《兩岸四地合同法示范法·通則》的編纂及其主要內(nèi)容①

楊立新

(中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心，北京 100872)

從2013年9月開始，我國兩岸四地(即我國大陸、臺灣、香港、澳門四個地區(qū)，以下簡稱大陸、臺灣、香港、澳門)的民法專家開始討論并起草《兩岸四地合同法示范法·通則》(以下簡稱示范法或者示范法通則)。經(jīng)過一年的努力，目前已經(jīng)完成了示范法通則草案第一稿，正在進(jìn)行第二稿的修改工作。本文介紹有關(guān)示范法通則草案第一稿的具體情況及起草中有爭論的問題，提供給對此感興趣的學(xué)者參考。

一、示范法通則起草的緣起與具體工作的進(jìn)展

(一)示范法起草的建議與響應(yīng)

2013年9月，由中國民法學(xué)研究會、教育部人文社會科學(xué)重點研究基地中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心和臺灣東吳大學(xué)法學(xué)院共同主辦的“第十一屆兩岸民法典研討會”在黑龍江省牡丹江市舉行。會議期間，中國人民大學(xué)王利明教授和臺灣大學(xué)王澤鑒教授提出建議，鑒于兩岸四地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展形勢越來越好，貿(mào)易往來越來越頻繁，而兩岸四地在調(diào)整交易行為的合同法規(guī)則上卻不統(tǒng)一，致使經(jīng)常出現(xiàn)法律沖突問題，因而有必要制定一部兩岸四地合同法的示范法，以期在兩岸四地的交易中發(fā)揮調(diào)整作用。這一建議得到了兩岸民法學(xué)者的積極響應(yīng)和熱情支持。香港和澳門的民法學(xué)者聞訊，也認(rèn)為這是一個極好的建議，予以積極響應(yīng)和支持。

經(jīng)過協(xié)商，兩岸四地的民法專家一致認(rèn)為，在調(diào)整交易行為的法律規(guī)范中，大陸有獨具特色的《合同法》，臺灣和澳門有體現(xiàn)大陸法系民法特點的民法債法編及合同規(guī)則的規(guī)定，而在香港則完全適用英美法系具有不成文法特點的判例法，在兩岸四地頻繁發(fā)生交易，出現(xiàn)糾紛，需要進(jìn)行法律調(diào)整的時候，卻找不到共同的、能夠統(tǒng)一參考、適用的合同法規(guī)則，是一件非常遺憾的事情。因而，有必要由兩岸四地的民法學(xué)者出面，編纂一部體現(xiàn)當(dāng)代合同法基本規(guī)則、被兩岸四地共同認(rèn)可的合同法示范法。這樣，不僅可以在兩岸四地合同法的立法中起到示范作用，而且在兩岸四地的民事主體在簽訂合同約定仲裁管轄和法律適用條款時，直接選擇《兩岸四地合同法示范法》作為準(zhǔn)據(jù)法，在仲裁合同糾紛中就可以直接適用示范法，采取相同的規(guī)則進(jìn)行裁判。這是一個特別重要的創(chuàng)意，是兩岸四地民法學(xué)者面向未來，著眼于服務(wù)兩岸四地經(jīng)濟(jì)繁榮、貿(mào)易發(fā)達(dá)、促進(jìn)社會發(fā)展的大局，著眼于兩岸四地合同法調(diào)整功能的發(fā)揮，著眼于兩岸四地人民的共同福祉，所采取的一項重大法律舉措，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真做好，并且盡快啟動兩岸四地合同法示范法的起草工作，完成這一民法學(xué)研究的盛舉，為兩岸四地人民服務(wù)。

起草示范法的活動就是這樣緣起的，體現(xiàn)了兩岸四地諸多民法專家的共同愿望。

(二)示范法通則的起草工作及具體進(jìn)展

在這次會議結(jié)束，兩岸四地民法專家達(dá)成共識之后，中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心和中國民法學(xué)研究會組織專家成立工作組，研究示范法的起草準(zhǔn)備工作。

2013年11月，中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心負(fù)責(zé)人及示范法起草專家工作組秘書處負(fù)責(zé)人前往臺北，與輔仁大學(xué)法學(xué)院共同召開了“兩岸四地合同法示范法起草準(zhǔn)備工作座談會”，四地的民法專家在會議上對起草示范法的主要準(zhǔn)備工作進(jìn)行了充分討論，根據(jù)實際情況，決定當(dāng)前首先起草示范法的通則部分，先不起草過于復(fù)雜的分則部分，避免牽扯精力過多。同時，對示范法通則部分的篇章結(jié)構(gòu)和主要內(nèi)容也進(jìn)行了充分討論，達(dá)成共識，建議盡快提交專家工作組會議討論決定。

2014年5月2日，“兩岸四地合同法示范法研究項目啟動儀式暨第一屆理論研討會”在成都西南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院召開［1］。這是一次非常重要的會議，兩岸四地的合同法專家都有參加，宣布成立示范法起草專家工作組。會議就示范法研究的意義、進(jìn)程等進(jìn)行了討論，充分肯定這項工作的意義，同意專家工作組秘書處對示范法起草工作的安排，要求在現(xiàn)有基礎(chǔ)上，加快起草進(jìn)度，盡早完成示范法通則的起草工作。會議詳細(xì)研究了示范法通則的體例和主要內(nèi)容，提出了最終的章節(jié)安排意見。

隨后，為了落實專家工作組確定的準(zhǔn)備工作，工作組秘書處組織青年民法學(xué)者召開了幾次小型會議，組織起草了《〈兩岸四地合同法示范法·通則〉起草原則》，形成了幾十萬字的初稿，完成了會議的前期準(zhǔn)備工作。

2014年9月17日，兩岸四地民法專家聚集在臺北東吳大學(xué)法學(xué)院，專門討論示范法通則草案第一稿，與會專家提出了很多意見，既肯定了第一稿的全面性和創(chuàng)新性，也指出了第一稿存在的問題，并且提出了具體的修改意見。

專家工作組秘書處對提出的意見進(jìn)行認(rèn)真整理和討論，決定由清華大學(xué)法學(xué)院崔建遠(yuǎn)教授、臺灣東吳大學(xué)法學(xué)院成永裕教授、中國人民大學(xué)法學(xué)院楊立新教授和朱巖教授負(fù)責(zé)，進(jìn)行草案第二稿的修改工作。目前，修改工作正在進(jìn)行，預(yù)計在2015年春節(jié)期間，完成示范法通則草案第二稿。

二、起草示范法通則的基本思路和具體安排

(一)示范法通則起草的基本思路

示范法通則的起草工作究竟應(yīng)當(dāng)怎樣進(jìn)行，遵循什么樣的思路進(jìn)行，是2013年以來直至今天，兩岸四地民法學(xué)者一直在思考的問題。毫無疑問，這是一個十分重要、特別有價值的民法研究課題，具有深遠(yuǎn)的影響。存在的問題是，兩岸四地的合同法不僅在表現(xiàn)形式上不一致，而且在實體內(nèi)容上也存在較大的差異。特別是香港的合同法采判例法模式，與大陸法系合同法的理念和制度多有不同，且沒有成文法的形式。在這樣的情況下，如何才能完成起草工作，撰寫出一部既有時代特征，又能夠在兩岸四地都發(fā)揮作用的合同法示范法，對兩岸四地民法學(xué)者而言，確實是一個非常大的考驗。

經(jīng)過討論，兩岸四地民法專家一致認(rèn)為，在民法特別是交易法中，探求交易規(guī)則的統(tǒng)一，一直是世界各國法學(xué)家以及國際組織所關(guān)注的問題，并且在不同的地域、甚至通過國際公約的方式，制定統(tǒng)一的交易規(guī)范，協(xié)調(diào)世界的或者區(qū)域的合同法統(tǒng)一規(guī)范，促進(jìn)交易發(fā)展，推定經(jīng)濟(jì)繁榮。在世界范圍內(nèi)，有《聯(lián)合國國際貨物銷售公約》等統(tǒng)一規(guī)范，在歐洲、東亞等，有學(xué)者起草的該地區(qū)的合同法統(tǒng)一規(guī)則。這些都是起草示范法應(yīng)當(dāng)借鑒的，也是為起草好示范法提供的典型和范例。

兩岸四地民法學(xué)者經(jīng)過討論一致認(rèn)為，起草示范法通則的基本思路有以下三點:

第一，最重要的是要對兩岸四地合同法規(guī)則進(jìn)行比較法的研究，將不同地區(qū)的合同法制度以及相似合同法制度的主要差異找出來，進(jìn)行比較分析，尋找統(tǒng)一的基礎(chǔ)和方法。

第二，將國際性的合同法公約、條約，以及地域性的合同法統(tǒng)一規(guī)則進(jìn)行比較研究，借鑒其經(jīng)驗，確定示范法能夠采納的共同性規(guī)則。

第三，對于兩岸四地合同法和國際公約、條約等都沒有解決的問題，以及兩岸四地交易發(fā)展中發(fā)現(xiàn)的新問題，進(jìn)行更為深入的研究，創(chuàng)造更為適當(dāng)?shù)囊?guī)則，引領(lǐng)合同法的發(fā)展。

(二)示范法通則的體例、結(jié)構(gòu)

關(guān)于示范法通則的體例、結(jié)構(gòu)和章節(jié)安排，兩岸四地的民法學(xué)者進(jìn)行了充分討論和反復(fù)研究，特別是根據(jù)大陸《合同法》和臺灣、澳門民法債法編的內(nèi)容，確定示范法通則的基本內(nèi)容和章節(jié)安排。

專家工作組確定，示范法通則共設(shè)十七章:第一章“一般規(guī)定”，第二章“合同的訂立”，第三章“代理”，第四章“合同的內(nèi)容”，第五章“合同的解釋”，第六章“合同的效力”，第七章“合同的履行”，第八章“合同的不履行與救濟(jì)”，第九章“合同的解除”，第十章“合同的確保”，第十一章“合同的保全”，第十二章“合同內(nèi)容的變更”，第十三章“合同權(quán)利、義務(wù)的轉(zhuǎn)讓”，第十四章“多數(shù)債權(quán)人與債務(wù)人”，第十五章“合同權(quán)利、義務(wù)的消滅”，第十六章“電子交易規(guī)則的特別規(guī)定”，第十七章“法律適用規(guī)則”。

會議決定，共邀請50名兩岸四地民法專家和青年學(xué)者參加條文的起草工作，分工合作，由王利明教授和王澤鑒教授作為專家工作組的總負(fù)責(zé)人，楊立新教授作為專家工作組秘書長，王竹副教授協(xié)助楊立新教授做協(xié)調(diào)工作，組織第一稿的起草工作。

在專家工作組秘書處的協(xié)調(diào)下，示范法通則草案第一稿于2014年8月完成，并提交給在臺北召開的兩岸四地合同法示范法第二次理論研討會，進(jìn)行了第一次研討。

三、示范法通則草案第一稿的基本內(nèi)容及討論的主要意見

在臺北召開的第二次理論研討會上，兩岸四地民法專家對示范法通則草案第一稿的有關(guān)具體問題進(jìn)行了比較深入的探討，提出了具體的意見。本人對示范法通則草案第一稿的主要內(nèi)容及討論的主要意見作以下說明。

(一)第一章“一般規(guī)定”規(guī)定的主要問題

示范法通則草案第一稿第一章“一般規(guī)定”主要規(guī)定四個問題:一是，規(guī)定示范法的適用范圍，主要說明示范法是學(xué)者為統(tǒng)一兩岸四地交易中合同法規(guī)范的沖突而制定的示范性法律規(guī)范，屬于軟法范疇，除了給兩岸四地各法域提供示范作用之外，還作為不同法域當(dāng)事人進(jìn)行跨境交易時可以選擇適用的法律。二是，規(guī)定示范法的基本原則，例如合同自由原則、誠實信用原則、合同正義原則和鼓勵交易原則等，特別是大陸《合同法》規(guī)定的是合同自愿原則而不是合同自由原則，有部分差異，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一適用合同自由原則。三是，規(guī)定合同消滅時效，兩岸四地的合同法對此的規(guī)定各不相同，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一采用消滅時效的概念;在時效期間上，規(guī)定一個便于共同接受的消滅時效期間，分別規(guī)定一般消滅時效、特別消滅時效以及最長消滅時效。四是，對于示范法中使用的主要概念術(shù)語，按照兩岸四地都能夠接受的要求作出解釋，特別是對各法域存在歧義或者爭議的概念，更要作出解釋。

(二)第二章“合同的訂立”規(guī)定的主要問題

示范法通則草案第二章“合同的訂立”分為三節(jié):第一節(jié)規(guī)定締約的一般規(guī)則，包括合同的成立要件、締約意思、充分合意、預(yù)約、留有待決條款的協(xié)議、并入條款以及合同形式等。第二節(jié)首先規(guī)定要約和承諾的具體要求及后果，規(guī)定要約的具體要求，要約的生效和撤回、要約的撤銷、要約的拒絕、要約人或者相對人之死亡或無行為能力;其次規(guī)定承諾的要求、承諾的期限、承諾的撤回、承諾的遲到、承諾的變更，以及承諾發(fā)生的合同成立的效力及其時間，之后規(guī)定合同成立的書面確認(rèn);對于非經(jīng)要約和承諾而成立的合同，也作了適用本示范法規(guī)則的規(guī)定。第三節(jié)規(guī)定締約過失責(zé)任，分別規(guī)定背信磋商和保密義務(wù)。

在這一章中，有三個問題值得研究:

第一，關(guān)于合同成立的條件和合同成立時間的規(guī)定。示范法通則草案第一稿分別規(guī)定合同成立的要件和合同成立的時間:關(guān)于合同成立的要件，一是當(dāng)事人達(dá)成合意，二是當(dāng)事人具有締約的意思，三是合同經(jīng)當(dāng)事人蹉商;關(guān)于合同成立的時間，規(guī)定承諾的時間就是合同成立的時間，如果在承諾時或者承諾后雙方簽訂合同確認(rèn)書的，應(yīng)當(dāng)以承諾書簽訂的時間為準(zhǔn)，如果當(dāng)事人是通過信件、數(shù)據(jù)電文等形式成立合同之前簽訂確認(rèn)書的，在該確認(rèn)書滿足一般合同構(gòu)成要件的前提下，自簽訂確認(rèn)書時合同成立。

第二，學(xué)者對預(yù)約的效力問題爭論較大，示范法通則草案第一稿提出的意見是:將當(dāng)事人可以通過預(yù)約方式約定將來訂立合同作為預(yù)約的一般規(guī)則，同時規(guī)定，預(yù)約既可由一方單獨作出也可由雙方約定，滿足合同一般要求的預(yù)約具有合同的約束力;當(dāng)事人對預(yù)約形式有約定的，從其約定，法律對將來訂立的合同形式有特別規(guī)定的，在其規(guī)范目的內(nèi)，預(yù)約形式從其規(guī)定。當(dāng)事人違反預(yù)約不訂立合同的，對方當(dāng)事人也可以要求解除預(yù)約并主張損害賠償。

第三，關(guān)于締約過失責(zé)任，示范法通則草案第一稿規(guī)定了兩種:一是一般的締約過失責(zé)任，規(guī)定當(dāng)事人有訂立合同的自由，對經(jīng)蹉商未達(dá)成一致不承擔(dān)責(zé)任，但是當(dāng)事人在訂立合同過程中，顯然違背誠實信用和公平交易原則，給對方造成損失的，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任;不具有真實意圖訂立合同而與對方蹉商，或經(jīng)對方詢問仍然故意隱瞞重要事實或提供虛假信息的，屬于顯然違背誠實信用和公平交易，對于造成的信賴?yán)娴膿p失應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。二是關(guān)于違反保密義務(wù)的責(zé)任，當(dāng)事人在訂立合同的過程中知悉的對方提供的秘密信息，無論合同是否成立，均不得泄露或不正當(dāng)使用;在合理預(yù)期內(nèi)對方違反此義務(wù)時，可以向法院申請相應(yīng)的強(qiáng)制措施予以禁止;違反此義務(wù)的一方應(yīng)賠償給對方造成的損失，并返還其因此而獲得的利益。

會議討論時，認(rèn)為對這些問題都值得進(jìn)一步研究，制定出更為符合實際的規(guī)則。

(三)第三章“代理”規(guī)定的主要問題

示范法通則草案第一稿規(guī)定了“代理”。在這一部分中主要爭論的問題，一是示范法通則是否規(guī)定代理，二是示范法通則是否規(guī)定間接代理。

1．關(guān)于是否規(guī)定代理的規(guī)則

關(guān)于代理，兩岸四地規(guī)定的法律地位并不相同。大陸將代理規(guī)定在《民法通則》中，是對設(shè)立民事法律行為時對行為人行為的代理，同時在《合同法》的“委托合同”中規(guī)定了委托產(chǎn)生的直接代理和間接代理。臺灣民法也規(guī)定了法律行為的代理，但同時將代理權(quán)之授與規(guī)定在債法中，作為債的發(fā)生原因之一，使代理權(quán)之授與是獨立于合同之外的非合同之債。澳門民法典把代理規(guī)定在法律行為一章，也是作為法律行為的代理，另外在債法分則中規(guī)定委任合同。

專家工作組在討論中認(rèn)為，不論兩岸四地法律對代理如何作出規(guī)定，都不能否認(rèn)在訂立合同中，當(dāng)事人可以通過代理而訂立合同。因而在示范法通則中規(guī)定代理，就是規(guī)定合同的代理，合同當(dāng)事人可以委托代理人，由代理人代表當(dāng)事人訂立合同、履行合同，是法律行為代理規(guī)則在合同法中的具體應(yīng)用。由于起草的是兩岸四地的合同法通則的示范法，并不可能預(yù)見將來會起草兩岸四地的民法總則，因而應(yīng)當(dāng)將合同行為的代理規(guī)定在示范法通則中，協(xié)調(diào)兩岸四地的交易規(guī)則。

本章第一節(jié)規(guī)定的是代理的一般規(guī)則，即:適用范圍，代理權(quán)的授與及其范圍，代理的類型，意思的欠缺及瑕疵，代理人權(quán)利的證明。第二節(jié)規(guī)定直接代理，規(guī)定的內(nèi)容是:代理的效力，未被透露身份的被代理人，無權(quán)代理，利益沖突，復(fù)代理，追認(rèn)，代理權(quán)的終止。

2．示范法通則草案是否規(guī)定間接代理

間接代理并非大陸法系債法的制度，而是英美法系的規(guī)則。在大陸的涉外交易關(guān)系實踐中，將間接代理引入外貿(mào)法律關(guān)系中，發(fā)揮了重要作用，效果很好，進(jìn)而在制定《合同法》時，將其寫進(jìn)了“委托合同”一章，成為合同法制度，適用的效果也很好［2］。大陸學(xué)者建議，將間接代理寫進(jìn)示范法通則中，適用于兩岸四地交易中的代理，會有更好的效果。其他學(xué)者也接受這個意見，決定采納間接代理，因而在示范法通則草案的“代理”一章，分別規(guī)定了直接代理和間接代理，雖然仍有爭議，但大體上的意見還是一致的。

在具體的規(guī)定上，基本上采用大陸《合同法》的做法，同時參考了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》等的規(guī)則。示范法通則草案第一稿規(guī)定了三個條文:一是，規(guī)定非以委托人的名義作出行為的中間人，規(guī)定有代理權(quán)的代理人未向第三人表明本人之身份或以自己之名義作出一定行為，該行為直接約束代理人與第三人。上述所指的行為并不約束本人，但法律另有特別規(guī)定的除外。二是，規(guī)定中間人的破產(chǎn)或?qū)ξ腥嘶驅(qū)Φ谌说母拘圆宦男械囊?guī)則，如果代理人不履行對本人的債務(wù)，或代理人破產(chǎn)，或到期前代理人已表明將不會履行債務(wù)，可以基于本人的要求，代理人應(yīng)將第三人的身份和住所告知本人;且本人可對第三人行使代理人對第三人擁有的權(quán)利，但應(yīng)承受第三人可對代理人提出之抗辯。如代理人不履行對第三人的債務(wù)，或代理人破產(chǎn)，或到期前代理人已表明將不會履行債務(wù)，則基于第三人的請求，代理人應(yīng)將本人的身份和住址告知第三人;且第三人可對本人行使代理人對本人擁有的權(quán)利，但應(yīng)承受本人可對代理人提出之抗辯。三是，規(guī)定對于上兩條所規(guī)定之權(quán)利的行使，要求須向代理人以及向第三人或本人分別發(fā)出行使上述權(quán)利的通知。第三人或本人在收到通知后，不可再要求代理人履行。

(四)第四章“合同的內(nèi)容”規(guī)定的主要問題

示范法通則草案第一稿第四章“合同的內(nèi)容”，分為三節(jié)規(guī)定:第一節(jié)是有關(guān)合同內(nèi)容的一般性規(guī)則，第二節(jié)是為第三人利益的條款，第三節(jié)規(guī)定格式條款與不公平條款。

有關(guān)“合同的一般性規(guī)則”，主要規(guī)定明示條款和默示條款，必要條款和示范條款，內(nèi)容不確定條款。合同的必要條款，是規(guī)定當(dāng)事人就必要條款達(dá)成合意合同即成立的條款，包括標(biāo)的和數(shù)量。其他非必要條款未達(dá)成合意，并不影響合同的成立，可以繼續(xù)磋商進(jìn)行補(bǔ)充。對于內(nèi)容不確定條款，示范法通則草案第一稿的意見是:如果雙方當(dāng)事人意欲訂立合同，而特意將價格、數(shù)量等部分條款留待進(jìn)一步協(xié)商，或者約定未來由一方當(dāng)事人確定或第三人確定，不影響合同的成立;該條款應(yīng)由訂立合同的一方當(dāng)事人確定，該當(dāng)事人無正當(dāng)理由不作決定或其決定非常不合理，應(yīng)按公平裁量的方法加以確定;該條款應(yīng)由第三人確定，該第三人無正當(dāng)理由不作決定或其決定非常不合理，應(yīng)按公平裁量的方法加以確定。如果是未定期限的合同，可以根據(jù)任何一方當(dāng)事人發(fā)出的合理期限的通知而終止;該合理期限如有爭議，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同性質(zhì)、履行狀況等具體因素由法官裁量。

關(guān)于“為第三人利益的條款”，示范法通則草案第一稿規(guī)定的內(nèi)容較多。第一，規(guī)定在合同中可以為第三人的利益而設(shè)立專門的條款，規(guī)定識別合同中所定第三人的身份，即第三人須屬于在合同中被明文點名者，或者屬于合同中明文指明的某類人，或者屬于符合合同中的明文具體描述的人。第二，規(guī)定第三人可以基于合同而強(qiáng)制執(zhí)行合同條款的內(nèi)容，實現(xiàn)權(quán)利，并且可以獲得法律的救濟(jì)。第三，規(guī)定對為第三人利益的條款，立約方可以更改和撤銷合同，同時法庭有酌情權(quán)。第四，規(guī)定第三人可以提起訴訟，受諾一方可以強(qiáng)制執(zhí)行合約;第五，在為第三人利益條款中，承諾者無須承擔(dān)雙重法律責(zé)任。第六，規(guī)定第三人不視為合同的一方當(dāng)事人，但可以將自己在第三人利益條款中享有的權(quán)利予以轉(zhuǎn)讓，如有合同條文明文規(guī)定者，或者該權(quán)利屬于該第三人的個人權(quán)利的除外。

關(guān)于“格式條款和不公平條款”，規(guī)定的內(nèi)容是:(1)規(guī)定格式條款的定義，認(rèn)為“一方擬定的在訂立合同時不允許對方個別協(xié)商的、內(nèi)容具有整體性的條款，為合同的格式條款”;格式條款可以是整個合同，也可以是合同的組成部分。該格式條款無論在形式上是否獨立于合同之外，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)以書面方式作出。(2)規(guī)定格式條款的說明義務(wù)，格式條款提供者負(fù)擔(dān)說明義務(wù)，內(nèi)容是，采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標(biāo)識提示對方注意，并且按照對方的要求對該條款予以合理說明，根據(jù)該條款的重要性及復(fù)雜性，說明的程度須達(dá)到使普通人足以完全和實質(zhì)的理解。如果提供格式條款的一方當(dāng)事人違反提示說明義務(wù)，導(dǎo)致對方?jīng)]有注意或理解該格式條款的，該條款不納入合同的組成部分。在書面協(xié)議之外，如果格式條款的外觀、內(nèi)容、語言或表述具有另一方當(dāng)事人不能合理預(yù)見的特點，則該條款不納入合同的組成部分，但另一方當(dāng)事人明示表示接受的除外。如果格式條款部分或者全部不能納入合同關(guān)系或者被宣告無效，不影響合同其他部分的效力，但該條款不成立或無效導(dǎo)致合同整體目的不能實現(xiàn)的除外。(3)關(guān)于不公平條款，如果格式條款違反了誠實信用和公平原則，造成合同權(quán)利義務(wù)顯著失衡，有損于一方當(dāng)事人的，該條款無效。

(五)第五章“合同的解釋”規(guī)定的主要問題

示范法通則草案第一稿規(guī)定“合同的解釋”，分為一般規(guī)則和解釋方法兩部分。一般規(guī)則分別規(guī)定的是合同解釋的目的、要式合同的解釋、錯誤表示無妨、合同漏洞填補(bǔ)，合同的解釋方法則規(guī)定了文義解釋、整體解釋、目的解釋、習(xí)慣解釋和誠信解釋。

對此，有的學(xué)者提出意見，認(rèn)為上述規(guī)定不夠具體，過于一般化。因此提出新的意見，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)規(guī)定的內(nèi)容是［3］:

第一，規(guī)定合同解釋的一般規(guī)則，例如，規(guī)定合同解釋須探求真意，不得舍棄合同約定而為曲解;解釋合同探求真意應(yīng)以誠信原則和公平原則;解釋合同應(yīng)當(dāng)以行為所表示于外部的意思為準(zhǔn)，以立約時相對人所得了解之情事為準(zhǔn)，以維系法律行為的和諧。

第二，在具體解釋上，目的解釋、交易習(xí)慣、慣行、任意法規(guī)、誠實信用以及公平合理等方法為之，盡量朝能使合同有效成立并能定紛止?fàn)幍姆较?，以各該?biāo)準(zhǔn)彼此相容方式合理解釋;其思考應(yīng)將合同目的標(biāo)準(zhǔn)列為最先，合同明示條款優(yōu)先，交易習(xí)慣或慣行次之，任意法規(guī)又次之，解釋中應(yīng)遵循誠實信用及公平合理原則，并得據(jù)以適當(dāng)修正合同意涵，或調(diào)整補(bǔ)足合同的內(nèi)容，以為調(diào)和。當(dāng)交易習(xí)慣、慣行彼此間有不一致情事時，經(jīng)反復(fù)多次履約即履約往例，優(yōu)于與其不一致之交易習(xí)慣、慣行。相同當(dāng)事人間過去有相同或類似之多次交易，就特定事項其合同無明文約定，該事項經(jīng)反復(fù)多次履踐，于當(dāng)事人間所形成的交易慣行即交易往例，優(yōu)于其不一致之交易習(xí)慣。履約往例、交易往例，以履約、交易時都能夠使人知其情事或可得而知，未為異議者為限，該履約往例、交易往例不作為合同解釋的參據(jù)。

第三，合同解釋還包括整體解釋、文字意涵共識解釋、文字通用意涵解釋、明示條款優(yōu)先與隱形規(guī)范、個別磋商約定效力優(yōu)先于未經(jīng)過個別磋商條款、能使合同合法有效的解釋優(yōu)于導(dǎo)致相反效果的解釋、當(dāng)事人對合同詞句解讀不一致應(yīng)以立約當(dāng)時善意當(dāng)事人對合同此舉的解讀為準(zhǔn)等解釋方法。

按照后一種方法規(guī)定合同解釋規(guī)則，顯然比前一種方法更為具體和實用，應(yīng)當(dāng)在后一種規(guī)定的基礎(chǔ)上，綜合斟酌，制定示范法通則草案的合同解釋規(guī)則。

(六)第六章“合同的效力”規(guī)定的主要問題

關(guān)于“合同的效力”的規(guī)定，大陸、臺灣、澳門的成文法立法體系存在不同作法。大陸在《民法通則》的民事法律行為中規(guī)定了民事法律行為的效力，在《合同法》中又規(guī)定了合同的效力，大部分的內(nèi)容是重復(fù)的。臺灣和澳門民法則在民法總則規(guī)定法律行為的內(nèi)容中，規(guī)定了法律行為的效力，在合同法中并不規(guī)定合同效力。但是，考慮到并不會在近期編寫兩岸四地民法總則，因而在本示范法通則中規(guī)定合同效力是有必要的。

在示范法通則草案第一稿中，第六章“合同的效力”主要規(guī)定兩部分:第一，是引致合同效力的事由，規(guī)定了錯誤與合同效力、欺詐與合同效力、脅迫與合同效力、顯失公平與合同效力、強(qiáng)制性規(guī)范違反與合同效力、公序良俗與合同效力，以及條件、期限與合同效力。第二，規(guī)定合同效力瑕疵的法律后果，一是規(guī)定撤銷權(quán)的行使與消滅，二是規(guī)定部分無效，三是規(guī)定無效合同的轉(zhuǎn)換，四是規(guī)定合同無效后的返還責(zé)任，五是合同無效的損害賠償責(zé)任。

(七)第七章“合同的履行”規(guī)定的主要問題

合同的履行是合同法必須規(guī)定的問題，示范法通則草案第一稿第七章專門規(guī)定“合同的履行”。

示范法通則草案第一稿規(guī)定了兩個部分:第一，規(guī)定履行地點、履行時間、履行主體與履行方式，具體內(nèi)容是:履行地點，履行時間與期限，提前履行，一次或者分期履行，部分履行，有選擇余地的履行，第三人履行，向第三人履行，支付方式，未受領(lǐng)的物，未受領(lǐng)的金錢，以及履行費用。第二，規(guī)定合同履行的抗辯權(quán)，規(guī)定了履行的順序，規(guī)定同時履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)及不安抗辯權(quán)。

在這一章中，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步討論的問題是:

第一，是否應(yīng)當(dāng)特別規(guī)定給付與受領(lǐng)。在債法中，給付與受領(lǐng)都是債的標(biāo)的，是所有的債的履行的基本規(guī)則。大陸民法沒有規(guī)定債法總則，因而沒有規(guī)定債的標(biāo)的，而《合同法》也沒有對給付與受領(lǐng)作出規(guī)定，這正是大陸法律的缺陷。在示范法通則中特別規(guī)定給付和受領(lǐng)的規(guī)則，起碼對大陸的合同法能夠起到示范作用，同時也可以統(tǒng)一兩岸四地合同法在這個問題上的規(guī)則。

第二，怎樣規(guī)定情事變更規(guī)則。當(dāng)代的經(jīng)濟(jì)形勢瞬息萬變，為了應(yīng)對經(jīng)濟(jì)形勢的突然變化，在示范法通則中規(guī)定情事變更原則具有重要意義。大陸法系債法對此叫做情事變更原則，英美法系稱之為合同落空原則，基本性質(zhì)相同［4］，但具體規(guī)則有異。示范法通則應(yīng)當(dāng)規(guī)定這樣的制度，但由于兩岸四地的合同法背景不同，究竟是按照大陸法系的規(guī)則還是按照英美法系的規(guī)則起草情事變更原則，意見并不一致。討論的意見是，在綜合比較兩種制度的規(guī)則差異，參考國際公約和其他地區(qū)示范法的作法，可以制定一個包容性更大、更有實用價值的情事變更規(guī)則，可以對大陸合同法理論和實踐對情事變更原則謹(jǐn)慎小心的態(tài)度起到較好的示范作用。

(八)第八章“合同的不履行與救濟(jì)”規(guī)定的主要問題

示范法通則草案第一稿在第八章“合同不履行與救濟(jì)”中，主要規(guī)定了五部分:

第一部分，規(guī)定合同不履行的一般規(guī)則，主要規(guī)定不履行的定義，可以獲得的救濟(jì)，救濟(jì)的聚合，另一方當(dāng)事人的干預(yù)，不可抗力，委托他人履行，限制或排除救濟(jì)的條款，與不履行相關(guān)的通知，以及就不履行不合規(guī)定未為通知的規(guī)則。

第二部分，規(guī)定的是要求履行的權(quán)利，主要規(guī)定金錢債務(wù)的履行，非金錢債務(wù)的履行，瑕疵履行的修復(fù)與更換，法庭判決的罰金，救濟(jì)的變更，不排除損害賠償?shù)纫?guī)則。

第三部分，規(guī)定的是損害賠償與利息，主要規(guī)定的規(guī)則是，損害賠償請求權(quán)，損害賠償?shù)囊话銟?biāo)準(zhǔn)，替代給付的損害賠償，徒然支出的費用的補(bǔ)償，損害的確定性，損失的可預(yù)見性，可歸因于受害人的損失，損失的減少，進(jìn)行替代交易時損害的證明，以時價證明損害，未履行金錢債務(wù)時的利息，損害賠償金的利息，金錢賠償方式，以及計算損害賠償金的貨幣。

第四部分，規(guī)定的是違約金，規(guī)定的規(guī)則是，違約金的失權(quán)，就不履行作出的違約金約定，就不適當(dāng)履行作出的違約金約定，金錢違約金以外的違約金，違約金數(shù)額的調(diào)整。

第五部分，規(guī)定的是價款的減少，規(guī)定了請求減少價款的權(quán)利。

在這一部分存在爭論的主要問題是:

第一，要不要規(guī)定預(yù)期違約責(zé)任。反對的意見認(rèn)為，預(yù)期違約責(zé)任是英美法系的合同制度，大陸法系并沒有這個制度;而大陸法系的不安抗辯權(quán)制度與預(yù)期違約責(zé)任有相似之處，不應(yīng)當(dāng)在一個合同法中既規(guī)定預(yù)期違約責(zé)任，又規(guī)定不安抗辯權(quán)，形成疊床架屋。對此，一些學(xué)者的意見是，預(yù)期違約盡管在大陸法系合同法中并沒有規(guī)定，但其具有實用價值，同時也與不安抗辯權(quán)有所不同，調(diào)整的范圍并不相同，況且《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》對此也有明確規(guī)定［5］，最終的意見是規(guī)定預(yù)期違約責(zé)任。

第二，要不要規(guī)定加害給付責(zé)任。德國法創(chuàng)造的加害給付責(zé)任，是大陸法系債法的違約損害賠償方式，主要是在以交付標(biāo)的物為給付方式的債務(wù)中，給付的標(biāo)的物有瑕疵，造成債權(quán)人的固有利益損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任①有關(guān)締約過失責(zé)任及比較法上的分析，參見王利明:《合同法研究》第一卷，中國人民大學(xué)出版社2011年增訂版，第333頁。。不過，在兩岸四地的合同法中，通常不明確規(guī)定這種責(zé)任方式，而包含在通常的違約損害賠償之中。規(guī)定加害給付責(zé)任固然有其好處，但不規(guī)定加害給付，而在違約損害概念的解釋中包含固有利益的損害，就可以解決這個問題，因此不規(guī)定并無大礙，反而可以簡化條文。故示范法通則草案第一稿沒有規(guī)定加害給付責(zé)任。

第三，要不要規(guī)定違約的精神損害賠償責(zé)任。在違約責(zé)任中究竟是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定精神損害賠償責(zé)任，學(xué)者有不同看法。目前，大陸將精神損害賠償局限在侵權(quán)責(zé)任之中②大陸的司法實踐不準(zhǔn)許在違約損害賠償責(zé)任中適用精神損害賠償，最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》在標(biāo)題上就明確限定在“民事侵權(quán)”中適用精神損害賠償，表達(dá)的就是限定在侵權(quán)法領(lǐng)域適用精神損害賠償?shù)囊馑肌?，違約行為造成人格權(quán)益損害的，須請求權(quán)人選擇侵權(quán)起訴，否則不得在違約責(zé)任中請求精神損害賠償。就目前各國情況觀察，趨勢是打破精神損害賠償僅限于侵權(quán)責(zé)任的界限，違約行為造成人格權(quán)益損害的，可以直接請求賠償精神損害，給當(dāng)事人行使請求權(quán)以更大的便利。目前第一稿并沒有規(guī)定這個制度，還可以進(jìn)一步探討，第二稿中可以先規(guī)定進(jìn)去，再進(jìn)行深入討論。

第四，要不要規(guī)定懲罰性賠償責(zé)任。示范法通則草案第一稿是否規(guī)定違約責(zé)任的懲罰性賠償，是一個討論熱點，意見不一致。有的學(xué)者認(rèn)為，懲罰性賠償責(zé)任是英美法的規(guī)則，并且基本上適用于侵權(quán)責(zé)任，在示范法通則中不應(yīng)當(dāng)規(guī)定懲罰性賠償責(zé)任。大陸和臺灣的多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，兩岸在消保法領(lǐng)域規(guī)定了懲罰性賠償責(zé)任，在適用中的效果很好，示范法通則對此應(yīng)當(dāng)作出規(guī)定。第一稿沒有對此作出規(guī)定，在第二稿中應(yīng)當(dāng)做出試探性的規(guī)定。

(九)第九章“合同的解除”規(guī)定的主要問題

在示范法通則中究竟怎樣規(guī)定合同解除，有不同看法。按照大陸《合同法》的規(guī)定，是將合同解除統(tǒng)一規(guī)定，既規(guī)定法定解除，也規(guī)定約定解除。其他法域的合同法只規(guī)定合同的法定解除。應(yīng)當(dāng)看到的是，約定解除雖然也是一種合同解除，但其屬于當(dāng)事人的約定，是依照約定行使解除權(quán)，受合同自由原則調(diào)整，并無特別加以專門規(guī)定的必要。因而統(tǒng)一的意見是，示范法通則不規(guī)定合同的約定解除，只規(guī)定合同的法定解除。

示范法通則草案第一稿“合同的解除”一章規(guī)定了以下內(nèi)容:第一，規(guī)定了法定解除權(quán)的發(fā)生，在規(guī)定了解除權(quán)發(fā)生的一般要件后，規(guī)定違反附隨義務(wù)、預(yù)示拒絕給付都發(fā)生法定解除權(quán)。第二，規(guī)定了解除合同的限制，明確規(guī)定不得解除合同的內(nèi)容。第三，規(guī)定了解除的法律后果，免除給付或者對待給付義務(wù)是合同解除的基本法律后果;同時還規(guī)定了返還與償還，善意法定解除權(quán)人的責(zé)任的減輕，解除前標(biāo)的物毀損或者滅失。第四，規(guī)定解除與損害賠償，規(guī)定解除權(quán)的行使不妨礙于合同請求損害賠償?shù)臋?quán)利。第五，規(guī)定約定解除權(quán)準(zhǔn)用示范法關(guān)于法定解除權(quán)中返還與償還的規(guī)則。

(十)第十章“合同的確?！币?guī)定的主要問題

示范法通則草案第一稿第十章“合同的確?！?，主要規(guī)定的是保證和定金。這一部分在體例上，各法域有所不同。臺灣是將保證規(guī)定在有名合同之中;澳門則將保證規(guī)定在債的一般擔(dān)保之中;大陸是在《擔(dān)保法》中規(guī)定保證的規(guī)則。綜合起來，將保證與定金一起規(guī)定，作為合同的確保，有較大的優(yōu)勢。不過，“合同的確保”這一概念不夠規(guī)范，可以直接規(guī)定“保證和定金”即可。

本章規(guī)定了兩節(jié):一是保證，二是定金。

關(guān)于保證，第一，規(guī)定了保證的定義和性質(zhì)，保證的成立條件，保證人的資格，保證的范圍。第二，規(guī)定了保證的方式，規(guī)定一般保證，連帶責(zé)任保證，信用委托保證，人事保證，最高額保證，復(fù)保證，以及共同保證。第三，規(guī)定了保證責(zé)任，規(guī)定一般抗辯權(quán)、檢索抗辯權(quán)、檢索抗辯權(quán)與物的擔(dān)保并存，訴訟中檢索抗辯權(quán)的行使，復(fù)保證人的抗辯權(quán)，檢索抗辯權(quán)的消滅，代為求償權(quán)，代為求償權(quán)的例外，提前求償權(quán)，保證人免除責(zé)任的請求權(quán)，主合同變更對保證的影響。第四，規(guī)定了保證的消滅，規(guī)定保證消滅的一般規(guī)則，主債務(wù)人原因致保證的消滅。第五，規(guī)定了保證涉及的資訊義務(wù)，規(guī)定保證人對主債務(wù)人的資訊通知義務(wù)，保證人對主債權(quán)人的資訊通知義務(wù)，主債權(quán)人與主債務(wù)人對保證人的告知義務(wù)。第六，規(guī)定保證的期間和訴訟時效，規(guī)定保證期間為有約定的依照其約定，沒有約定的為主債務(wù)履行期實際屆滿之日起12個月，不因任何事由發(fā)生中斷、中止和延長的后果;規(guī)定保證訴訟時效的特別規(guī)則。

關(guān)于定金，規(guī)定了定金的定義，定金的性質(zhì)，立約定金，成約定金，解約定金，違約定金，以及定金與違約金規(guī)則的競合。

(十一)第十一章“合同的保全”規(guī)定的主要問題

作為債的保全的債權(quán)人撤銷權(quán)和債權(quán)人代位權(quán)制度，究竟是否要寫進(jìn)示范法通則，也有不同意見。爭論的焦點同樣是因為債的保全是債法總則的內(nèi)容，而不是合同法的內(nèi)容。大陸學(xué)者介紹大陸《合同法》的經(jīng)驗認(rèn)為，第一，如果不是在《合同法》中規(guī)定了由這兩個權(quán)利構(gòu)成的債的保全制度，在長期沒有制定債法總則的情形下，將無法全面保障債的安全，示范法通則同樣面臨著這個問題;第二，大陸《合同法》規(guī)定合同保全制度，在具體規(guī)則上有不足之處，應(yīng)當(dāng)借鑒臺灣和澳門的立法經(jīng)驗，規(guī)定一個更好的債的保全制度，可以提供給大陸和香港借鑒。這個意見也得到了統(tǒng)一。

大陸《合同法》規(guī)定債權(quán)人代位權(quán)和債權(quán)人撤銷權(quán)的規(guī)則，與其他法域的規(guī)則有所不同，在大陸的最高人民法院對其進(jìn)行的解釋中，進(jìn)一步擴(kuò)大了規(guī)則的差異，并不適當(dāng)。對此學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)依照大陸法系關(guān)于債的保全的共同規(guī)則，規(guī)定示范法通則的合同債權(quán)保全制度。

在債權(quán)人代位權(quán)的規(guī)則中，首先規(guī)定債權(quán)人代位權(quán)的行使要件，之后規(guī)定該權(quán)利的訴訟規(guī)則，債權(quán)人代位權(quán)行使的法律后果。在債權(quán)人撤銷權(quán)的規(guī)則中，規(guī)定了債權(quán)人撤銷權(quán)的成立條件，以及債權(quán)人撤銷權(quán)行使的期間。

上述這些規(guī)定比較簡單，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步規(guī)定其詳細(xì)規(guī)則，統(tǒng)一兩岸四地在交易中行使債權(quán)人代位權(quán)和債權(quán)人撤銷權(quán)的具體規(guī)則。

(十二)第十二章“合同的變更”規(guī)定的主要問題

在對示范法通則體系的討論中，對示范法通則關(guān)于合同變更與合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓是否要分開規(guī)定的問題，爭論較大。在大陸的《合同法》中，是將合同變更和合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓放在一章規(guī)定的，但在臺灣和澳門的債法中，關(guān)于債的變更和債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓卻是分別規(guī)定的。究竟哪一種方法更好，討論認(rèn)為，債的變更和債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓并不是一種性質(zhì)的制度，也不適用相同的規(guī)則，分開規(guī)定是必要的。但也有學(xué)者認(rèn)為，債的變更的內(nèi)容較少，與債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓規(guī)定在一起，也有一定道理的。對于性質(zhì)不同的合同法規(guī)則，盡管內(nèi)容較少，也應(yīng)當(dāng)有自己的地位，避免規(guī)則的混淆，因而還是分別規(guī)定比較合適，因而示范法通則草案第一稿按照多數(shù)人的意見作出了規(guī)定。

示范法通則草案第一稿對“合同內(nèi)容的變更”一章規(guī)定的內(nèi)容較少，只規(guī)定了合同變更的方式和合同變更不明時的處理。對此，還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步進(jìn)行調(diào)查和比較研究，規(guī)定更為詳細(xì)的規(guī)則。

(十三)第十三章“合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓”規(guī)定的主要問題

對于示范法通則“合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓”一章應(yīng)當(dāng)規(guī)定的內(nèi)容，學(xué)者并無大的爭論，都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)規(guī)定債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)和合同地位的轉(zhuǎn)讓(即債權(quán)債務(wù)概括轉(zhuǎn)移)［6］。

示范法通則草案第一稿在“債權(quán)讓與”一節(jié)中，規(guī)定了適用范圍，債權(quán)讓與自由原則與例外，債權(quán)讓與合同的形式，禁止債權(quán)讓與約定的效力，債權(quán)讓與的生效及法律后果，金錢債權(quán)的讓與和非金錢債權(quán)的讓與，債權(quán)的集合讓與、全部讓與和部分讓與，附條件、附期限債權(quán)的讓與及讓與的附條件、附期限，未來債權(quán)的讓與，為擔(dān)保目的的債權(quán)讓與，債權(quán)憑證的交付，從權(quán)利的讓與及其例外，讓與人的允諾及瑕疵擔(dān)保責(zé)任，債權(quán)讓與的通知，債權(quán)的表見讓與，優(yōu)先順位規(guī)則之同一債權(quán)的多重受讓人之間，讓與人的債權(quán)人與受讓人之間，債務(wù)人的抗辯權(quán)及抵銷權(quán)，債務(wù)人的額外費用償付請求權(quán)。

在“債務(wù)承擔(dān)”一節(jié)，規(guī)定了適用范圍，完全免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)，不完全免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)，債權(quán)人之事前同意或事后追認(rèn)，并存的債務(wù)承擔(dān)，從債務(wù)的轉(zhuǎn)移及其例外，新債務(wù)人的抗辯權(quán)，以及原債務(wù)人的債務(wù)恢復(fù)。

在“合同地位的轉(zhuǎn)讓”一節(jié)，沒有使用“債權(quán)債務(wù)概括轉(zhuǎn)移”的概念，規(guī)定了適用范圍，以及合同相對方同意或者追認(rèn)，合同地位轉(zhuǎn)讓的效力，債權(quán)讓與規(guī)則和債務(wù)承擔(dān)規(guī)則的準(zhǔn)用。

(十四)第十四章“多數(shù)債務(wù)人與債權(quán)人”規(guī)定的主要問題

示范法通則要不要規(guī)定多數(shù)債權(quán)人和多數(shù)債務(wù)人的規(guī)則，學(xué)者有不同意見。有的學(xué)者認(rèn)為，多數(shù)債權(quán)人和多數(shù)債務(wù)人并不是合同法單有的問題，而是債法總則的規(guī)則，不應(yīng)當(dāng)在示范法通則中規(guī)定。有的學(xué)者認(rèn)為，兩岸四地合同法的起草并沒有其他民法部分例如債法的配合，具有獨立性，應(yīng)當(dāng)盡量把合同法的規(guī)則寫得清楚、全面，使其更具有實用性。因此，可以把合同法應(yīng)用的債法總則的規(guī)則放在示范法通則中作出規(guī)定，可以單獨應(yīng)用。近年來，在國際范圍內(nèi)，侵權(quán)責(zé)任法的多數(shù)人侵權(quán)行為及責(zé)任的新發(fā)展［7］，對債法的多數(shù)債權(quán)人和多數(shù)債務(wù)人的規(guī)則有很大影響，對于合同法的發(fā)展具有重要價值，示范法通則應(yīng)當(dāng)吸納這些經(jīng)驗，更好地為兩岸四地的交易服務(wù)。討論的最終意見是單獨規(guī)定多數(shù)債權(quán)人和多數(shù)債務(wù)人一章，并且寫出特色。

示范法通則草案第一稿在“多數(shù)債務(wù)人與債權(quán)人”一章中，規(guī)定了可分之給付、連帶之債、連帶債權(quán)、不可分之債和共同債務(wù)五節(jié)。多數(shù)人認(rèn)為，還應(yīng)當(dāng)增加不真正連帶之債一節(jié)，因為近年來，大陸的債法關(guān)于不真正連帶之債出現(xiàn)了較多的具體規(guī)則，都具有特色，給多數(shù)人債務(wù)增加了色彩，既具有理論意義也具有實踐意義，在第二稿中應(yīng)當(dāng)寫進(jìn)去。

關(guān)于“可分之給付”，規(guī)定“多數(shù)人就可分之給付享有債權(quán)，或多數(shù)人就可分之給付負(fù)有債務(wù)，各自按其確定之比例享有債權(quán)，或負(fù)有債務(wù)。于有疑義之情形，每一債權(quán)人就相同之比例享有債權(quán)，每一債務(wù)人僅依相同之比例負(fù)有債務(wù)?！?/p>

關(guān)于“連帶債務(wù)”，規(guī)定了連帶債務(wù)的定義與成立要件，共同合同義務(wù)，債權(quán)人的請求權(quán)，債務(wù)履行的全部共同效力，債權(quán)人受領(lǐng)遲延的全部共同效力，確定判決的實體法抗辯效力，個別效力的原則，連帶債務(wù)人相互間的分擔(dān)義務(wù)，連帶債務(wù)人的內(nèi)部求償權(quán)與法定債權(quán)移轉(zhuǎn)，求償不能時的分擔(dān)。

關(guān)于“連帶債權(quán)”，規(guī)定了連帶債權(quán)的一般規(guī)則，債權(quán)人請求的全部共同效力，受領(lǐng)遲延的全部共同效力，債權(quán)因債務(wù)履行而消滅的全部共同效力，連帶債權(quán)人中一人為債務(wù)的免除，確定判決的實體法效力，個別效力的原則，連帶債權(quán)人內(nèi)部均受利益的原則。

關(guān)于“不可分之債”，規(guī)定了不可分給付的多數(shù)債務(wù)人和不可分給付的多數(shù)債權(quán)人兩種規(guī)則。

關(guān)于“共同債務(wù)”，規(guī)定了共同債務(wù)的定義，也規(guī)定了共同債務(wù)的全部共同效力。

(十五)第十五章“合同權(quán)利義務(wù)的消滅”規(guī)定的主要問題

在示范法通則草案第一稿起草中，對合同解除和合同權(quán)利義務(wù)消滅事由是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定在一起，也進(jìn)行了討論。大陸《合同法》是將解除作為合同消滅的事由予以規(guī)定的，而在臺灣和澳門債法中，合同解除并沒有規(guī)定在債的消滅原因中，這是因為，合同解除盡管是消滅債的關(guān)系的事由之一，但它是一種法律行為，或者是法定的權(quán)利，是基于協(xié)議或者當(dāng)事人一方行使解除權(quán)，按照意思表示將民事法律關(guān)系予以解除，與其他的合同消滅事由有所不同。因而合同解除應(yīng)當(dāng)單獨作為一章規(guī)定，不能與合同消滅事由規(guī)定在一起。這個意見得到了一致同意。

示范法通則草案第一稿規(guī)定的合同權(quán)利義務(wù)消滅的事由是:

第一，清償。規(guī)定了清償?shù)母拍?，清償受領(lǐng)人，代物清償，清償?shù)殖?，債?quán)證書的返還與受領(lǐng)證書的給予。

第二，抵銷。規(guī)定了抵銷的概念，抵銷的特殊情形，不得抵銷的情形，抵銷的方法，抵銷的效力，抵銷的抵充，抵銷的放棄，任意抵銷。

第三，提存。規(guī)定了提存的概念和要件，提存的標(biāo)的物，提存的處所和方法，價金提存，提存的效力，提存物的領(lǐng)取和限制，提存物的取回權(quán)。

第四，免除。規(guī)定債權(quán)人向債務(wù)人表示免除其部分或全部債務(wù)的，其部分或全部債務(wù)消滅。

第五，混同。規(guī)定債權(quán)和債務(wù)同歸于一人的，合同的權(quán)利義務(wù)終止，但涉及第三人利益的除外。

(十六)第十六章“電子交易規(guī)則的特別規(guī)定”規(guī)定的主要問題

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和具體應(yīng)用的迅猛發(fā)展，電子交易發(fā)展日新月異，并不僅僅局限于在網(wǎng)絡(luò)上簽訂電子合同等，網(wǎng)絡(luò)交易已經(jīng)極為火熱。盡管其還不能最終替代傳統(tǒng)交易形式，但搶奪走大部分交易市場的情形已經(jīng)出現(xiàn)在眼前。作為要反映當(dāng)代交易法律規(guī)則的示范法通則，對此必須制定新的規(guī)則，為立法提供借鑒，為當(dāng)事人選擇適用法律提供依據(jù)。在討論中，有的學(xué)者認(rèn)為可以將電子交易規(guī)則作為附錄規(guī)定在示范法通則的最后部分，有的學(xué)者提出互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)日新月異，立法無法跟上技術(shù)發(fā)展的步伐，不宜規(guī)定更為具體的電子交易規(guī)則。經(jīng)過討論，學(xué)者的意見是，必須將電子交易規(guī)則起草好，放在示范法通則的正文中，在電子交易法的立法中走在前列。

示范法通則草案第一稿第十六章“電子交易規(guī)則的特別規(guī)定”規(guī)定的主要內(nèi)容是:資料電文的定義，電子簽名的定義，資訊系統(tǒng)與自動資訊系統(tǒng)的定義，寄件者、收件人的定義，電子簽名、資料電文的認(rèn)可，電子簽名、資料電文的排除，資料電文的形式規(guī)則，可靠電子簽名，資料電文的歸屬推定與歸屬確認(rèn)，資料電文的生效時間與收發(fā)時間，資料電文的發(fā)送地、到達(dá)地，資料電文的確認(rèn)收訖，數(shù)據(jù)電文的原件，資料電文的原件，資料電文的保存，自動電文系統(tǒng)，資料電文錯誤。

上述規(guī)定仍然不夠詳細(xì)，應(yīng)當(dāng)在示范法通則中規(guī)定更詳細(xì)的電子交易特殊規(guī)則。

可以考慮的內(nèi)容是:(1)電子合同的相關(guān)概念;(2)對數(shù)據(jù)電文適用法律的要求，主要包括成立合同書面形式的要件和書面形式的效力問題;(3)電子合同的訂立規(guī)則，主要包括電子合同訂立的形式要求、要約和要約邀請的區(qū)別、自然人的締約能力、數(shù)據(jù)電文的歸屬以及生效時間和地點、確認(rèn)收訖的形式和效力等;(4)電子合同的效力問題，主要包括電子合同訂立中的主觀錯誤和客觀錯誤，締約能力對電子合同效力的影響等;(5)電子合同中的格式條款規(guī)則，主要包括格式條款的含義、格式條款訂入電子合同的控制、格式條款的解釋和救濟(jì)等。(6)電子合同的履行規(guī)則，主要包括電子合同履行的一般規(guī)則、當(dāng)事人約定不明時的履行、第三人代為履行、特殊的同時履行抗辯權(quán)等;(7)電子合同的救濟(jì)，特別是規(guī)定對個人信息和隱私權(quán)的保護(hù)問題。

對于有名電子合同應(yīng)當(dāng)特別規(guī)定:(1)電子買賣合同的規(guī)則，包括電子買賣合同的適用范圍、標(biāo)的物和價款的交付義務(wù)、標(biāo)的物的質(zhì)量檢測義務(wù)等;(2)電子團(tuán)購合同規(guī)則，包括電子團(tuán)購合同的定義、團(tuán)購當(dāng)事人之間的法律關(guān)系、電子團(tuán)購合同的履行規(guī)則以及電子團(tuán)購合同的特殊救濟(jì)等;(3)電子代購合同的規(guī)則，包括電子代購合同的定義、當(dāng)事人之間的法律關(guān)系和地位、代購人的權(quán)利和義務(wù)、買受人的權(quán)利救濟(jì)等。

對于電子交易中的證據(jù)保存、認(rèn)定和舉證責(zé)任等，也應(yīng)當(dāng)有特別的規(guī)定。

(十七)關(guān)于“法律適用規(guī)則”部分的主要問題

示范法通則草案第一稿第十七章規(guī)定的“法律適用規(guī)則”主要規(guī)定兩個問題:一是合同分則的適用規(guī)范，二是責(zé)任競合的處理規(guī)則。

在合同分則的適用規(guī)則中，主要規(guī)定的是典型合同的處理，混合合同的處理，無名合同的處理，以及合同聯(lián)立的處理。

在競合規(guī)則中明確規(guī)定:因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，在案件一審開庭之前，受損害方有權(quán)選擇要求對方承擔(dān)違約責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任;但是上述規(guī)則不適用于本法有特別規(guī)定的或與本法相關(guān)條文的規(guī)范目的相抵觸的情形，也不適用于與合同有效約定相抵觸的情形。就締約過失責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合，參照適用上述規(guī)則。

［1］《集兩岸四地法律精髓揚(yáng)合同法示范法風(fēng)帆——記兩岸四地合同法研究項目啟動儀式暨兩岸四地合同法第一屆理論研討會》［EB/OL］．西南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院網(wǎng)站，2014年11月23日訪問，http://lawschool．swufe．edu．cn．

［2］崔建遠(yuǎn)．合同法［M］．北京:法律出版社，2010．515．

［3］成永裕．兩岸四地契約示范法關(guān)于契約解釋規(guī)范之芻議［A］．東吳大學(xué)法學(xué)院．21世紀(jì)民法新思維［C］．會議資料，2014．1．

［4］崔建遠(yuǎn)．合同法［M］．北京:法律出版社，20110．127 －128．

［5］楊立新．債與合同法［M］．北京:法律出版社，2012．498．

［6］崔建遠(yuǎn)．合同法［M］．北京:法律出版社，2010．236．

［7］楊立新．多數(shù)人侵權(quán)行為及責(zé)任理論的新發(fā)展［J］．法學(xué)，2013，(7)．