肖 峰，王 怡

(湘潭大學 法學院，湖南 湘潭411105;電子科技大學 政治與公共管理學院，四川 成都611731)

“人們僅僅是名義上是安全的或者是能夠生存的，這還遠遠不夠。他們必須擁有一項安全的權利和一項生存的權利，即那種能夠持續(xù)享受的安全和生存所必須的社會性保障”［1］?，F(xiàn)代農(nóng)業(yè)和食品工業(yè)勃興使“質的安全”成為食品安全保障的主要方面，我國也已從片面關注食品衛(wèi)生邁向了對食品安全的全面保障，管制型模式開始讓位于治理型法治秩序。

由于我國在不斷加大整治決心以優(yōu)化監(jiān)管體系重塑食品安全法治秩序時，怠于發(fā)揮公眾監(jiān)督的法律效能，造成它們與監(jiān)管者利益一致但不與之結盟的窘境，優(yōu)化法律制度的建構作用勢在必然。“事實上，如果跳出單純強調政府責任的傳統(tǒng)思維模式，把更多的關注投向社會，就會發(fā)現(xiàn)政府管理與社會觀念之間本可達成一致，并非無法調和，專家與普通民眾之間也不存在無法逾越的鴻溝?！保?］監(jiān)管者面對龐大的食品市場和巨大的利益鏈條，能力缺陷和倫理風險并存，公權行使的極限狀態(tài)也難以覆蓋整個食品生命周期，加之經(jīng)營者檔案制度缺乏使規(guī)制經(jīng)營者缺乏信息基礎［3］，基層執(zhí)法能力建設水平難以應對違法經(jīng)營城鄉(xiāng)轉移的挑戰(zhàn)，自助性、被動性執(zhí)法積重難返。

“一個成功的立法過程，要求立法的結果以不同的方式造福于不同的利益相關者”［4］，公眾健康是食品安全保障體系的本源性利益，監(jiān)管體系是“利他主義”價值準則引導下形成的工具性制度成果，在利益上派生于、附從于公眾健康利益。而在現(xiàn)代社會中食品安全法律技術層面上看，公眾既可作為與經(jīng)營者法律關系的直接主體，也可僅作為監(jiān)管者與經(jīng)營者間監(jiān)管關系受益人，還可二者兼而有之，究采何種態(tài)度取決于公眾、監(jiān)管者組成的安全保障共同體力量與違法經(jīng)營者破壞力的對比關系。但不論采取何種做法，必須保持公眾和監(jiān)管者利益在現(xiàn)實層面與制度層面的一致性，未能確保這一點是我國食品安全形勢不容樂觀的根本原因。

一、我國現(xiàn)行食品安全公眾監(jiān)督機制的邏輯理路

公眾處于食品價值鏈的下游，其安全利益依賴于經(jīng)營者、監(jiān)管者在上中游行為效果，公眾借以參與食品安全治理的監(jiān)督機制也就體現(xiàn)在公眾與經(jīng)營者、公眾與監(jiān)管者兩對關系范疇中。

(一)公眾對經(jīng)營者的法律監(jiān)督機制

“食品的生產(chǎn)者、加工者、管理者、制造商、交易者、零售者和餐飲業(yè)經(jīng)營者，是向消費者提供安全食品的第一責任人”［5］，它首先是經(jīng)營行為影響公眾健康的客觀實在性，而后獲得道德、法律上的主觀價值性，后者是食品安全公眾監(jiān)督機制的領地，但需在效果上與前者保持同構性。

對此，我國的法律制度分別在整體與個別的層面，規(guī)定了經(jīng)營者對公眾承擔的安全保障義務?！吨腥A人民共和國食品安全法》及其實施條例規(guī)定:整體上的義務即:“食品生產(chǎn)經(jīng)營者對其生產(chǎn)經(jīng)營的食品安全負責，對社會和公眾負責，承擔社會責任”，這是就公眾整體而言的一般性、單邊性法律義務，權利主體具有團體性，客體包括經(jīng)營行為造成的一切安全風險，不論其承載風險的食品是否為特定公眾消費，但未設計相應的法律責任予以規(guī)制。

個別意義上的義務是針對安全風險已轉化為特定消費者人身、財產(chǎn)損害時而言，是食品消費合同中的瑕疵擔保義務，它的承擔方式有三:一是食品消費合同本身的標的物損失，消費者對“生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標準”的經(jīng)營者，依法可聲索合同價款及之外的十倍懲罰性賠償;二是由經(jīng)營者“生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標準”行為造成食品消費合同標的外的，除前述標的物損失外，還應依法就消費者遭受的人身損害、財產(chǎn)損失給予賠償;三是消費合同標的符合國家標準但低于雙方合同約定的質量條款時，則依法承擔違約責任，如在其中還存在欺詐行為的，則還須承擔格外三倍價款的懲罰性賠償。顯然，個別意義上的義務內容更具體、救濟更充分，但其在客體上只能包括已經(jīng)進入消費環(huán)節(jié)的食品，公眾對其所發(fā)現(xiàn)的在生產(chǎn)、待銷售的不安全食品無法直接對經(jīng)營者直接請求權，屬于食品價值鏈末端的監(jiān)督。

(二)公眾對監(jiān)管者的法律監(jiān)督機制

公眾監(jiān)督監(jiān)管者的法律關系也體現(xiàn)于整體、個別兩個層面。監(jiān)管者對公眾整體上的義務即:“任何組織或者個人有權舉報食品生產(chǎn)經(jīng)營中違反本法的行為，有權向有關部門了解食品安全信息，對食品安全監(jiān)督管理工作提出意見和建議”，公眾通過監(jiān)管者行使的監(jiān)督權包括:舉報權、知情權、批評建議權。三項法定權利對應著實踐中的違法經(jīng)營、監(jiān)管不作為兩類行為，既包括舉報違法經(jīng)營行為、獲知監(jiān)管者對其的查處信息、對查處活動提出批評建議，也包括舉報不作為的監(jiān)管人員、獲知對其處理的信息，并對此提出批評建議。其中，知情權的保障相對充分，我國法律規(guī)定:“食品安全監(jiān)督管理部門應當依照食品安全法和本條例的規(guī)定公布食品安全信息，為公眾咨詢、投訴、舉報提供方便;任何組織和個人有權向有關部門了解食品安全信息”，監(jiān)管機構還頒布了專門的食品安全信息公開規(guī)章，形成了食品標識、營養(yǎng)標簽中信息的強制性標注要求。這些規(guī)則似乎使公眾具備在信息充分條件下以舉報、批評建議為手段規(guī)制安全風險的法律能力，其實不然，它只是對整體公眾與監(jiān)管者間監(jiān)督關系應然狀態(tài)的理想圖景，監(jiān)管者對個體公眾根據(jù)上述規(guī)則行動的制度反應將我們從理想帶回到現(xiàn)實中。

公眾舉報、批評建議行為能否轉化為監(jiān)管者對違法經(jīng)營、公務人員不作為的規(guī)制行動，關鍵是看引導監(jiān)管者行為的是“可為”還是“必為”的法定模式，也就是其對個別性公眾安全保障訴求的行政裁量自由范圍，這要結合食品安全、國家機構組織兩方面規(guī)則分析。個別性公眾對監(jiān)管者行為模式與整體性公眾相同——即“舉報、批評、建議”，履行接受個別性公眾的行權行為的義務方，監(jiān)管者不履行法律責任至為重要，否則“監(jiān)督權——被監(jiān)督義務——法律責任”的規(guī)則邏輯就會缺省“國家強制力”這一關鍵因子。剖析監(jiān)管者“不履行本法規(guī)定的職責”責任條款的范圍，既然未規(guī)定監(jiān)管者對公眾監(jiān)督行為的法定反應方式和程序，法定責任適用前提所言之“違反規(guī)定”顯然針對不同監(jiān)管機構各自分工內容而言，怠于接受、接受后不處理的情形在邏輯上難以歸入監(jiān)管責任之列。于此，公眾監(jiān)督行為僅為監(jiān)管者打擊違法經(jīng)營者、處罰不作為公務人員形成外部壓力，從監(jiān)管者與經(jīng)營者、監(jiān)管機構與其工作人員兩對法律關系角度觀之，公眾監(jiān)督都是具備道德性、社會性外部影響的“事實”，而不具備直接的法律效力。即便監(jiān)管機構中個別工作人員認為公眾監(jiān)督行為內容應予接受，而上級認為不接受時，依法僅能“提出改正或者撤銷的意見”，少數(shù)人意見的“作為性接受”對抗“不作為性漠視”存在較大的政治風險，行政決策機制難于將監(jiān)管者在食品安全法中承擔的宣示性、弱法性受監(jiān)督義務予以實在化。

(三)現(xiàn)行公眾監(jiān)督機制的邏輯癥結

懲罰性賠償與違約責任是我國公眾監(jiān)督機制效果最明顯的部分，但它是風險經(jīng)消費環(huán)節(jié)轉化為人身、財產(chǎn)損害后救濟的非典型社會監(jiān)督方式，與食品安全法治預防性要求相去甚遠，難以作為公眾監(jiān)督機制的中心環(huán)節(jié)，“一項損害賠償之訴也無法促使‘食品衛(wèi)生法’(pure food law)和‘藍天法’(blue sky law)有效運轉。因此當個人行為不能保護社會利益時，我們必須尋找保護社會利益的其他方法?！保?］這造成公眾既不能通過在與經(jīng)營者關系上個別或有組織地對“在生產(chǎn)”、“待銷售”環(huán)節(jié)風險采取實質性法律行動，也不能通過與監(jiān)管者間關系在風險防控法益上與其結盟。易言之，既有制度癥結在于:公眾就安全風險而在個人生活中需求的社會利益與國家宏觀層面設計的整體性社會利益保護規(guī)劃脫節(jié)，體現(xiàn)有二:

第一，政治錦標賽的利誘在制度價值體系中將公眾健康利益“邊緣化”，公眾與國家產(chǎn)生利益裂痕。追究風險的責任啟動權集于監(jiān)管者，行政執(zhí)法的公眾基礎薄弱，政治錦標賽的“層層加碼”運作方式與監(jiān)管能力建設水平的倒金字塔結構不匹配。在監(jiān)管能力遠低于市場規(guī)模的對比關系下，易造成“任務加碼——基層執(zhí)法力度加強——短期見效、中后期反彈——執(zhí)法效果不佳——再加碼”的循環(huán)，形成官方評價與公眾感知相悖離的現(xiàn)象。

第二，公眾監(jiān)督機制的運行邏輯與支撐公眾行權的社會心理規(guī)律不符，造成強大的社會離心力。整體性公眾監(jiān)督到個體性維權者間存在多個心理階段，對公眾而言監(jiān)督效果、便利程度是核心，依此得到的行動方案順序應當是:直接規(guī)制風險經(jīng)營行為，能力不足時依法而便利地請求監(jiān)管者介入，啟動民事救濟程序，包括:懲罰性賠償、違約責任及正擬建立的強制責任保險等。法律強制力是每種方案有效性的根本保證，在制度途徑與法律工具充分的前提下，行動策略歸于公眾實踐理性來確定。但我國現(xiàn)行制度的強制力在前兩種情形下缺席了，于此公眾不會有完整經(jīng)歷所有方案的機會，規(guī)范意義上只能待損害發(fā)生后直接采用第三種方案，而前兩種方案實施成功只能寄希望于經(jīng)營者與監(jiān)管者的個人品性和社會責任感了，事實告訴我們這是不可靠的。更為重要的是:在前兩種方案制度路徑不暢時，公眾會基于缺乏統(tǒng)一的社會心理基礎而產(chǎn)生分流，有的消極應對、有的自力救濟、有的知假買假，甚至有的干脆加入違法經(jīng)營行列。

二、公眾食品安全監(jiān)督主體定位的不周延性

安全風險從源頭產(chǎn)生直至到達消費環(huán)節(jié)，經(jīng)歷了經(jīng)營過程、政府監(jiān)管過程，風險在事實上都來自于生產(chǎn)、加工、運輸、倉儲、銷售等活動。但在未到達消費者前，監(jiān)管者如果積極作為則亦能最大可能地掐斷風險傳遞過程。因此，從法律地位上經(jīng)營者是第一義務人，既服從于政府監(jiān)管，又服從于公眾監(jiān)督;監(jiān)管者是第二義務人，他雖不是風險致害源，但其監(jiān)管義務充分履行能轉化為公眾健康的保護效應。因此，處于利益格局中心的公眾是監(jiān)督監(jiān)管行為、經(jīng)營者行為的權利主體，對二者違反義務的行為具備責任追究的資格和工具。這要求公眾具備法律上充分行使權利的地位，但現(xiàn)行制度在構造公眾監(jiān)督的法律關系時，忽視了公眾內部的多層次性，也忽視了食品安全利益與其它利益混合時公眾可能在不同角色間轉換的身份復雜性，造成了對其法律定位上不周延的現(xiàn)象。

(一)公眾在食品安全體系中的角色細分

學界和實務界對食品安全保障中公眾參與的方式和程序等問題的探討較多［7－9］，似乎“公眾”與生俱來地是積極的安全保障性力量，而不可能是破壞性、消極性的，這只是從理想狀態(tài)角度出現(xiàn)對公眾的角色預設。但是，由于每個人都同時是多重社會關系的主體，多種利益關系的相互消減會使法律對公眾的功能期望陷入失敗的境地，可以說現(xiàn)行食品安全立法對將公眾作為與監(jiān)管者、經(jīng)營者對立面存在不恰當之處。

一是絕對意義上的公眾，或可稱為外部公眾，它是指食品行業(yè)主體(含監(jiān)管者和經(jīng)營者)之外所有社會主體。這類公眾是純粹的食品潛在消費者，食品安全風險與其健康利益緊密相關，其對參與社會監(jiān)督的意愿強烈，但參與能力參差不齊。他們中間雖有極度缺乏監(jiān)督能力的普通公眾，但也包括部分具有食品從業(yè)經(jīng)驗因而具備一定監(jiān)督能力的人群，還包括雖不具有食品行業(yè)能力但具備較強法律實施能力的人群，如律師等法務工作人員。

二是相對意義上的公眾，或稱為內部公眾，它是對食品同行業(yè)者間關系的描述。由于整個食品行業(yè)內還可劃分為若干的“相關市場”，它所形成的公眾角色可按兩類關系結構作進一步解構。橫向關系上，一個食品行業(yè)的主體(主要指經(jīng)營者)就成為了相對于其它行業(yè)主體的公眾，飲料經(jīng)營者可被理解為糧食經(jīng)營者的公眾;縱向關系上，特定食品行業(yè)主體的運營中的外部供應鏈關系、內部勞資關系都可能帶來新的公眾群體，如員工是相對于所屬企業(yè)、電商平臺運營方是相對于使用者的公眾。這類公眾由于參與了食品行業(yè)內部的運營事務，具有較強的監(jiān)督能力，但其所具有的“公眾”角色與職業(yè)角色存在內在的利益沖突，參與監(jiān)督的意愿存在先天性不足。

前一類公眾是通常易于認識的類型，其規(guī)模甚眾且對食品安全的呼聲高，但其中存在的監(jiān)督參與能力差異化現(xiàn)象在法律運行時不可不察。而后一類公眾很多時候被誤認為行業(yè)內部自律，實則不然，供應鏈和勞資關系上與經(jīng)營者發(fā)生聯(lián)系的主體在法律人格、行為意志上不盡然為經(jīng)營者吸收，他們在知曉違法經(jīng)營行為時會做出自己的理性判斷。只不過出于經(jīng)濟利益的考量而不會像第一類公眾那樣直接而公開的參與社會監(jiān)督，可能以私下的方式為提供相關信息，這需要在制度設計中將其作為可能的公眾類型，而不能將其片面的打入違法者幫兇的行列。顯而易見，我國當前以監(jiān)管者為中心、公眾參與的主從式模式在主體設定上主要以第一類為目標群體，且以補足該類型普通公眾監(jiān)督能力缺陷為導向的，只有公眾對政府監(jiān)管的參與，沒有政府對公眾監(jiān)督行為的參與。公眾監(jiān)督監(jiān)管者的社會法律關系上缺乏實質性內容［10］，這是家長主義思維下的結果，對發(fā)揮其中監(jiān)督能力較強群體作用、激發(fā)第二類公眾監(jiān)督意愿的效果欠佳。

(二)現(xiàn)行機制中公眾角色不周延性之呈現(xiàn)

第一，作為潛在消費者群體的公眾被簡化為實在消費者?，F(xiàn)行機制中公眾對經(jīng)營者最為有力的監(jiān)督武器莫過于懲罰性賠償，但唯有在具體消費合同關系建立后才是法律上適格“消費者”，才能獲得向經(jīng)營者主張懲罰性賠償?shù)姆ǘㄙY格。公眾如果處于未消費狀態(tài)，即便發(fā)現(xiàn)了在生產(chǎn)、待銷售階段的安全風險，也無法直接啟動這一責任機制而規(guī)制違法經(jīng)營行為?？梢?，監(jiān)督經(jīng)營者的機制在主體角色上未覆蓋熱心公共事業(yè)、監(jiān)督能力強的公眾群體，規(guī)制未進入消費環(huán)節(jié)的安全風險才是公眾監(jiān)督至為關切的方面。由于此時公眾不具備對經(jīng)營者發(fā)起直接法律行動的主體地位，只能通過啟動監(jiān)管程序和媒體曝光來間接應對，“盡管法治建設離不開立法、執(zhí)法與司法機關的民主立法、嚴格執(zhí)法和公正司法，但他們只是法治的執(zhí)行主體而非本源性主體”［11］，現(xiàn)行機制對公眾的法治自覺和自信大為不利，能力不強的公眾無視監(jiān)督地位而對參與食品安全治理持排斥心理，而監(jiān)督能力較強的群體則可能采用“知假買假”等手段，以破壞市場經(jīng)濟賴以生存的契約精神來換取打擊違法經(jīng)營效果。

第二，未能針對公眾與經(jīng)營者主體交叉現(xiàn)象形成破除違法同盟的效果?，F(xiàn)行機制規(guī)定監(jiān)管者作為公眾監(jiān)督的義務主體地位法律性較弱，“食品安全法律規(guī)范雖然也會規(guī)定公眾有權對行政機關制定的食品安全標準進行評論，行政機關有義務向公眾公告食品安全標準，但對于公眾的評論，行政機關是否接受，對于不接受的行政機關是否需要說明理由等關鍵問題，法律規(guī)范則沒有規(guī)定，因而屬于行政機關裁量權范圍，公眾的評論對行政機關沒有強制約束力”［12］。這忽視了相對性公眾存在及其作用充分發(fā)揮的問題，只有“借助無數(shù)消費者的‘用腳投票’深入作用于企業(yè)利益結構的核心部分，因而能夠有效阻嚇企業(yè)放棄潛在的不法行為”［13］，如果將公眾定位于監(jiān)管輔助人的角色，政府接受公眾監(jiān)督的義務未予法律化、責任化，不能實現(xiàn)將相對性公眾與經(jīng)營者的人格分離，甚至起到了反向的作用。只有重視存在于違法行為內部的公眾力量并科學設定其主體角色，才能打破食品同行企業(yè)間、企業(yè)內部職工的集體沉默［14］。

第三，忽視公眾監(jiān)督主體角色轉化與拋棄的可能性。現(xiàn)行機制在設計公眾整體性角色時忽視了公眾個體在面臨制度激勵出現(xiàn)偏差情形下可能在制止違法與成為經(jīng)營者間面臨的抉擇，也就是說在主體可能性上失望的公眾是經(jīng)營者的后備隊?，F(xiàn)行機制提供的公眾監(jiān)督途徑的寬度和效力，易于使公眾采取依靠自己或小團體來保障自用食品安全的自力救濟方式，而怠于與監(jiān)管者結盟，如將自食和出賣的農(nóng)產(chǎn)品分別種植、區(qū)別對待，部分機構采取的“特供”手段。當感知監(jiān)管者與公眾形成的總體威懾力小于違法經(jīng)濟利益時，則可能投而扮演食品經(jīng)營者而拋棄監(jiān)督主體的角色，在利益誘導下從事或幫助食品違法行為。公眾監(jiān)督機制對角色的影響，使得在建構制度時須考慮公眾是否被推到了經(jīng)營者陣營中，必須在制度層面重視對公眾角色的可轉換問題。

三、我國食品安全公眾監(jiān)督行為的非自足性

(一)公眾監(jiān)督行為客體的法律化程度較低

風險預防已成為食品安全法的基本原則，這在風險社會時期更為需要，“目前的中國社會不僅是‘風險廣布’，而且還具有很強的‘風險導向’，風險社會總是與危機、事故、損害相聯(lián)系，經(jīng)常遭遇緊急事態(tài)，使得‘例外’反轉成‘日?！??！保?5］制度設計勢必要結合風險存續(xù)規(guī)律，而不能簡單的以提高賠償標準、增加強制保險等責任方式［16］來取代對風險的預防。公眾的食品安全預防行為就須上升為食品安全法律關系的客體，但我國現(xiàn)行機制在建構公眾與經(jīng)營者、監(jiān)管者間的法律關系時均未遵循這一要求，成為公眾開展監(jiān)督行為的限制因素。

一方面，公眾對風險的預防性監(jiān)督行為未成為其與經(jīng)營者法律關系的客體。隱患食品進入流通環(huán)節(jié)時，引入化學性、物理性、生物性致害因素的行為要件在事實上已完成，經(jīng)營者違反了在食品安全法上承擔的對世義務，包括消極義務(如不得在食品中引入非法添加物、有毒有害物等致害因素)和積極義務(如通過預包裝、科學儲存和運輸?shù)确婪蹲匀恍灾潞σ蛩厝肭?。此時誰享有法律上要求其糾正行為模式的資格?決定了他能否以事實風險為客體與經(jīng)營者產(chǎn)生法律關系，我國的法律制度主要將這一資格賦予了監(jiān)管者，體現(xiàn)在食品安全法對各部門的職責分工條款中，公眾的資格僅在程序法上做了抽象的規(guī)定。只有在風險與個殊化而形成人身、財產(chǎn)權益損害后，它才能成為特定化的公眾與經(jīng)營者間法律關系的客體，雖然在風險轉化前后經(jīng)營者行為的客觀特征并無不同，但不同階段的規(guī)制效果所形成的社會效應迥然有異。這種模式對那些食品安全狀況良好的國家(地區(qū))是適合的，但對我國而言幾乎是致命的。

另一方面，公眾對風險的預防性監(jiān)督行為也未完全成為其與監(jiān)管者法律關系的客體?！帮L險法制會對作為與不作為的責任特別敏感。正由于決策風險較大，有關職能部門似乎越來越傾向于不作為，責任承包制進一步加強了逃避責任、轉嫁責任的動機。為了防止制裁機制失靈，需要對作為與不作為的后果作出明確的細則規(guī)定，把由職權決定的事項轉化為可以由當事人一方直接行使的權利”［17］，由于監(jiān)管者對公眾監(jiān)督的回應性缺乏法律強制力，由公眾監(jiān)督觸發(fā)的監(jiān)管行動與當前違法經(jīng)營的規(guī)模、社會危害不相對稱，“舉報權”、“批評建議權”顯然未達到作為法律權利的強度。

(二)公眾監(jiān)督行為依據(jù)的外部依賴性過重

預防食品安全決定了公眾監(jiān)督不能主要依消費體驗來參與治理，而要融入與監(jiān)管者、經(jīng)營者共通話語體系:即國家公權形構的強制標準和行業(yè)、企業(yè)的自愿性標準。前者是國家意志代表社會安全共識劃定的安全判定底限，代表食品價值鏈上所有利益相關人，后者是經(jīng)營者對社會的補充性承諾。因此，安全標準是破除食品信息不對稱的公共服務手段與社會共享性價值準則，不止是服務監(jiān)管權的工具，于此公眾的安全判斷與心理確信應與監(jiān)管者、經(jīng)營者相近，但實踐顯示這尚未達成。

其一，食品規(guī)模經(jīng)濟使服務于公共健康實質要求的標準有被監(jiān)管利益衡量標準取代之虞，公眾意志融入法定標準的制度藩籬積重難返。監(jiān)管者對食品安全形勢的整體判斷及個案性結論，是以國家理性的面目出現(xiàn)的，為了保持其本源上的公允性是要求忠實于公眾人身、財產(chǎn)利益的，但在有限行政資源規(guī)制規(guī)?；称肥袌銮閯菹?，監(jiān)管者更為重視安全標準的簡便易行、程序透明等對行政業(yè)績考核具有直接貢獻的因素，而對滿足公眾實際效用特別是個性化需求則容易忽略。這樣一來，行政利益主導的法定標準會排斥與其抵觸的公眾標準，標準體系各部分的內容來源會陷入封閉性而失于開放性，其所應代表社會共識的內在特征受到侵蝕。非監(jiān)管意志的標準——公眾常識及私人標準就很難獲得法律效力，不過它們成為標準體系的主體是不現(xiàn)實的，但其對官定標準違反社會常識的挑剔、對其不合理之處的修正、對其空白點的填補的資格是必要的，法定標準對公眾監(jiān)督標準的開放性并置于其審查之下是必要的。而我國現(xiàn)行法律機制并未達成這樣的效果，不論是絕對性公眾的安全常識對標準體系的評價，還是相對性公眾私人性標準對其形成的社會壓力，都沒有獲得與法定標準互動的法律地位，公眾監(jiān)督食品經(jīng)營者、監(jiān)管者所秉持的認知標準被行政利益“邊緣化”。

其二，共同行為準則——食品安全標準的形成應是社會合作治理關系上凝聚共識的過程，但專家群體對國家權威的智識支持引發(fā)的專業(yè)信息偏在效應，造成監(jiān)管者過于倚重官定標準而輕視公眾常識、私人標準。專家在標準體系建設中發(fā)揮智識支持作用是較為通行的作法，在安全體系中立足點對話語權結構甚為關鍵，一旦他們與行政利益結合而形具去平民化的特征，其在利益譜系中的技術中立地位就喪失殆盡。這在我國現(xiàn)行制度中比較突出，專家群體對監(jiān)管者具有組織地位從屬性、行為方式受支配性等特征。并且，專家組織的治理結構存在內在向度、外在向度的制度安排局限［18］，以專家之口表述的安全標準獲得公眾認同的程度較低，專家主義趨向與平民主義追求的矛盾較為突出。相應地，公眾所奉行的安全常識、私人標準也難以獲得專家群體的認同，甚至在專家間本身就存在論點沖突的格局下更難獲得一致性評價，以專家主流觀點為基礎賦予技術規(guī)范以法律效力的立法者(包括行政立法者)更樂于在有組織的專家群體的不同意見中實現(xiàn)中和、達成平衡，而無意于去關注分散于社會各個角落的公眾自有標準并給予其法定地位。

另一方面，法定標準的精英化形構路線使公眾的監(jiān)督行為對監(jiān)管權、技術群體產(chǎn)生路徑依賴，其所使用的術語體系與編纂技術是所難于為公眾理解和運用，公眾監(jiān)督中實施這樣的它定性標準勢必接受外部權威解釋。包括:(1)轉譯高閣上的標準體系從而指出其實踐中的對應物，(2)施展與利用專門技術手段、條件將現(xiàn)實情形歸于特定抽象標準之下。常識、私人標準未獲承認后公眾實施它定標準時仍受行為非自足性困擾，瓦解了監(jiān)管者與公眾適用安全標準而平行型規(guī)制違法經(jīng)營的合作關系。

而公眾在標準實施能力上的依附性使其要以監(jiān)管權為監(jiān)督發(fā)力點，主體力量的掣肘造成了食品安全治理力量的“內耗”:一是“強加的安全”，即已為公眾經(jīng)驗感知的安全風險被依法定標準和專業(yè)力量得到相反的結果，公眾被強加一個具有法律效力的安全結論;二是“虛假的安全”，即對風險是否存在及其程度存在爭議時，由監(jiān)管者依法定標準和專業(yè)力量得出安全的結論，而食品事故出現(xiàn)后顯示標準及其確定過程存在瑕疵;三是“施舍的安全”，即對新產(chǎn)生的食品風險，包括公眾在內的全社會依實踐經(jīng)驗都無法確證時(如轉基因食品)，由監(jiān)管者依法定標準和專業(yè)力量得出安全的結論，具體效果留待今后甚至幾代人來檢驗。公眾實施監(jiān)督有賴于上述種種外部權威者對標準的解釋，加之專家方面“在社會公眾需要他們積極對某一食品實施風險評估時，他們卻不作為或遲延作為的情形之中”［19］，會引發(fā)法律認定為安全而現(xiàn)實不安全或存疑的現(xiàn)象。

事實知識、價值知識與技術知識的失靈會導致公共規(guī)制的失?。?0］，安全標準問題體現(xiàn)出公眾在這三方面的完全失利，他們參與監(jiān)管本來是助力于監(jiān)管法律關系的行為，而公眾監(jiān)督中由于能力不足、行動不便(如員工檢舉)等也需監(jiān)管者助力，但標準適用能力差異對二者雙向借力、唇亡齒寒的關系產(chǎn)生了離心力。

(三)公眾監(jiān)督的效力路徑弱法性缺陷突出

公眾監(jiān)督路徑的弱法性是行為客體法律化程度低、行為依據(jù)外部依賴性過甚的累積效應，是食品安全治理結構失衡、法律工具配置失準在法律運行最后一環(huán)——法律實現(xiàn)環(huán)節(jié)的集中爆發(fā)。這集中體現(xiàn)為公眾缺乏對經(jīng)營者、監(jiān)管者風險行為給予具有法律約束力的否定性評價的直接路徑。換個角度講那就是:對公眾的預防性監(jiān)督要求，現(xiàn)行法律并未規(guī)定經(jīng)營者、監(jiān)管者給予反應的義務(包括法定方式、程序、時空條件等)和責任保障。公眾監(jiān)督行為的法律效果更多地依賴于對監(jiān)管者的游說，以及經(jīng)游說監(jiān)管者規(guī)制經(jīng)營者或通過其他手段(如媒體)間接對其形成的聲譽壓力。從這樣的后果出發(fā)，就會發(fā)現(xiàn)公眾從監(jiān)督權利者主體淪為了監(jiān)管幫助人，或是靠運氣成功利用媒體的報料人，公眾的中心法益地位何在?顯然公眾的安全利益還存在于事實層面，經(jīng)營者、監(jiān)管者還未被規(guī)定為公眾監(jiān)督的法定義務人，在公眾與經(jīng)營者、公眾與監(jiān)管者間沒有直接的食品安全法律關系，因而也沒有法定的救濟途徑。

在法律路徑的設計上也就形成了針對經(jīng)營者的風險行為，由監(jiān)管者壟斷了責任追究的啟動權，公眾要監(jiān)督在生產(chǎn)、待銷售食品時必須借道監(jiān)管權，而公眾監(jiān)督本身針對未轉化為實在損害的風險是沒有法律牙齒的。這體現(xiàn)出對公眾在食品治理中地位認識的兩個誤區(qū):一是未認清心理安全(期待利益)與既得安全(實在利益)的區(qū)分，輕視了前者對公眾利益的根本性，在食品價值鏈的系統(tǒng)性風險局面時，應多種制度工具為其發(fā)現(xiàn)食品風險、啟動責任、激活監(jiān)管權服務。風險時代對“利他主義”的重要性是超越特殊侵權中“利己主義”的，能以自己的名義承擔公共治理角色才是正途。二是未理清監(jiān)管者在制定標準、實施監(jiān)管時的角色差異，片面認為標準是監(jiān)管的技術工具，未細分行政權在食品安全治理中的凝聚社會安全共識、實施食品安全監(jiān)管兩層功能。對公眾的態(tài)度仍然是行政主體與行政相對人的關系思維，從而公眾直接利用標準發(fā)起法律行動的資格被剝奪，而淪為監(jiān)管者的幫助人而非與其平行的治理力量。

四、我國食品安全公眾監(jiān)督機制的完善之策

(一)形構完整的公益與眾益保護法律關系體

以進入食品消費為時間點，食品安全法上的法益可分為風險利益與私人利益，前者是防止健康利益受損可能性而具有的，主體開放、效果共益特征為其打上了“公共利益”的烙印;后者是受害人在食品侵權后享有救濟的利益，雖是指向特定的個體，但由于危害效應的彌散性造成受害者甚眾，受保護的私人利益呈現(xiàn)人多勢眾情形，是眾多消費者相互間獨立地享有的受保護利益，是眾人之利益或簡稱為“眾益”?！啊畬Α趾Ρ姸嘞M者合法權益’這種‘損害社會公共利益的行為’，而‘向人民法院提起’的‘訴訟’只能是眾益訴訟，其本質是私益訴訟”［21］，在此認識上完善現(xiàn)行公眾社會監(jiān)督機制，至為重要的是在構造法律關系時對與風險對應的公益、與損害對應的眾益全覆蓋、強保護。

首先，在公眾與經(jīng)營者間建立基礎性監(jiān)督法律關系，使之與政府監(jiān)管關系平行。這將破除監(jiān)管者對規(guī)制風險經(jīng)營行為的壟斷，與懲罰性賠償?shù)冉Y合使用，形成不論致害因素處于風險抑或實然狀態(tài)，公眾都有與之對應的食品安全法律關系加以規(guī)制，法律關系的類型上實現(xiàn)對整個食品價值鏈上安全風險的完全調整。這將使公眾的法律地位從受害者到對可能致害的風險具有法定規(guī)制的資格，具備綜合利用自力救濟與國家強制力來抑制經(jīng)營私利膨脹、補強監(jiān)管能力不足的能力。公眾監(jiān)督權要從消費環(huán)節(jié)延展到食品生命全周期，行為客體須包括生產(chǎn)、待售環(huán)節(jié)的風險及其造成的損害。公眾的監(jiān)督權要實在化為對隱患食品的法律行動能力，將公眾反對隱患食品的熱情轉化為抑制經(jīng)營者違法經(jīng)營的行為資格，從風險階段利益的“事實相關人”轉變?yōu)榉嘀苯酉碛腥恕?/p>

其次，構建公眾監(jiān)督監(jiān)管者的保障性監(jiān)督關系以服務公眾利益的優(yōu)位性。公眾個體上在參與食品安全治理上具有能力不足、行動孤立的局限，多有依靠監(jiān)管資源之處，但應通過規(guī)范監(jiān)管者接受監(jiān)督義務而在法律關系上形成公眾參與監(jiān)管的“自權性”，摒除“它權式”監(jiān)督的被動性窘境。保障公眾能以自己的名義、依賴己有監(jiān)督權對其加以規(guī)制，減少公眾由于維權受阻而走向保障力量的對立面，反而通過助益違法經(jīng)營來獲取一己之利。不管公眾是以利己抑或利他為監(jiān)督動機，公眾監(jiān)督權上還應設計對防范安全風險適當?shù)男袆蛹睿Ｕ瞎娫跈嗪庵孢`法經(jīng)營獲得的私利與投入到食品安全保障中得失時，不僅只在道義上站在有利于社會的一邊，在經(jīng)濟回報的設計上也要誘導它向有利一方靠近，正回報與負風險的結合能最大程度的激活公眾維權的積極性，減少公眾與違法經(jīng)營中聯(lián)姻的可能性。同時，通過開辟保障性監(jiān)督關系，確保公眾參與行政執(zhí)法信息提供、隱患食品舉報等監(jiān)管職能時，具備要求“參與者”回報的制度空間。這能改變將公眾僅作為監(jiān)管輔助人的局面，如出現(xiàn)監(jiān)管者對諸如明顯違法經(jīng)營行為、重大安全風險等的監(jiān)管不力時，為公眾追究監(jiān)管者行政責任留下法律關系的可能性。

再次，以類型完整的法律關系建構形成為公眾提供完整的致害行為責任追究手段，包括訴訟、行政程序參與、社會救濟、自力救濟等多元行為模式。在這樣的關系譜系中，既為個體性公眾創(chuàng)造監(jiān)督監(jiān)管者、經(jīng)營者的法定關系載體，善用絕對性公眾中具備專業(yè)力群體的監(jiān)督組織能力而更為便利地維護眾益(如允許法律從業(yè)人員進行小額訴訟召集等)，同時激活相對性公眾的參與性，在舉報激勵、證據(jù)規(guī)則等方面營造有利于其以非公開方式助益安全治理行動。

(二)塑造公眾監(jiān)督經(jīng)營者的多元化法定渠道

首先，建立食品安全領域的民事公益訴訟是基礎性、原則性的公眾監(jiān)督工具。受安全風險釋放影響的公眾范圍、后果可能是預想或推算的結果，造成確定特定風險所關聯(lián)的公眾范圍較為困難，但它是公眾以組織化的形態(tài)獨立行使監(jiān)督權的必然要求，而個體性公眾由于能力和資源缺乏而難于適用。于此，公益訴訟關系的建構問題成為核心，即:訴訟主體、標的與訴權分別應當怎樣確定?我國民事訴訟法第五十五條為其奠定了基礎，但有兩點尚需細化，即是要明確該條中“損害”與“有關組織”的確切含義，這恰是食品安全法的缺陷所在。“縱觀我國《民事訴訟法》的修訂歷程，在涉及公共利益保護問題上，立法者既沒有認同‘行政權力強化可以解決公益保護’的論斷，也沒有采納美國式的‘通過私人執(zhí)法可以實現(xiàn)公益保護’的假設，而是采取了中庸的、平衡的立法策略，并采取了‘法律規(guī)定的機關和有關組織’的籠統(tǒng)措辭”［22］，因而需要在食品安全法“法律責任”部分增加引證條文，訴訟標的上將風險經(jīng)營行為的本身認定為食品領域的一種損害，與共同危險行為的立法原理相同，而改變要求對個體性損害的追求。訴訟主體上形成較為開放的范圍，應包括且不限于永久性組織和臨時性組織，這能通過制度資源配置來訓練公民意識，但在責任認定程序上保持謹慎。

其次，建立便于公眾實現(xiàn)組織化的公共服務機制，完善公益與眾益訴訟召集制度，發(fā)揮公眾中的專業(yè)人員、社會公益熱心人士等的積極性。一是廣泛地開發(fā)與利用如網(wǎng)絡社區(qū)等實名注冊網(wǎng)絡平臺，便于公眾就特定食品風險源針對特定的經(jīng)營者組建臨時性維權組合體，以便對風險經(jīng)營行為者發(fā)起告訴;二是要允許社會威望高、資源動員能力強的個人，特別是律師事務所、有食品從業(yè)經(jīng)驗人員等特殊公眾群體，以公益之目召集公益訴求、征集已受損害的小額損害的模式，實現(xiàn)實體監(jiān)督權利與訴訟資源的結合。此類行動的社會示范效應強，且能讓特殊公眾群體從冒充消費者“知假買假”，回歸到公眾的本體角色上，使“知假”后就直接行動而無須再以“買假”為愰子尋找合法的主體身份，既浪費社會資源又破壞契約精神。三是鼓勵、引導公眾成立消費者團體或保障公眾健康安全的其他公益組織，在章程與抑制風險行為目標一致的情形下，凡合法登記的組織應認定為適格公益訴訟發(fā)起者。

再次，豐富經(jīng)營者承擔公益訴訟敗訴后的責任承擔方式，特別是形成經(jīng)濟性責任下的訴訟收益合理分配機制。應當比照現(xiàn)行立法中的行政責任力度適用，包括經(jīng)濟性補償、經(jīng)營資格限制與剝奪、公開道歉、對社會利益給予替代性彌補措施等。特別地，經(jīng)濟性補償歸屬問題比較敏感，筆者認為應在償付公益訴訟的成本后歸屬于參與訴訟的公眾，在食品安全形勢較為嚴峻的條件下既能激勵公眾積極主動的參與到風險防控體系中，又能維護參與其中的個人和團體的經(jīng)費開支，保持其繼續(xù)打擊風險行為的能力。應當看到，通過發(fā)起公益訴訟獲得收益的現(xiàn)象是與風險經(jīng)營行為在時空、規(guī)模上是同步的，它也會隨著食品安全形勢的好轉而逐步消失，故不必為有人利用法律營利而煩惱。

(三)拓展政府被監(jiān)督義務實在化的法定路徑

政府被監(jiān)督義務實在化是要克服現(xiàn)行機制下公眾對監(jiān)管者的地位劣勢，改變公眾輔助監(jiān)管的制度資源配置格局，形成公私合作的食品安全治理模式。針對現(xiàn)行立法上公權地位高、公眾地位弱的局面，二者的合作既要營造共同話語體系，又要實現(xiàn)二者相互參與的雙向性功能發(fā)揮機制，并且在最高利益上要體現(xiàn)監(jiān)管者對健康利益的服從性，安全標準普適化和改造監(jiān)管權運用方式至為關鍵。

一是要推行食品安全標準的普適化過程，還原技術性標準規(guī)則的社會性本然面目。針對政府所制定的各種食品安全標準，由于許多技術指標具有高度的專業(yè)性以及高科技術依賴性，所以除了在制定過程中充分吸納公眾意見外，還要就國家強制性安全標準制作能為廣大公眾普遍理解的簡本，包括對標準指標本身的解釋，部分核心指標的說明并配備相應的科普知識說明，如何閱讀產(chǎn)品說明書、標簽標示等食品本身說明性文件中的標準含義，在有條件的情況下制定能為大眾化方式使用的簡易性鑒定方法，作為特定安全標準文件的簡化副本一并公布，也可以認可公眾特別是專業(yè)性機構或人士發(fā)現(xiàn)的相關方法，通過官方方式進行公布。通過各種方式加強安全標準對全社會的普遍適用的能力，而不將其作為監(jiān)管者“御用”的技術性工具。

二是在監(jiān)管程序吸納公眾參與的同時，監(jiān)管者也要根據(jù)公眾的投訴和舉報，甚至實現(xiàn)舉報法治化［23］，調動公共資源參與到社會監(jiān)督程序。公眾監(jiān)督中往往出現(xiàn)個人能力有限又無法實現(xiàn)組織化來發(fā)起公益訴訟，或者憚于收到報復而不愿公開行使監(jiān)督權的情形，如其本身就是經(jīng)營者的員工或其他知情人員，其對違法經(jīng)營行為的情況非常了解但是不宜公開的對經(jīng)營者發(fā)起法律行動，則應當建立規(guī)范的有獎舉報制度。既要制定標準化的投訴舉報分類制度，通過電子政務系統(tǒng)向公眾廣泛的征集日常監(jiān)督中發(fā)現(xiàn)的違法信息，形成法定回復程序，對不予采納的要說明理由及依據(jù)。一旦其所提供的線索得以證實，實際上就是公眾將自身對違法行為的信息、證據(jù)和責任啟動權轉至監(jiān)管者，則應要么給予定額的獎勵，要么按照對違法經(jīng)營中經(jīng)濟處罰的一定比例給予舉報人相應的獎勵。

三是適時建立食品安全行政公益訴訟制度。針對已經(jīng)出現(xiàn)的重大食品安全事故、公眾投訴舉報后認為監(jiān)管者應當處置但其未啟動相應的監(jiān)管程序的情況，對監(jiān)管機構及其工作人員未依法啟動監(jiān)管機制造成公眾的損害，應當在行政處分之外責令其賠償公眾的物質、精神損害。要打破現(xiàn)行立法中對監(jiān)管者責任專由上級或權力系統(tǒng)內部啟動的做法，擴展僅給予行政處分和刑罰的責任形式，對按照常理監(jiān)管者應當發(fā)現(xiàn)的風險而未發(fā)現(xiàn)，或者發(fā)現(xiàn)后消極應對或采取的措施明顯與風險程度不吻合，以及公眾向其提供了較為充分的信息和依據(jù)而其未積極作為時，如果造成公眾損害、致使安全風險擴散，以及造成其它對公眾健康造成實際損害或者威脅的，應有適格的主體對監(jiān)管者發(fā)起行政公益訴訟，原告主體資格與責任形式可參照民事公益訴訟的思路構建。

［1］亨利·舒伊．安全和生存的基本權利［M］．杭州:浙江大學出版社，2011:104．

［2］鄧 綱，王 琦．論我國政府主導型的食品安全管理模式的完善［C］∥經(jīng)濟法論壇(第10 卷)，北京:群眾出版社，2013．

［3］吳元元．食品安全信用檔案制度之建構——從信息經(jīng)濟學的角度切入［J］． 法商研究，2013，(4)．

［4］MICHAEL R．Taylor．Lead or ReactA Game Plan for Modernizing the Food Safety System in the United States［J］．Food and Drug Law Journal，2004，(59)．

［5］Food and Agriculture Organization of the United Nations． Strengthening national food control systems A quick guide to assess capacity building needs［R］． FAO，2006．

［6］［美］羅斯科·龐德． 法理學(第三卷)［M］．廖德宇，譯，北京:法律出版社，2007:257－258．

［7］阮興文．論食品安全監(jiān)管公眾參與機制［J］． 理論月刊，2009，(4)．

［8］隋洪明．食品安全非監(jiān)管保障措施的引入與規(guī)制［J］． 法學論壇，2012，(2)．

［9］譚志哲．我國食品安全監(jiān)管之公眾參與:借鑒與創(chuàng)新［J］．湘潭大學學報(哲學與社會科學版)，2012，(3)．

［10］曾文革，肖 峰．歐盟食品安全社會監(jiān)督立法的“便利性”特征及對我國的啟示［J］． 大連理工大學學報(社會科學版)，2013，(3)．

［11］汪習根．論法治中國的科學含義［J］． 中國法學，2014，(2)．

［12］戚建剛．我國食品安全風險規(guī)制模式之轉型［J］． 法學研究，2011，(1)．

［13］吳元元．信息基礎、聲譽機制與執(zhí)法優(yōu)化——食品安全治理的新視野［J］． 中國社會科學，2012，(6)．

［14］戚建剛．向權力說真相:食品安全風險規(guī)制中的信息工具之運用［J］． 江淮論壇，2011，(5)．

［15］季衛(wèi)東．風險社會與法學范式的轉換［J］． 交大法學，2011，(2)．

［16］涂永前，徐 靜．論我國食品安全規(guī)制的路徑選擇［J］． 法學評論，2012，(3)．

［17］季衛(wèi)東．從風險社會的角度重新審視法學研究和制度設計［J］．憲法與行政法治評論，2011，(5)．

［18］戚建剛．食品安全風險評估組織之重構［J］． 清華法學，2014，(3)．

［19］戚建剛，易 君．我國食品安全風險評估科學顧問的合法性危機及其克服［J］． 北方法學，2014，(2)．

［20］靳文輝．公共規(guī)制的知識基礎［J］． 法學家，2014，(2)．

［21］徐祥民．我國環(huán)境公益訴訟制度建設的崎嶇道路［C］∥中國環(huán)境法學評論(第10 卷)，北京:人民出版社，2014．

［22］宋宗宇，郭金虎．擴展與限制:我國環(huán)境民事公益訴訟原告資格之確立［J］． 法學評論，2013，(6)．

［23］王彬輝．新《環(huán)境保護法》“公眾參與”條款有效實施的路徑選擇——以加拿大經(jīng)驗為借鑒［J］． 法商研究，2014，(4)．