□張小濤

隨著我國法治社會的逐漸發(fā)展完善，無論從法律制度的實踐，還是從社會認知的角度觀察，對行政執(zhí)法的要求愈來愈嚴格。黨的十八屆四中全會的決議，旗幟鮮明地強調(diào)了依法治國的重要決策，也將依法行政推到了時代的前沿。

一、行政訴訟意識是提升依法行政能力的關(guān)鍵引導

依法行政與否的衡量標準、手段、途徑等問題逐漸成為各級各類行政主體所面臨的一個重要問題。同時需要注意的是，認識解決這一問題的方案必須注意兩個前提，一是在網(wǎng)絡時代自媒體高度發(fā)達的當代社會，行政主體自說自話的標準在其公信力下降的背景下比較難以獲得認可;二是靜態(tài)的法律條文在法律意識有待增強的社會環(huán)境中不易被理解和應用。那么什么樣的選擇才能夠被普遍認可呢?結(jié)論是在我國現(xiàn)有法律框架內(nèi)，在行政相對人與行政主體就行政行為的合法性問題產(chǎn)生爭議的情況下，只有利用法院這一獨立第三方主體才能夠避免上述兩個困境?；诖?，由法院通過行政訴訟程序判斷行政行為的合法性成為衡量依法行政與否的可操作、具有公信力的途徑。可是行政主體往往在發(fā)生行政爭議后才意識到行政訴訟對判斷行政行為合法性的重要性，也往往同時發(fā)現(xiàn)為時已晚，敗訴的局面大多已經(jīng)無可挽回。因此，如果從行政訴訟是衡量依法行政有效途徑的視角出發(fā)，提高依法行政水平的關(guān)鍵點在于建立行政訴訟引導行政執(zhí)法的意識。

意識是行為的先導。行政訴訟法律意識是人們關(guān)于行政訴訟法律規(guī)范和法律現(xiàn)象的思想、觀點和心理的總稱。它包括人們對行政訴訟法律制度的認識、感覺、理解、評價以及在此基礎上形成的理論觀點等等。正確、清晰的行政訴訟意識是提高依法行政能力的關(guān)鍵因素，它可以幫助行政主體及其執(zhí)法人員在行政訴訟中，獲得獨立第三方法院的合法性評價，并由此獲得社會對行政執(zhí)法主體的認可，提升其已受損的社會公信力。

二、引導行政執(zhí)法行為的兩點基本行政訴訟意識

(一)行政訴訟監(jiān)督執(zhí)法的意識。2014年修訂的《行政訴訟法》第1 條將行政訴訟立法目的中的“維護和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)”修改為“監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)”。這表明行政訴訟制度只強調(diào)監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)，不再通過行政訴訟制度為行政執(zhí)法提供保障服務。與此相對應，行政訴訟法明確規(guī)定，人民法院不得為證明行政行為的合法性調(diào)取被告做出行政行為時未收集的證據(jù)，判決種類中也取消了維持判決。

長期以來，行政主體的執(zhí)法者存在這一種潛意識，認為行政機關(guān)和法院都是國家機關(guān)，維護國家、社會正常運轉(zhuǎn)的利益一致。堅信即便是出現(xiàn)違法行政的情形，只要不是違反原則的問題，法院也會予以“照顧”。這種潛意識的來源主要基于兩點原因:第一，被錯誤理解的國家權(quán)力理論;第二，淡漠的法律意識。行政訴訟法修訂以前，法院在司法審查中，主觀上過分強調(diào)了“維護”目的，并將立法目的中的“維護”字樣作為其不受理案件、“帶病”維持判決、忽視相對人訴訟權(quán)利的堂而皇之的借口。客觀上，“維護”的立法目的也成為行政機關(guān)干涉行政訴訟獨立審判的著手點。上述兩方面的結(jié)合，弱化了行政訴訟對行政執(zhí)法主體及其工作人員的監(jiān)督職能，使部分行政執(zhí)法者對行政訴訟喪失了畏懼感，行政訴訟對提升行政執(zhí)法水平的影響作用也就不明顯了。

在行政訴訟法修訂后，法院對行政行為不再有法律上的“維護”義務，同時法院也通過一系列的法律制度獲得了擺脫行政主體干涉行政案件審理的可能性。行政機關(guān)及其工作人員將面臨喪失法院“配合、維護”的局面，行政機關(guān)及其工作人員如果不能及時消除上述錯誤意識，樹立行政訴訟對行政執(zhí)法的完全的監(jiān)督意識，微觀上講，會帶來大量行政案件的敗訴;宏觀上講，不會帶來依法行政水平質(zhì)的提升。大量的行政訴訟敗訴案件的出現(xiàn)，會進一步導致行政執(zhí)法主體公信力的下降，為行政主體的執(zhí)法行為帶來更多的不便。

監(jiān)督意識的樹立要建立在全面理解行政訴訟法律制度立法目的的基礎上。一是建立行政訴訟的功能主要是司法監(jiān)督、保護相對人的合法權(quán)益免受行政機關(guān)違法行為的侵犯的意識。二是要摒棄尋求法院“維護”的非正常理念，強化樹立行政行為公定力的理念。在此基礎上樹立的監(jiān)督理念將迫使行政執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中時刻警醒——為避免強力司法監(jiān)督帶來的行政訴訟敗訴風險，應該嚴格依法行政。

(二)契合行政訴訟要求的證據(jù)意識。證據(jù)是證明案件事實是否客觀存在的材料。證據(jù)是人民法院認定案件事實的根據(jù)，也是人民法院正確審理案件的基礎。人民法院審理案件應當堅持“證據(jù)裁判”原則。證據(jù)在行政訴訟中的重要性由此可見。因此，為避免在行政訴訟中因證據(jù)問題處于不利的地位，形成契合行政訴訟要求的證據(jù)意識非常重要。

1．以訴訟證據(jù)規(guī)則意識提升證據(jù)證明力。隨著依法行政建設的不斷推進，行政執(zhí)法主體開始重視執(zhí)法程序的制度化建設，推進執(zhí)法的規(guī)范化建設，證據(jù)制度是重中之重。經(jīng)過多年的努力，行政執(zhí)法已經(jīng)在證據(jù)的收集、運用等方面基本實現(xiàn)“有據(jù)可依，有章可循”?？墒窃谛姓V訟過程中，仍然大量出現(xiàn)法院對行政執(zhí)法主體提交的證據(jù)不采信的情形，原因很多還是執(zhí)法者提供的證據(jù)不符合行政訴訟證據(jù)制度的要求。那么，為什么會出現(xiàn)依“據(jù)”、依“章”收集的證據(jù)在行政訴訟中喪失證明力的現(xiàn)象呢?以下原因值得深思。

(1)級別法律沖突。行政執(zhí)法主體收集、運用證據(jù)的依據(jù)有一部分是效力級別較高的法律、法規(guī)，但是這些依據(jù)往往因為法律的概括性特征操作性不強。為解決這一問題，大量的規(guī)章、規(guī)定被制定出來以細化證據(jù)制度。如《中華人民共和國治安管理處罰法》涉及證據(jù)收集的“調(diào)查”僅為一節(jié)14 條，而與之相配套的《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》涉及證據(jù)收集的“調(diào)查取證”被設置為專章，條文多達62 條。問題在于，被細化的證據(jù)制度往往由于部門利益有意無意地突破高級別法律的對應規(guī)定。而行政執(zhí)法人員對于細化的證據(jù)制度則非常歡迎，奉為圭臬，廣泛使用，卻沒有意識到，一旦出現(xiàn)法律沖突，就會出現(xiàn)證據(jù)證明力因法律依據(jù)效力級別低而被否定的情形。

(2)部門法律沖突。人民法院在行政訴訟中使用的證據(jù)法律制度主要來源于《中華人民共和國行政訴訟法》、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》、《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》。需要注意的是，上述三個法律規(guī)范中的后兩個雖然是在行政訴訟法修訂前制定的，但是并沒有失去法律效力。只是與行政訴訟法相沖突的部分因為效力級別低而失效。而行政執(zhí)法主體在執(zhí)法過程中主要依據(jù)的是行政規(guī)章、規(guī)定。兩者之間不一致、不協(xié)調(diào)之處，被公認是我國法律制度中的通病，不可避免地存在我國法律體系中的通病。由于法院有權(quán)對“規(guī)章”進行隱性審查，以決定是否“參照”;新修訂的行政訴訟法更是賦予法院對級別較低的“規(guī)定”的審查權(quán)。這導致當規(guī)章、規(guī)定與司法解釋出現(xiàn)不一致的情形時，法院很可能否定行政行為依據(jù)的有效性，使行政執(zhí)法主體認為依“法”收集的證據(jù)隨之在行政訴訟中被法院認定為非法，進而行政行為被認定為不合法。在行政訴訟法修訂之前，因為法院對行政執(zhí)法行為的“維護”功能存在，這種沖突被淡化。如今，這已經(jīng)成為導致行政行為證據(jù)證明力消失的隱患。

(3)行政證據(jù)和行政訴訟證據(jù)的關(guān)系問題認識錯誤。一些研究認為行政證據(jù)和行政訴訟證據(jù)應該明確區(qū)分，因為其存在著包括性質(zhì)、目的、范圍、證明對象、調(diào)查取證階段等不同。并且這些差異會引發(fā)一系列認定行政行為合法性不當、行政效率缺失的問題。因此，在行政訴訟中，法院應當根據(jù)行政法律、法規(guī)、規(guī)章的證據(jù)規(guī)則來審查行政行為。因為行政程序在先，訴訟程序在后，只要行政行為符合行政程序法和其他行政法律的證據(jù)規(guī)定就應當是合法的，法院不應當另起爐灶，再以行政訴訟法和司法解釋為準否認其合法性［1］。受到這種理論的影響，部分行政執(zhí)法人員在執(zhí)法中完全摒棄法院對證據(jù)的要求，并力圖在行政訴訟中說服法官，但結(jié)果往往不理想。

從理論研究的角度出發(fā)，清晰區(qū)分行政證據(jù)和行政訴訟證據(jù)并沒有問題，問題出現(xiàn)在學者的研究過于理想化。在現(xiàn)今執(zhí)法、司法環(huán)境中，這種理論并不具有指導依法行政的決定性意義，也不能完全成立。得出上述結(jié)論的原因主要有:一是在我國司法程序中，法院的主導地位明確。這種主導地位并不僅是體現(xiàn)在具體案件審理中的控制地位，更高層次是體現(xiàn)在訴訟規(guī)則的制定上。事關(guān)行政訴訟證據(jù)的規(guī)則已經(jīng)制定并生效，法院不可能將其束之高閣。二是在我國依法行政仍處于發(fā)展階段之際，高標準的、甚至有些嚴苛的證據(jù)制度會對行政執(zhí)法的合法性發(fā)展帶來強力引導。三是盡管我國已經(jīng)實行了案件登記制，疏通了行政案件立案的管徑，一定程度上行政訴訟案件的數(shù)量增加了。但整體來講，我國行政訴訟案件的數(shù)量相對基數(shù)龐大的行政執(zhí)法行為來講所占的比例仍然很小，加上行政訴訟法的“主要證據(jù)”要求，嚴格的證據(jù)制度對行政執(zhí)法整體效率產(chǎn)生的影響并不大。因此，行政執(zhí)法中堅持行政訴訟證據(jù)意識在現(xiàn)今對依法行政的發(fā)展健全是有益的。

基于上述分析，解決行政證據(jù)證明力問題的途徑就是將行政訴訟的證據(jù)意識前置于行政執(zhí)法的過程中。

2．強化主要證據(jù)意識?！缎姓V訟法》第70 條規(guī)定，主要證據(jù)不足的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決重新作出行政行為。這一規(guī)定表明并不是所有的證據(jù)問題都能夠引發(fā)法院對行政行為的否定性評價。行政執(zhí)法主體可基于此法律規(guī)定，在執(zhí)法過程中，分類開展證據(jù)收集工作，形成主要證據(jù)意識，以提升行政效率。

主要證據(jù)不足是指行政機關(guān)作出的行政行為缺乏事實根據(jù)，導致認定的事實錯誤或者基本事實不清楚。作為判斷標準“主要證據(jù)不足”有很大的包容性，在遵循基本含義的基礎上，應當結(jié)合司法實踐和行政管理實際情況進一步認定。這意味著法官在此問題上有一定的自由心證的權(quán)力。行政執(zhí)法主體通過自身的執(zhí)法行為和相應的訴訟行為，影響法官的自由心證，有可能形成某類行政行為在行政訴訟中主要證據(jù)模式。一旦實現(xiàn)，從微觀上講，可以在訴訟案件中獲勝;從宏觀上講，可以形成類行政行為的良性運行模式。

有觀點認為，證據(jù)確鑿和主要證據(jù)不足的邏輯不周延，主要證據(jù)充足但次要證據(jù)有所欠缺的，不能被稱之為證據(jù)確鑿。因此，與《行政訴訟法》第69 條的規(guī)定不吻合。解決這一問題的著眼點是對“證據(jù)確鑿”的理解，證據(jù)確鑿標準應當指證明案件主要事實的證據(jù)確鑿、充分，而不是要求任何細節(jié)都清楚無疑［2］。一般來講，主要證據(jù)包括案件基本事實的證據(jù)和其他事實的主要證據(jù)。實施行政行為是建立在所認定事實的主要證據(jù)確實、充分的基礎上，就可以認定作出行政行為的證據(jù)確鑿。因此，主要證據(jù)不足與證據(jù)確鑿是可以被認定為確定行政行為違法與合法的相對應的標準。

3．非法證據(jù)排除意識。非法證據(jù)排除在我國當前的部分行政法律規(guī)范中是有明確的規(guī)定的，例如《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第24 條規(guī)定，嚴禁刑訊逼供和以威脅、欺騙等非法方法收集證據(jù)。采用上述方法收集的違法嫌疑人的陳述和申辯、被害人陳述、其他證人證言，不能作為定案根據(jù)。這一理念的規(guī)范化，加強了行政相對人權(quán)利的保護。但是存在兩點問題，第一，法律規(guī)范往往采用列舉式，盡管規(guī)定了“等外”，但是難以避免部分執(zhí)法人員刻意規(guī)避明確規(guī)定的禁止手段，采用其他手段非法獲取證據(jù);第二，貫徹執(zhí)行的力度有限。這主要是在以辦結(jié)案件為目的的執(zhí)法利益驅(qū)動下產(chǎn)生的。長期以來，部分行政執(zhí)法機關(guān)存在的非法手段獲得“物證”具有證明力的實踐，就是這種思想的典型代表。

新修訂的《行政訴訟法》第43 條規(guī)定，以非法手段取得的證據(jù)，不得作為認定案件事實的根據(jù)，使行政執(zhí)法中排除非法證據(jù)的意識有機會再提升。行政執(zhí)法人員必須認識到任何形式的非法手段取得的證據(jù)在行政訴訟中都不會被采信，任何非法手段收集到的證據(jù)都有可能會使案件成為死案，無法結(jié)案。將這種意識和責任追究制度相結(jié)合，必將大幅提升證據(jù)的合法性，提高依法行政的質(zhì)量。

三、培養(yǎng)引導行政執(zhí)法訴訟意識的途徑

強化訴訟監(jiān)督意識和訴訟證據(jù)意識對行政執(zhí)法的引導，必然能從實務操作層面提高依法行政的水平。因此，采取各種方式方法培養(yǎng)行政執(zhí)法人員的行政訴訟意識就顯得尤為重要。

(一)全面學習行政訴訟相關(guān)法律制度的內(nèi)容。法律意識不能夠自發(fā)形成，需要進行有目的的培養(yǎng)，培養(yǎng)的基礎是對法律文本扎實的理解。

(二)建立全員參與行政訴訟過程中的制度。為防止執(zhí)法者思想上的不重視，行政執(zhí)法單位應建立執(zhí)法者本人參與因其執(zhí)法行為引發(fā)的行政訴訟過程的制度。由于大多數(shù)行政執(zhí)法單位設置了專門的法制部門，行政訴訟的應訴業(yè)務一般由其承擔，部分行政執(zhí)法者潛意識中認為不需要從事行政訴訟方面的工作，行政訴訟法律知識與己無關(guān)，這顯然不利于行政訴訟意識的養(yǎng)成。如果通過制度建設，使每個執(zhí)法者都要應對行政訴訟過程的考驗，定將能確實實現(xiàn)行政訴訟意識在行政執(zhí)法中的貫徹。

(三)建立行政訴訟責任制。對敗訴的行政訴訟案件，依法追究行政執(zhí)法者的法律責任。

［1］姬亞平．論行政證據(jù)與行政訴訟證據(jù)關(guān)系之重構(gòu)［J］．行政法學研究，2008，4:46

［2］徐海波．行政訴訟法［M］．北京:法律出版社，2011

［3］張芳，張艷．論行政證據(jù)與行政訴訟證據(jù)的相異與銜接［J］．黑龍江政法管理干部學院學報，2004，5:29～30

［4］姬亞平．論行政證據(jù)與行政訴訟證據(jù)關(guān)系之重構(gòu)［J］．行政法學研究，2008，4:42～43