于“公共利益”概念的共識?！肮怖妗钡慕忉尶梢詫ⅰ肮怖妗钡募倜靶螒B(tài)預(yù)先排除，只有在無法通過反向排除的情形下才套用對“公共利益”的正面說明的路徑實現(xiàn)。有學(xué)者嘗試論證特定多數(shù)人的分散性利益及國家利益屬于“公共利益”的假冒形態(tài)，但對不涉及特定人私人利益的純粹性公共利益的證成不夠充分［22］。有學(xué)者運用解釋論探討公益訴訟的程序規(guī)則，包括訴訟請求的范圍、受案范圍、適格主體等焦點問題。有學(xué)者認(rèn)為公益訴訟的訴訟請求類型包括行為請求、損害賠償請求兩類，并區(qū)分了損害賠償請求在環(huán)境公益訴訟與消費者公益訴訟中的差異適用［23］。有學(xué)者指出：“污染環(huán)境和侵害眾多消費者利益的糾紛大量屬于私人利益糾紛，適用公益訴訟程序的部分應(yīng)根據(jù)其損害的對象嚴(yán)格加以界定：對于私益訴訟中提出的公益請求應(yīng)允許私主體提起，并一并加以解決；同時考慮到法院功能的現(xiàn)狀，應(yīng)由針對性擴大‘等’字的案件范圍?！保?4］民事訴訟法修正案條文清晰地揭示，在我國的公益訴訟中，公民并不是適格的主體［25］。著眼于未來修補的這一遺憾，有學(xué)者從主體資格、訴價費用分擔(dān)機制、激勵機制等方面論述適合我國國情的公民民事公益訴訟制度之建構(gòu)。此外，食品安全事件多發(fā)且未得到有效規(guī)制，構(gòu)建我國食品安全公益訴訟制度迫在眉睫。有實務(wù)專家從原告主體、舉證責(zé)任分配、訴訟費用承擔(dān)論證我國食品安全公益訴訟制度之構(gòu)建［26］。

（二）第三人撤銷之訴

新法施行以來，法院受理的第三人撤銷之訴案件逐漸增多。然而，粗放式立法致使當(dāng)事人在尋求訴訟救濟時面臨諸多疑惑、法院在處理案件時出現(xiàn)許多不確定性。第三人撤銷之訴的性質(zhì)、適格原告、與其他救濟機制的關(guān)系是這一新制度的核心問題，本屆年會對此展開了卓有見地的討論。

有學(xué)者從“程序性質(zhì)”的角度解讀第三人撤銷之訴的性質(zhì)：是“新訴”而非“舊訴”、是“補審”而非“再審”、是‘本訴”之外的“參加之訴”，即一種具有實現(xiàn)糾紛一次性解決功能的復(fù)合訴訟救濟程序［27］。關(guān)于第三人撤銷之訴的適格原告之范圍，目前爭議還很大。有學(xué)者指出其比我國傳統(tǒng)意義上“第三人制度”中所指向的第三人廣泛得多，應(yīng)當(dāng)為“非因自身過錯未參加原審訴訟程序但其合法權(quán)益卻因生效裁判而受損的案外第三方主體”［28］。有學(xué)者系統(tǒng)分析了第三人撤銷之訴與第三人提起獨立訴訟、第三人申請參加訴訟、第三人依職權(quán)告知參加訴訟、案外人申請再審、法院依職權(quán)啟動再審救濟程序、檢察監(jiān)督、執(zhí)行異議、執(zhí)行階段再審程序、案外人執(zhí)行異議之訴、執(zhí)行檢察監(jiān)督的協(xié)調(diào)性，助益于相關(guān)立法的完善和實務(wù)難題的化解［29］。但值得指出的是，對司法案例和審判實務(wù)缺乏關(guān)注是現(xiàn)有第三人撤銷之訴研究的共同缺陷，由此更多的是霧中看花、瞎子摸象。

不容回避的是，我國第三人制度一直存在較多問題，其中無獨第三人尤為突出。有學(xué)者從無獨第三人的制度目的出發(fā)，同時結(jié)合司法實務(wù)的經(jīng)驗，以類型化分析的方式對無獨第三人的識別與確定作出的分析，提出“在我國引入程序保障型無獨第三人概念”的建言［30］。

（三）小額訴訟與特別程序

定做的正義正如定做的衣服一樣，只有在裁縫能夠投入大量的時間并且充分尊重顧客的情況下，才可能合乎實際［31］。其前提是建立多層次、多類型、體現(xiàn)不同價值的程序群，增設(shè)的小額訴訟、特別程序是程序多元的一次努力。

1.小額訴訟及其實施。本次年會共收到有關(guān)論文7篇，這些論文論理有據(jù)，實證特色鮮明。

小額訴訟程序的研究步入理論與實踐緊密互動的發(fā)展態(tài)勢。研究者通過司法數(shù)據(jù)與實踐經(jīng)驗對小額訴訟的相關(guān)問題進行反思和探討，例如，廈門大學(xué)法學(xué)院兩位博士研究生基于東莞、哈爾濱的調(diào)研所撰寫的論文，為小額訴訟程序改革提供了豐富多彩的實證素材①參見陳冰.小額訴訟：理論與實踐的互動［D］.本屆年會論文；丁啟明.小額訴訟程序存在的主要問題及完善建議——基于哈爾濱地區(qū)調(diào)查的分析總結(jié)［D］.本屆年會論文。。

為了解決當(dāng)前我國小額訴訟存在的種種問題，促進這一新制度從理論理性向?qū)嵺`理性的轉(zhuǎn)化，學(xué)者們從與簡易程序的關(guān)系、同訴前調(diào)解、立案調(diào)解等程序銜接、受案范圍、審理規(guī)則、法庭配置等方面提出諸多富有見地的建議。有學(xué)者特別指出“海事法院可以適用小額訴訟程序?qū)徖砗唵蔚暮Ｊ?、海商案件”的謬誤，認(rèn)為“海事、海商訴訟案件及小額審判機制各自的特殊性決定了二者明顯不宜確定此種匹配關(guān)系”［32］。

2.關(guān)于特別程序，學(xué)者們著重討論擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)程序與除權(quán)判決的司法救濟程序。擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)程序的立法設(shè)計與實務(wù)研究闕如，擔(dān)保物權(quán)非訟案件在實踐運作中不免遭遇困境。有學(xué)者從申請、審查與裁定及執(zhí)行程序論述了實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序的完善，提出“動產(chǎn)抵押不適用的擔(dān)保物權(quán)種類”“申請主體包括擔(dān)保物權(quán)人、出質(zhì)人、留置債務(wù)人及抵押人”“賦予被申請人異議權(quán)”“準(zhǔn)許拍賣、變賣擔(dān)保財產(chǎn)的裁定作出后應(yīng)當(dāng)立即發(fā)生法律效力，應(yīng)當(dāng)由審判部門依職權(quán)立即移送執(zhí)行部門予以執(zhí)行，而無需當(dāng)事人再依據(jù)裁定提出執(zhí)行申請”“設(shè)置擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)程序與執(zhí)行程序的對接機制”等論點［33］。有學(xué)者研析了三個同類案件的不同處理，指出實踐中關(guān)于除權(quán)判決司法救濟存在的問題，認(rèn)為“將《民事訴訟法》第223條中的‘訴訟’確定為撤銷之訴，更符合《民事訴訟法》及《票據(jù)法》的立法本意，更能夠有效和平衡地保護相關(guān)票據(jù)權(quán)利人的權(quán)利，更有利于促進票據(jù)信用和流通功能的實現(xiàn)”［34］。

（四）立案與管轄

《決定》指出：“改革法院案件受理制度，變立案審查制為立案登記制，對人民法院依法應(yīng)該受理的案件，做到有案必立、有訴必理，保障當(dāng)事人訴權(quán)?！边@就要求修改現(xiàn)行民事訴訟法關(guān)于立案和受理的規(guī)定。有專家介紹了眉山法院的民事案件“大立案”程序，該程序包含“立案條件審查—‘預(yù)立案’—訴訟輔導(dǎo)—正式立案前法院對簡單糾紛自行化解—糾紛向非訴組織分流（化解）—法院自行化解和非訴組織調(diào)解無果原告堅持起訴正式立案”等6大環(huán)節(jié)［35］。有學(xué)者從司法實踐中的一些實際案件出發(fā)，論證了“民事訴訟起訴立案審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為形式審查的標(biāo)準(zhǔn)，并且需要制定各級人民法院統(tǒng)一適用的立案審查標(biāo)準(zhǔn)”［36］。

四、證據(jù)制度與保全制度

“證據(jù)制度與保全制度”專題共收到論文14篇，主要是針對具體制度、問題的分析。研討內(nèi)容包括：（1）證據(jù)制度；（2）證明責(zé)任；（3）保全制度。茲分述之。

（一）證據(jù)制度

《決定》強調(diào)”推進嚴(yán)格司法”“全面貫徹證據(jù)裁判規(guī)則”。作為民事訴訟核心的證據(jù)制度是實現(xiàn)嚴(yán)格司法、維護公平與正義的關(guān)鍵所在。此次年會圍繞新法對證據(jù)規(guī)則的修改，討論了電子數(shù)據(jù)、司法鑒定等問題。有學(xué)者對非法證據(jù)排除規(guī)則、最佳證據(jù)規(guī)則、補強證據(jù)規(guī)則、證明力大小規(guī)則如何運用于電子數(shù)據(jù)進行了詳細研究，提出諸多的可操作性建議［37］。有代表提出以“逆向思維法”為基礎(chǔ)勾勒出電子證據(jù)認(rèn)證規(guī)則模型，提出具體規(guī)則建議［38］。有學(xué)者認(rèn)為新法提高了對鑒定意見證明程序的規(guī)范性，但適用有關(guān)鑒定意見的規(guī)定時在操作層面仍存在不少問題，指出“應(yīng)當(dāng)將新民事訴訟法及即將出臺的司法解釋中有關(guān)鑒定意見的相關(guān)規(guī)定貫徹于司法鑒定管理制度改革之中，以在司法實踐中獲得更多有關(guān)鑒定意見證明程序的有益嘗試和經(jīng)驗”［39］。

（二）證明責(zé)任

證明責(zé)任理論是民事訴訟的脊梁，是為解決證明難題服務(wù)的。本屆年會對證明責(zé)任的研討立足于類型化分析，即在法解釋學(xué)上針對類型化的具體案情并區(qū)分不同程序場境以構(gòu)成多元的操作性概念作出努力①王亞新.民事訴訟中的舉證責(zé)任［J］.證據(jù)科學(xué)，2014，（1）.。有學(xué)者對僅具支付憑證民間借貸糾紛的訴訟證明進行實務(wù)研究，試圖論述在證據(jù)不充分的情況下如何構(gòu)建法律事實的框架，指出“在審理民間借貸糾紛時，法官應(yīng)該實時、部分轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任，避免舉證責(zé)任承擔(dān)上的不當(dāng)傾斜”［40］。有學(xué)者則基于新商標(biāo)法的規(guī)定對商標(biāo)侵權(quán)的訴訟證明進行論述，認(rèn)為此類民事糾紛的舉證責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)遵循的原則順序依次為：依照實體法律的規(guī)定、當(dāng)事人的約定、經(jīng)驗法則、誠實信用原則；證明要求應(yīng)特別厘清如：生效裁判既判力、證明標(biāo)準(zhǔn)、公證文書公證、合法來源抗辯、幫助侵權(quán)責(zé)任、法定賠償主觀認(rèn)定客觀化之證明要求［41］。有學(xué)者提出抽象證明責(zé)任與具體舉證責(zé)任“二元分立”以實行對證明活動的“雙層調(diào)控”的具體舉證責(zé)任論以化解現(xiàn)代訴訟證明難題，諸如摸索證明、表見證明、間接反證、事案闡明義務(wù)、舉證妨礙、舉證必要等方式［42］。關(guān)于證明責(zé)任的解釋學(xué)研究展現(xiàn)我國民事訴訟法學(xué)轉(zhuǎn)向精密法學(xué)的趨勢。

（三）保全制度

保全程序是聯(lián)結(jié)審判程序與執(zhí)行程序的紐帶，是本次修法重點之一。行為保全、訴前證據(jù)保全是新法增設(shè)的保全種類，夯實了民事保全制度。學(xué)者的研討亦集中于此。

1.行為保全。以大陸法系行為保全程序的學(xué)理研究與立法實踐為鏡鑒，有學(xué)者對我國行為保全制度進行檢討，提出“行為保全程序的立法體例、行為保全非訟化的審理模式”的觀點［43］。有論者將行為保全類化為確保性行為保全和滿足性行為保全，并逐一從功能及目的、審查事實范圍、事實證明標(biāo)準(zhǔn)、審理模式之差異展開比較分析，并建議通過擴大法官自由裁量權(quán)的方式解決相應(yīng)的操作規(guī)則的欠缺問題［44］。遺憾的是，學(xué)界對財產(chǎn)保全與行為保全的立法同質(zhì)化未能予以必要的關(guān)注。

2.訴前證據(jù)保全。訴前證據(jù)保全在實務(wù)中出現(xiàn)了規(guī)則與實踐的斷裂，有必要從保全程序啟動、裁定效力、擔(dān)保確定、保全救濟等方面予以完善。有論者認(rèn)為訴前證據(jù)保全應(yīng)由證據(jù)所在地的人民法院或者對案件實體問題有管轄權(quán)的人民法院管轄；采取查封、扣押證據(jù)保全方法時，應(yīng)將申請人提供擔(dān)保作為訴前證據(jù)保全成立的要件；采取其他證據(jù)保全方法時，申請人是否提供擔(dān)保，由法院自由裁量；在國內(nèi)的一般民事糾紛中，不應(yīng)承認(rèn)采取訴前證據(jù)保全措施的人民法院因采取訴前證據(jù)保全措施而取得對案件實體問題的管轄權(quán)［45］。有學(xué)者采用解釋論的方法探討訴前證據(jù)保全的具體適用，指出“訴前證據(jù)保全與訴訟中的證據(jù)保全相比，訴前證據(jù)保全在功能上更加強調(diào)確定事實、促進訴訟、預(yù)防訴訟和減免訴訟的功能；其要件是必須存在比訴中證據(jù)保全更加緊急的情況；在程序上必須由利害關(guān)系人提出申請，法院不得依職權(quán)適用；在程序保障上要求更多地考量對被申請人程序權(quán)利和程序利益的保護”［46］。

五、執(zhí)行制度與檢察制度

本部分共收有參會論文20篇，最大的特點是實證研究比重較大，理論界和實務(wù)界存在一定張力②執(zhí)行制度的論文9篇、檢察監(jiān)督制度的論文11篇，其中實務(wù)部門的論文10篇。。實務(wù)部門側(cè)重考察實踐與規(guī)范的隙縫，從司法的視角提出一些細化的完善措施。

（一）執(zhí)行制度

《決定》指出：“切實解決執(zhí)行難，制定強制執(zhí)行法?！薄稄娭茍?zhí)行法》的立法程序即將展開，在此形勢下，亟需對執(zhí)行制度深耕細作式的研究。為此，學(xué)者們就遲延履行金制度、執(zhí)行筆錄、異議之訴、強制執(zhí)行、執(zhí)行和解、案外人異議審查等方面展開廣泛討論。案外人異議審查與異議之訴程序的制度定位與功能分工影響著我國執(zhí)行救濟制度的改革。有專家認(rèn)為，“現(xiàn)行民事訴訟法所確立的案外人異議審查與異議之訴制度是平衡執(zhí)行效率和程序正當(dāng)?shù)暮侠磉x擇，該制度安排的實質(zhì)即為案外人的權(quán)利保障提供了兩條救濟管道，一為異議審查，二為異議之訴，二者共同承擔(dān)對實體性爭議進行實質(zhì)審查的任務(wù)?！保?7］目前，關(guān)于這一制度的探討，仍多集中于程序問題的分析，尚有待于對實體問題研究的深入。網(wǎng)絡(luò)司法拍賣具有司法成本更低、信息覆蓋率更廣、透明度更高、拍賣的成交率及溢價率更高、更能體現(xiàn)司法公平公正等優(yōu)勢。有學(xué)者指出：“我國應(yīng)立法規(guī)范網(wǎng)絡(luò)司法拍賣活動，合理選擇和鋪墊商業(yè)網(wǎng)絡(luò)平臺，做好競買人的信息保密和身份確認(rèn)工作，強化網(wǎng)絡(luò)交易安全的防范工作，建立網(wǎng)絡(luò)司法拍賣誠信制度?！保?8］我國學(xué)界及實務(wù)部門對執(zhí)行和解的效力的觀點，有訴訟契約說、訴訟上和解說、事實行為說、私法行為說等等。有學(xué)者通過“吳梅案”中的“和解協(xié)議”與執(zhí)行和解的比較，認(rèn)為對于債務(wù)人按和解協(xié)議履行完畢后債權(quán)人又申請強制執(zhí)行的問題，“我國雖然沒有債務(wù)人異議之訴制度，但仍然可以通過回歸實體法加以解決，無須類推適用執(zhí)行和解的規(guī)定”［49］。對債務(wù)人財產(chǎn)不足以清償破產(chǎn)費用終結(jié)破產(chǎn)程序后的強制執(zhí)行問題，有專家指出：“執(zhí)行程序和破產(chǎn)程序應(yīng)當(dāng)形成良好循環(huán)的體系。債務(wù)人財產(chǎn)不足以清償破產(chǎn)費用不等于債務(wù)人沒有財產(chǎn)，這些財產(chǎn)因為破產(chǎn)程序無法推進而不能在破產(chǎn)程序中處置，但完全可以通過執(zhí)行程序處理。破產(chǎn)程序不能處置，又不允許在執(zhí)行程序中處置，既對債權(quán)人不公平，也不利于解決執(zhí)行難和建設(shè)誠信社會”［50］。

（二）檢察監(jiān)督制度

《決定》指出：”完善檢察機關(guān)行使監(jiān)督權(quán)的法律制度，加強對刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟的法律監(jiān)督?！边@就對民事檢察監(jiān)督制度的完善提出了迫切要求。本部分探討重點是新增的檢察監(jiān)督內(nèi)容，包括立法檢討，實踐運作、完善建議?！度嗣駲z察院民事訴訟監(jiān)督規(guī)則（試行）》沒有采用新法“申請檢察建議或抗訴”的概念，而采用了“申請監(jiān)督”這一新概念。有學(xué)者對此進行分析，指出該規(guī)則中“申請監(jiān)督”的相關(guān)規(guī)定，實際上限制了檢察機關(guān)民事訴訟監(jiān)督的范圍［51］。民事調(diào)查核實權(quán)是檢察監(jiān)督制度的新發(fā)展，但相關(guān)規(guī)定較為原則且缺乏司法解釋，由此在一定程度上導(dǎo)致了檢察機關(guān)民事調(diào)查核實司法活動的混亂。有學(xué)者緊扣這項權(quán)力的目的及性質(zhì)，從調(diào)查核買的事項、對象、調(diào)查措施、拒絕調(diào)查核實行為的后果，以及調(diào)解書調(diào)查核實范圍的認(rèn)識及其操作處理五方面進行深入分析［52］。有學(xué)者描繪了民事執(zhí)行檢察監(jiān)督亂象紛呈的實踐圖景，指出其完善路徑：純化執(zhí)行監(jiān)督的制度目的、確立執(zhí)行監(jiān)督的基本原則、明確執(zhí)行監(jiān)督的規(guī)則程序。此外，有論者認(rèn)為，“民事檢察監(jiān)督權(quán)應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的期限內(nèi)行使，超過了法定的期限，檢察機關(guān)不得再對民事訴訟中的違法情形和錯誤裁判進行監(jiān)督”。該作者還提出了民事訴訟檢察監(jiān)督時效制度的基本構(gòu)造［53］。

六、結(jié)語

2007年、2012年兩次修法順應(yīng)了訴權(quán)保障憲法化和國際化的趨勢，是“接近正義”理念在司法改革過程中的具體體現(xiàn)，但總體而言，兩次修法均屬于對民事訴訟制度的修修補補。由于修法時缺乏整體規(guī)劃和細致的考慮，因而難免顧此失彼，進退失據(jù)。在《決定》已為我國今后依法治國及司法改革描繪出具體行動綱領(lǐng)的背景下，為更有效地保障公民“獲得公正審判的權(quán)利”，今后的司法改革應(yīng)當(dāng)更加注重制度設(shè)計的整體性與統(tǒng)籌性，從而實現(xiàn)司法各要素全方位的變革。就民事訴訟制度的完善而言，在今后的修法過程中，在引入糾紛解決新理念的同時，我們?nèi)匀恍枰C合考慮公正與效率的兼顧問題、司法民主化與專業(yè)化并進問題、限制權(quán)力與保障權(quán)利相結(jié)合問題、訴訟主體合作與程序多元互補等問題。

2015年2月4日，最高人民法院舉行新聞發(fā)布會，正式公布《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的司法解釋》。該司法解釋共23章，552條，6萬余字，其頒行有助于正確適用新民事訴訟法，構(gòu)建公正、高效、權(quán)威的民事訴訟制度。這是最高人民法院貫徹落實黨的十八屆四中全會精神的重大舉措。就學(xué)術(shù)研究而言，可以肯定的是，該司法解釋將成為今后一段時期推動民事訴訟法學(xué)前進的新的興奮點。

推動我國民事訴訟立法的力量包括以政治家為代表的政治力量、以法院為代表的司法實踐力量以及以民事訴訟法學(xué)家為代表的理論界力量［54］。民事訴訟法學(xué)家群體的意見在此前的兩次修法中未得到重視。這一立法格局直接制約我國民事訴訟制度的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型。為此，民事訴訟法學(xué)界有必要盡快著手對《決定》所確定關(guān)于民事訴訟的新要求、新舉措組織研究，推出理論扎實、切實可行的研究成果。我們期待，在不久的將來，在立法機關(guān)、實務(wù)界、法學(xué)界的共同努力下，能夠制定出一部適應(yīng)新時期依法治國的需要、體現(xiàn)民事司法新理念并具有可操作性的民事訴訟法。

［1］周翠.全球化背景中現(xiàn)代民事訴訟法改革的方向與路徑［J］.華東政法大學(xué)學(xué)報，2012，（4）.

［2］［54］齊樹潔，熊云輝.中國民事訴訟法學(xué)成長的啟示——以知識社會學(xué)為視角的分析［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2012，（2）.

［3］弗里德曼.《法律制度》，林欣、李瓊英譯［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，1994年，241.

［4］張麗霞.一事不再理原則在民事訴訟中的適用［D］.本屆年會論文.

［5］劉學(xué)在.再論團體訴訟的當(dāng)事人適格問題［D］.本屆年會論文.

［6］王小林.司法公開的本質(zhì)與體系建構(gòu)——從實踐反思到理性重構(gòu)［D］.本屆年會論文.

［7］高壯華.論訴權(quán)之間及與審級制度的制約關(guān)系［D］.本屆年會論文.

［8］張榕.我國法院審判權(quán)運行機制的優(yōu)化——以我國司改的最新布局為基點［D］.本屆年會論文.

［9］陳愛武.論協(xié)商性司法在我國民事訴訟中的運用［D］.本屆年會論文.

［10］陳文曲.現(xiàn)代糾紛解決的基本理念：為權(quán)利而溝通［D］.本屆年會論文.

［11］趙旭東，常棒瀚.誠實信用原則與當(dāng)事人真實義務(wù)之辨析［D］.本屆年會論文.

［12］唐東楚.真實義務(wù)立法與誠信原則的裁判適用［D］.本屆年會論文.

［13］段厚省，高鵬.民事訴訟誠信原則的規(guī)范性證成與事實性反思［D］.本屆年會論文.

［14］王亞新.我國新民事訴訟法與誠實信用原則——以日本民事訴訟立法經(jīng)過及司法實務(wù)為參照［J］.比較法研究，2012年，（5）.

［15］陳慰星.民事訴訟法修改前后的訴訟調(diào)解大數(shù)據(jù)分析——以Q市民事訴訟為分析樣本［D］.本屆年會論文.

［16］談國輝.先行調(diào)解的調(diào)解方式研究［D］.本屆年會論文.

［17］吳英姿.調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)不致訴權(quán)消耗——基于訴權(quán)契約原理［D］.本屆年會論文.

［18］張艷麗.我國民間“調(diào)解法”立法模式及制定［D］.本屆年會論文.

［19］李祖軍，陳維君.農(nóng)地承包經(jīng)營糾紛仲裁制度的實施困境與出路［D］.本屆年會論文.

［20］嚴(yán)仁群.仲裁協(xié)議與代位權(quán)訴訟［D］.本屆年會論文.

［21］董少謀.仲裁裁決的司法監(jiān)督和救濟［D］.本屆年會論文.

［22］楊秀清.公益訴訟中公益內(nèi)涵之探析［D］.本屆年會論文.

［23］柯陽友.論民事公益訴訟的訴訟請求［D］.本屆年會論文.

［24］相慶梅.民事公益訴訟受案范圍解讀［D］.本屆年會論文.

［25］齊樹潔.我國公益訴訟主體之界定——兼論公益訴訟當(dāng)事人適格之?dāng)U張［J］.河南財經(jīng)政法大學(xué)報，2013，（1）.

［26］丁向東.構(gòu)建食品安全公益訴訟制度之法律思考［D］.本屆年會論文.

［27］楊衛(wèi)國.第三人撤銷之訴性質(zhì)的重識［D］.本屆年會論文.

［28］丁寶同.案外人撤銷訴訟程序之立法方案透析——品新《民事訴訟法》第56條第3款［J］.時代法學(xué)，2013（2）.

［29］胡軍輝，彭培培.論第三人撤銷之訴與其他第三人權(quán)益救濟程序的協(xié)調(diào)［D］.本屆年會論文.

［30］肖建國，劉東.無獨立請求權(quán)第三人的制度目的與判斷標(biāo)準(zhǔn)——以“法律上的利害關(guān)系”的類型化為中心的研究［D］.本屆年會論文.

［31］［美］勞倫斯·羅森.法律與文化：一位法律人類學(xué)家的邀請［M］.彭艷崇譯.北京：法律出版社，2011.37.

［32］趙鋼，都晶晶.海事訴訟案件不宜適用小額審判機制——兼述小額審判機制之適用范圍［D］.本屆年會論文.

［33］姜群.完善我國擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)程序［D］.本屆年會論文.

［34］葉永祿.論除權(quán)判決的司法救濟程序——關(guān)于《民事訴訟法》第223條［D］.本屆年會論文.

［35］倪玉軍.眉山法院民事案件“大立案”程序評析——基于訴非銜接改革試點背景和訴訟輔導(dǎo)樞紐展開［D］.本屆年會論文.

［36］姜麗萍.試論民事訴訟起訴立案審查標(biāo)準(zhǔn)——兼論民訴法第122條的理解與適用［D］.本屆年會論文.

［37］常寶蓮.如何將傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則運用于民訴法中新增電子數(shù)據(jù)證據(jù)［D］.本屆年會論文.

［38］呂晶.“逆向思維法”構(gòu)建電子證據(jù)認(rèn)證規(guī)則——以民事審判審查認(rèn)證為視角［D］.本屆年會論文.

［39］宮雪，邵軍.民事鑒定意見證明問題研究——兼論新民訴法的適用及域外啟示［D］.本屆年會論文.

［40］段思明.法律事實的司法博弈規(guī)則——對僅具支付憑證民間借貸糾紛的民事訴訟實務(wù)研究［D］.本屆年會論文.

［41］程春華.論商標(biāo)侵權(quán)民事責(zé)任承擔(dān)的舉證責(zé)任分配及證明要求——以新商標(biāo)法規(guī)定為考察范圍［D］.本屆年會論文.

［42］胡學(xué)軍.具體舉證責(zé)任理論下現(xiàn)代訴訟事實證明難題之化解［D］.本屆年會論文.

［43］何平.比較法視野下行為保全制度之檢討［D］.本屆年會論文.

［44］張文香.新民事訴訟法中行為保全制度的類型化分析［D］.本屆年會論文.

［45］陳嫻靈.民事保全：規(guī)則與實踐的沖突與協(xié)調(diào)［D］.本屆年會論文.

［46］許少波.訴前證據(jù)保全之適用［D］.本屆年會論文.

［47］李后龍，楊曉蓉.案外人異議審查與異議之訴程序的制度定位與功能分工［D］.本屆年會論文.

［48］吳俐，陳兆順.“網(wǎng)淘”司法拍賣品程序的理論與完善［D］.本屆年會論文.

［49］肖建華，廖浩.論既判力基準(zhǔn)后的“和解”——以吳梅案“和解協(xié)議”與執(zhí)行和解為例［D］.本屆年會論文.

［50］胡志超.債務(wù)人財產(chǎn)不足以清償破產(chǎn)費用終結(jié)破產(chǎn)程序后的強制執(zhí)行問題［D］.本屆年會論文.

［51］劉本榮.“申請監(jiān)督”試析［D］.本屆年會論文.

［52］廖中洪，何平，周逸.檢察機關(guān)民事調(diào)查核實權(quán)若干問題研究［D］.本屆年會論文.

［53］鄒德光.論法治視野下民事檢察監(jiān)督時效制度之構(gòu)建［D］.本屆年會論文.

The Rule of Law and the Improvement of Civil Procedural——A Brief Review on 2014 Chinese Society of Civil Procedural Law Annual Symposium

Qi Shujie1Fang Jun2
（1，2．Law School，Xiamen University，Xiamen，F(xiàn)ujian 361005）

The Chinese society of civil procedural law annual symposium reflects the level of research in Chinese civil procedure law and its development trend.The topic of2014 is“theory and practice on application of the new amended civil procedure law”.Analyzing these papers，we can find the changes and the shortages of civil litigation system with the enforcement of the new amended law over the past two years.The“decisions on the rule of law”by the central committee of CCP in October 2014 puts forward new tasks on the improvement of Chinese civil procedure law，and is a new opportunities of modernized civil litigation system.

rule of law；judicial reform；civil procedure law；modernization steering

D925.1

A

2095-3275（2015）03-0184-09

2015-02-13

1.齊樹潔（1954— ），男，河北武安人，廈門大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，中國民事訴訟法學(xué)研究會副會長；2.方?。?990— ），男，江西樂平人，廈門大學(xué)法學(xué)院訴訟法碩士研究生。