譚 波

(河南工業(yè)大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450001)

正如行政組織一般分為行政機(jī)關(guān)組織、行政機(jī)關(guān)編制和公務(wù)員三部分一樣，司法組織也可以依此標(biāo)準(zhǔn)做類似的劃分。在我國(guó)，按照廣義的理解，“司法”包括法院、檢察院、公安和司法行政部門;按照中觀的理解，司法機(jī)關(guān)通常包括法院與檢察院;狹義的理解則僅指“法院”。［1］目前，行政組織改革在我國(guó)進(jìn)行得如火如荼之時(shí)，司法組織改革卻有相對(duì)默然之勢(shì)。這與問(wèn)題本身的“被定位”大有聯(lián)系，行政組織改革除了關(guān)涉憲法之外，更多的屬于行政法領(lǐng)域的問(wèn)題。而司法組織屬于一國(guó)的憲法問(wèn)題而非簡(jiǎn)單的訴訟法問(wèn)題。規(guī)制司法組織問(wèn)題的法律也屬于憲法規(guī)范的行列。從我國(guó)目前該領(lǐng)域的憲法規(guī)制來(lái)看，憲法中的相關(guān)規(guī)定以及歸屬于憲法性法律的《人民法院組織法》《人民檢察院組織法》《法官法》和《檢察官法》甚至《公務(wù)員法》的部分規(guī)定構(gòu)成了其大體框架。這些法律的規(guī)定對(duì)于我國(guó)司法改革的未來(lái)走向相當(dāng)關(guān)鍵。相比司法機(jī)關(guān)編制和司法公務(wù)員法的立法現(xiàn)狀來(lái)說(shuō)，司法機(jī)關(guān)組織方面的立法改革更顯迫切。因此，如何把好司法組織尤其是司法機(jī)關(guān)組織改革的“脈”，讓其穩(wěn)步前行于憲法預(yù)定的軌道之上并成為司法體制改革的排頭兵，是彰顯和確保我國(guó)司法體制改革合法性與理性的關(guān)鍵一著，務(wù)求精準(zhǔn)。

一、共和國(guó)司法組織改革歷程

(一)全面普遍建立時(shí)期［2］

1949年新中國(guó)建立到1953年，最高人民法院和最高人民檢察署也一并伴生，究其依據(jù)，也無(wú)非是建國(guó)前確立具有臨時(shí)憲法作用的《共同綱領(lǐng)》第十七條之規(guī)定，即“廢除國(guó)民黨反動(dòng)政府一切壓迫人民的法律、法令和司法制度”，“建立人民司法制度”。但同在一屆政協(xié)會(huì)議上通過(guò)的《中央人民政府組織法》卻在其專章“最高人民法院及最高人民檢察署”中明確規(guī)定，“最高人民法院及最高人民檢察署的組織條例，由中央人民政府委員會(huì)制定之?！庇纱?，1951年9月，中央人民政府委員會(huì)頒布了《人民法院暫行組織條例》《最高人民檢察署暫行組織條例》和《地方各級(jí)人民檢察署組織通則》。其中規(guī)定，地方各級(jí)人民法院(縣級(jí)、省級(jí)和人民法庭)和地方各級(jí)人民檢察署也隨之建立。在三級(jí)兩審制的組織體系里，縣級(jí)法院作為第一審法院，包括縣(旗)或其他相當(dāng)于縣的行政區(qū)或者相當(dāng)于縣的自治區(qū)的人民法院、省轄市人民法院和中央及大行政區(qū)直轄市的區(qū)人民法院;省級(jí)人民法院作為第二審法院，包括省(或相當(dāng)于省的行政區(qū)、自治區(qū))人民法院及其分院或者分庭和中央及大行政區(qū)直轄市人民法院;人民法庭是省及其以上政府根據(jù)革命形勢(shì)的需要以命令成立的臨時(shí)性審判機(jī)關(guān)。人民法庭以縣(市)為單位成立，必要時(shí)也可以區(qū)或聯(lián)合兩個(gè)以上區(qū)設(shè)立分庭。人民法庭及其分庭直接受縣(市)人民政府領(lǐng)導(dǎo)，同時(shí)又是縣(市)人民法院的組成部分，其性質(zhì)為刑庭、民庭以外的特別法庭。

地方各級(jí)人民檢察署方面，中央人民政府最高人民檢察署可在大行政區(qū)或其他區(qū)域設(shè)立分署，省(行署)和中央或大行政區(qū)直轄市設(shè)立人民檢察署，省人民檢察署可在專區(qū)設(shè)分署，縣(市)設(shè)人民檢察署。全國(guó)各民族自治區(qū)，根據(jù)具體情況設(shè)立相當(dāng)于各該級(jí)人民政府的人民檢察署。地方各級(jí)人民檢察署受上級(jí)人民檢察署領(lǐng)導(dǎo)。

(二)建立健全時(shí)期

1954年憲法確立了我國(guó)新的司法組織體系，其第二章第六節(jié)名稱即為“人民法院和人民檢察院”。其中第七十三條規(guī)定:“中華人民共和國(guó)最高人民法院、地方各級(jí)人民法院和專門人民法院行使審判權(quán)?！钡胤礁骷?jí)法院分為基層、中級(jí)和高級(jí)。在檢察院設(shè)置方面，最高人民檢察院對(duì)國(guó)務(wù)院所屬各部門、地方各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員和公民是否守法行使檢察權(quán)，地方各級(jí)檢察院和專門檢察院依法定范圍行使檢察權(quán)。但是，無(wú)論是法院還是檢察院，其組織都必須由法律規(guī)定。同樣在1954年的一屆人大一次會(huì)議上，《人民法院組織法》和《人民檢察院組織法》順利通過(guò)。其中規(guī)定，高級(jí)和專門法院的設(shè)置由司法部報(bào)請(qǐng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)，中級(jí)和基層法院的設(shè)置由省級(jí)司法行政部門報(bào)請(qǐng)省、直轄市人民委員會(huì)或者自治區(qū)自治機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。

(三)遭受破壞時(shí)期

“文革”期間，“砸爛公檢法”對(duì)司法組織建設(shè)造成的影響甚重，在此之前1954 憲法的諸多關(guān)于司法組織的規(guī)定已在實(shí)際政治生活中被架空，1975年憲法是在“文革”行將結(jié)束的情況下公布的一部憲法，只有短短三十條的“七五憲法”第二十五條規(guī)定，最高人民法院、地方各級(jí)人民法院和專門人民法院行使審判權(quán)，檢察機(jī)關(guān)的職權(quán)仍由各級(jí)公安機(jī)關(guān)代行。

(四)恢復(fù)重建時(shí)期

1978年憲法頒行于撥亂反正的特殊歷史階段，除恢復(fù)了檢察院的設(shè)置并增補(bǔ)了“人民法院和人民檢察院”專節(jié)的相關(guān)規(guī)定外，最重要的就是明確了人民法院和人民檢察院的組織仍要由法律規(guī)定。于是，就理所當(dāng)然地有了1979年的《人民法院組織法》和《人民檢察院組織法》。

1982年憲法除大幅度地增加了司法機(jī)關(guān)的憲法規(guī)定外，也同樣明確人民法院和人民檢察院組織的法定性。2000年立法法再次重申了此種精神，其第八條第二項(xiàng)規(guī)定，人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)只能制定法律，即所謂的“法律保留”事項(xiàng)。不僅如此，該法第九條還明確將“司法制度”(可理解為包括立法法第八條第九項(xiàng)的訴訟制度以及司法機(jī)關(guān)組織法)列為“絕對(duì)法律保留”之事項(xiàng)，即不能在法律缺位的情況下授權(quán)國(guó)務(wù)院制定行政法規(guī)。司法組織的重要程度由此可見(jiàn)一斑。

(五)小結(jié)

歷數(shù)以上各時(shí)期以及各部憲法對(duì)司法組織之規(guī)定，基本保持了與大陸法系各國(guó)相對(duì)一致的制度和通行之機(jī)關(guān)設(shè)置，如司法組織的法律保留化、檢察機(jī)關(guān)上下級(jí)間關(guān)系的行政化，等等，但同時(shí)不難發(fā)現(xiàn)其中的缺陷與弱勢(shì)所在。

第一，對(duì)“司法”的憲法認(rèn)可度不強(qiáng)。一直以來(lái)，司法并未成為我國(guó)歷部憲法的“法律用語(yǔ)”，但是在立法法這樣的憲法性法律中，卻也出現(xiàn)了“司法制度”的表述，但如果不看立法說(shuō)明，仍無(wú)法判斷其外延?！八痉ā币辉~在中國(guó)法律語(yǔ)境中約定俗成，而同時(shí)從五四憲法中的“人民法院和人民檢察院”到七五憲法中的“審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)”再回歸至七八憲法和八二憲法中的“人民法院和人民檢察院”，我們卻一直在憲法典層面杜絕使用“司法機(jī)關(guān)”。這往往成為立法和實(shí)際確定法律術(shù)語(yǔ)過(guò)程中的一個(gè)兩難。

第二，對(duì)“司法人”的憲法認(rèn)知度亦弱?？梢钥闯?，歷部憲法中只有關(guān)于機(jī)關(guān)的規(guī)定而無(wú)對(duì)于具體司法職業(yè)人員的關(guān)注，似乎只有機(jī)關(guān)賦權(quán)之必要，而個(gè)人之保障與法律地位與憲法無(wú)涉。雖然1995年八屆全國(guó)人大常委會(huì)第十二次會(huì)議又通過(guò)了《法官法》和《檢察官法》，但從憲法典的層面而言，“司法人”的憲法依托仍然缺位。

第三，司法改革動(dòng)力有待強(qiáng)化?！八痉ǜ母飸?yīng)謹(jǐn)防關(guān)門主義”，［3］除了對(duì)外強(qiáng)化協(xié)助之外，自身改革機(jī)制與相應(yīng)的動(dòng)力不可缺位。對(duì)于歷部憲法中所確立的審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)(七五憲法中的“公安機(jī)關(guān)”除外)而言，都缺乏必要的自我革新的權(quán)力與方式。一方面，對(duì)于中國(guó)大陸這樣一個(gè)具有獨(dú)特品性的法域而言，對(duì)其他國(guó)家司法資源的引入幾無(wú)制度渠道;另一方面，現(xiàn)有的內(nèi)部革新機(jī)制也只是局限于最高人民法院或最高人民檢察院的公報(bào)之中，指導(dǎo)下級(jí)法院的裁判而無(wú)法律上之約束。

第四，司法外向型配合機(jī)制不明。現(xiàn)代憲法的發(fā)展趨勢(shì)中，國(guó)際化趨勢(shì)進(jìn)一步擴(kuò)大成為一種典型的趨向。而對(duì)于司法組織而言，司法協(xié)助也應(yīng)成為不可或缺之憲法依托。隨著我國(guó)“一國(guó)兩制”框架下“四法域”的逐漸成型，這種制度設(shè)置需求更成為一種亟待突破的瓶頸。對(duì)于“人民法院和人民檢察院”這兩類司法機(jī)關(guān)而言，不僅應(yīng)有和公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件時(shí)的境內(nèi)“分工負(fù)責(zé)”、“互相配合”和“互相制約”，更應(yīng)有涉境外之司法協(xié)力。

二、現(xiàn)行內(nèi)地與特別行政區(qū)司法組織規(guī)定之比較

對(duì)于香港和澳門來(lái)說(shuō)，特別行政區(qū)基本法相當(dāng)于其“小憲法”，在基本法的保障下兩地的司法權(quán)甚至受到高于聯(lián)邦制國(guó)家成員單位的“待遇”。目前，兩部基本法都在第四章“政治體制”中以專節(jié)明確規(guī)定了“司法機(jī)關(guān)”?！栋拈T特別行政區(qū)基本法》(以下簡(jiǎn)稱《澳門基本法》)的條文數(shù)量與內(nèi)地憲法相應(yīng)條文持平(13條)，《香港特別行政區(qū)基本法》(以下簡(jiǎn)稱《香港基本法》)更是多達(dá)17條。雖然我們不能絕對(duì)以數(shù)量論，但觀察兩部基本法中的條文與制度設(shè)置，不難發(fā)現(xiàn)其多元化與實(shí)效性。

(一)實(shí)現(xiàn)“司法機(jī)關(guān)”冠名之統(tǒng)一

香港司法體制采英美法系之特點(diǎn)，沒(méi)有檢察機(jī)關(guān)而只有代其職能的律政司，明顯帶有英國(guó)檢察體制中的法律事務(wù)部“審檢分離”之痕跡，因此，《香港基本法》“司法機(jī)關(guān)”專節(jié)開(kāi)頭就開(kāi)宗明義地指明港區(qū)的法院就是其司法機(jī)關(guān)。而由于澳門采行的是大陸法系的司法體制，故在《澳門基本法》中，“司法機(jī)關(guān)”的界定就不是開(kāi)門見(jiàn)山式的，而是在其中融入了“檢察院”制度的規(guī)定。但不論是審檢合署抑或分離，都可以用司法機(jī)關(guān)(the Judiciary)來(lái)加以概括。在《北京大學(xué)法學(xué)百科全書(shū)》中，司法機(jī)關(guān)【香港 澳門】(the judiciary，HKSAR，Macao SAR)詞條也是如此表述。［4］而根據(jù)《澳門基本法》制定的于澳門回歸時(shí)即生效的《司法組織綱要法》，“司法機(jī)關(guān)指法院及檢察院”。

在“審檢合署”這一特征上，曾身為澳門治理國(guó)的葡萄牙共和國(guó)的憲法也非常明顯。根據(jù)其2005年修正的最新版本的憲法典第五章，其名稱被定位為“Tribunais”(法院)，但Ministério Público(檢察院)仍然被置于該章的第四節(jié)并獨(dú)立作為該節(jié)的名稱。①參見(jiàn)http:∥www.mp.gov.mo/pt/main.htm，最后訪問(wèn)于2012年8月21日.澳門特別行政區(qū)檢察院的葡文翻譯，仍為“Ministério Público da Regi?o Administrativa Especial de Macau”。這一點(diǎn)在法、德、日等大陸法系國(guó)家的現(xiàn)行憲法中也屢見(jiàn)不鮮。如法國(guó)憲法第八章名為“司法機(jī)關(guān)”，第九章為特殊的“高級(jí)法院”單列。德國(guó)基本法第九章為“司法權(quán)的行使”。日本憲法第六章為“司法”，檢察官的規(guī)定也含于其中。

(二)立足于“司法人員”的概念打造

港澳兩部基本法都重點(diǎn)關(guān)注了法官或檢察官等司法職業(yè)人員的塑造，這與“機(jī)關(guān)是人的整合”這一思想是契合的。而這與我國(guó)憲法只在“國(guó)家機(jī)構(gòu)”一章對(duì)人民法院和人民檢察院的定性、領(lǐng)導(dǎo)體制、工作原則作出規(guī)定形成鮮明對(duì)比。關(guān)于司法職業(yè)人員的規(guī)定都交給了具體的《法官法》《檢察官法》和《公務(wù)員法》，忽視了“司法人員”的憲法地位。同時(shí)兩部基本法還在“司法機(jī)關(guān)”部分作出規(guī)定，“可參照原來(lái)在本地區(qū)實(shí)行的辦法，作出有關(guān)當(dāng)?shù)睾屯鈦?lái)的律師在特別行政區(qū)執(zhí)業(yè)的規(guī)定”。而這在內(nèi)地也只屬于《律師法》涉及的內(nèi)容。

(三)明確關(guān)于司法協(xié)助的規(guī)定

司法協(xié)助也是司法組織改革與完善的重要途徑。在兩部基本法“司法機(jī)關(guān)”專節(jié)的最后，都明確規(guī)定了兩地可以與全國(guó)其他地區(qū)的司法機(jī)關(guān)通過(guò)協(xié)商進(jìn)行司法方面的聯(lián)系和相互提供協(xié)助;另一方面，在中央人民政府的協(xié)助和授權(quán)下，特別行政區(qū)可與外國(guó)就司法互助關(guān)系作出適當(dāng)安排。但是即使最高人民法院先后通過(guò)了幾部與特別行政區(qū)的司法協(xié)助、相互調(diào)查取證或委托送達(dá)司法文書(shū)的規(guī)定之后，我國(guó)的憲法典和相應(yīng)的司法組織法仍然對(duì)此無(wú)動(dòng)于衷，只是將這些任務(wù)交給了并不屬于憲法部門的訴訟法。

(四)確立憲法層面之自新機(jī)制

雖然兩部基本法對(duì)司法機(jī)關(guān)的規(guī)定也都只有短短的十多條，且回歸以后未曾修改，但這對(duì)于有著深厚法系文化背景的兩地來(lái)說(shuō)，其自新機(jī)制已經(jīng)是相對(duì)完備。作為普通法系的特色，本身就有遵循先例的傳統(tǒng)，“法官造法”在其中發(fā)揮的作用自是不小。而且，香港司法機(jī)關(guān)人員的跨界交流趨勢(shì)明顯，《香港基本法》明確規(guī)定，香港終審法院可根據(jù)需要邀請(qǐng)其他普通法適用地區(qū)的法官參加審判。這等于說(shuō)無(wú)形之中為其司法體制罩上了一層潛性更新機(jī)制。澳門所屬的大陸法系背景雖然在民刑領(lǐng)域并不采判例法體制，但其特有的行政法院卻是有著深厚的遵循先例傳統(tǒng)的。司法文化在這種特有的體制下得以傳承，某些司法實(shí)踐或改革的最新精神也可以在基本法或司法組織規(guī)范未修改的情況下得以融入。

三、我國(guó)司法組織改革的憲法修正與鏡鑒

對(duì)比以上大陸法檢機(jī)關(guān)組織法發(fā)展之歷程與相應(yīng)的憲法典規(guī)定，結(jié)合港澳特別行政區(qū)司法機(jī)關(guān)組織建構(gòu)之經(jīng)驗(yàn)?zāi)Ｊ?，可從以下幾條渠道加以修構(gòu)當(dāng)下之大陸司法組織法制體系。

(一)確定“司法機(jī)關(guān)”之術(shù)語(yǔ)地位

在現(xiàn)行憲法典中，應(yīng)當(dāng)以“司法機(jī)關(guān)”的名稱來(lái)取代“人民法院和人民檢察院”，一方面終結(jié)了關(guān)于“司法機(jī)關(guān)”指代范圍多年來(lái)的爭(zhēng)議，另一方面，也契合了特別行政區(qū)基本法中關(guān)于其法院與內(nèi)地司法機(jī)關(guān)司法協(xié)助的規(guī)定，明確了法條的適用范圍。當(dāng)然這也需要對(duì)第三章“國(guó)家機(jī)構(gòu)”其他幾節(jié)的名稱予以重定，比如“中央國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)”、“行政機(jī)關(guān)”、“地方國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)”、“中央國(guó)家軍事機(jī)關(guān)”，等等。從立法技術(shù)來(lái)說(shuō)，這種概括式的稱呼比具體的稱呼更具有適用力，即使以后發(fā)生了具體國(guó)家機(jī)關(guān)名稱的改變也仍可得以涵蓋。

確定“司法機(jī)關(guān)”的專屬含義，客觀上會(huì)促進(jìn)我們進(jìn)一步擺正檢察機(jī)關(guān)的定位及其與法院的關(guān)系，而不再泛泛將其定位為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。［5］根據(jù)將檢察機(jī)關(guān)定位為司法機(jī)關(guān)的“審檢合署”國(guó)家的通例，檢察機(jī)關(guān)的權(quán)力范圍要大得多。比如，在歐洲，澳門地區(qū)的原治理國(guó)葡萄牙和法國(guó)一樣，都有最高司法委員會(huì)的設(shè)置，兩者的表述分別為Conselho Superior da Magistratura 和le Conseil supérieur de la magistrature，從這種詞源的表述上，我們可以看出其制度相應(yīng)的同源性。法國(guó)現(xiàn)行憲法第八章“司法機(jī)關(guān)”中，法國(guó)最高司法委員會(huì)設(shè)立有法官事務(wù)組和檢察官事務(wù)組，兩者都分別包括了不同數(shù)量的法官和檢察官。在法語(yǔ)中，司法官的表達(dá)是“magistrat”，審判官的法文表達(dá)為“Les magistrat du Siège”，被稱作為“坐著的審判官”，檢察官則是“magistrat debout”，被稱作為“站著的審判官”。［6］這一點(diǎn)已然成為大陸法系國(guó)家法律文化之一角。葡萄牙的最高司法委員會(huì)內(nèi)雖不涵蓋檢察官的設(shè)置，但就其檢察官權(quán)力的憲法規(guī)定而言，“保護(hù)民主法治”、“享有自治權(quán)”等字眼無(wú)不表明，其司法性權(quán)職范圍已經(jīng)相當(dāng)龐大。且檢察院系統(tǒng)亦有檢察院高等委員會(huì)的設(shè)置，與該國(guó)最高司法委員會(huì)一樣，包括由共和國(guó)議會(huì)選舉產(chǎn)生和檢察官內(nèi)部互選產(chǎn)生兩種制度渠道。這一點(diǎn)其實(shí)已經(jīng)深深影響澳門回歸前的審檢體制，1992年第55/92/M 號(hào)法令通過(guò)澳門法院官員通則、澳門司法高級(jí)委員會(huì)成員及澳門司法委員會(huì)成員通則及有關(guān)組織的規(guī)定。而在“審檢分離”或“檢司合署”的國(guó)家，檢察機(jī)關(guān)被定位為行政機(jī)關(guān)時(shí)，其權(quán)力外延相比前者卻要小很多。我國(guó)的審判檢察體制是沿自蘇聯(lián)，雖如有的學(xué)者所定位的那樣，與大陸法系國(guó)家不能完全歸為一類，但與“審檢分離”或“檢司合署”相較，檢察權(quán)本身具有的司法權(quán)性質(zhì)也確實(shí)明顯。［7］所以，對(duì)“司法機(jī)關(guān)”囊括“人民法院和人民檢察院”之專屬含義的確定，宜早不宜遲。作為我國(guó)重要憲法淵源的憲法政策，十八屆三中全會(huì)在決定中也已經(jīng)明確了統(tǒng)一“司法”的理念。

(二)補(bǔ)強(qiáng)“司法人員”的憲法規(guī)制

我國(guó)憲法中對(duì)司法機(jī)關(guān)的名稱采取“人民法院和人民檢察院”的定名也是造成法官和檢察官的規(guī)定無(wú)法在其中得以體現(xiàn)的一個(gè)關(guān)鍵障礙。在澳門原本的治理國(guó)葡萄牙共和國(guó)憲法中，與“法院與檢察院的組織與權(quán)限”一樣，“法官和檢察官的地位”也被明確定為屬于共和國(guó)議會(huì)的專屬立法權(quán)范疇，但當(dāng)時(shí)該國(guó)治理澳門所用的《司法組織綱要法》一以概之。也就是“法官和檢察官的地位”理應(yīng)存在于《司法組織綱要法》中而不必再單行立法。如果采行“司法機(jī)關(guān)”的提法，關(guān)于“司法人員”的統(tǒng)一憲法規(guī)制則是順理成章，而不必再苦心孤詣地“分而治之”，則《人民法院組織法》、《人民檢察院組織法》、《法官法》和《檢察官法》的大一統(tǒng)可期。

港澳回歸后，兩部基本法均涉及法官(和檢察官)以外的其他司法(輔助)人員的任免，并明確原有制度繼續(xù)保持。在回歸后澳門特別行政區(qū)1999年12月20日新頒的《司法組織綱要法》中，不僅“法院的組織”和“檢察院的組織”被相繼規(guī)定，“輔助人員”的規(guī)定也是其不可或缺之一部。可以想見(jiàn)，如果我國(guó)憲法典中有“司法機(jī)關(guān)”之專節(jié)，則在該章中還可以適當(dāng)涉及司法輔助人員的規(guī)定，與兩部基本法之規(guī)定模式一脈相承，以起到統(tǒng)領(lǐng)各憲法部門法和相關(guān)法律部門規(guī)范的作用，明確“司法”的功能聯(lián)系與延伸范圍。另外，對(duì)于司法輔助人員，澳門立法會(huì)也于2004年7月23日根據(jù)《澳門基本法》第71條第一項(xiàng)制定了第7/2004 號(hào)法律《司法輔助人員通則》，這也是大陸“司法人員”廣義憲法規(guī)制可資借鑒的一面。

(三)踐行司法(組織)協(xié)助外向化

司法職權(quán)不能僅具有國(guó)內(nèi)面向，一國(guó)司法協(xié)助也是涉及司法主權(quán)的重大事務(wù)，不能長(zhǎng)期委任于訴訟法律規(guī)范，應(yīng)該在憲法的“司法機(jī)關(guān)”一節(jié)中加以明確。同時(shí)，如前所述，憲法的國(guó)際化也是一種必然傾向，對(duì)于司法的跨界交流，也可以為了保證審判的公正性將法官?gòu)姆ㄏ当尘跋嗤奶貏e行政區(qū)(澳門特別行政區(qū)或未來(lái)成立的臺(tái)灣特別行政區(qū))抽取，并在憲法中明確規(guī)定。以香港為例，其基本法對(duì)整個(gè)普通法系之間的法官互派制度是肯認(rèn)的，但同時(shí)也規(guī)定了條件限制與具體保障，“應(yīng)根據(jù)其本人的司法和專業(yè)才能選用”，其次才談得上“從其他普通法適用地區(qū)聘用”，且一旦選定，“其年資予以保留，薪金、津貼、福利待遇和服務(wù)條件不低于原來(lái)的標(biāo)準(zhǔn)”，這種待遇也適用于“退休或符合規(guī)定離職的法官和其他司法人員，包括香港特別行政區(qū)成立前已退休或離職者”。這種做法其實(shí)是深受其原治理國(guó)英國(guó)法律文化的熏陶。作為沒(méi)有成文憲法典的典型國(guó)度，英國(guó)在其新近的憲法(本體)性法律《人權(quán)法》(1998年)中明確重申了法官養(yǎng)老金法律的列示，包含《1959(北愛(ài)爾蘭)郡法院法》、《1961(蘇格蘭)地方司法官養(yǎng)老金法》、《1981 法官養(yǎng)老金法》和《1993法官養(yǎng)老金和退休法》，依此構(gòu)建了新形式下的“法官養(yǎng)老金計(jì)劃”。此外該法也明確談及“歐洲人權(quán)法院的法官”的司法職位和待遇保障問(wèn)題，為司法權(quán)的國(guó)際化面向確立了制度根基。雖然英國(guó)的《人權(quán)法》1998年11月9日由議會(huì)授權(quán)女王頒布之前香港已經(jīng)回歸，但從《香港基本法》對(duì)跨法域面向的人員和經(jīng)濟(jì)保障上，仍然不難看出英國(guó)司法文化的痕跡。

(四)強(qiáng)化憲法文化中司法自新機(jī)制

從前文歷史梳理和現(xiàn)狀分析來(lái)看，我國(guó)的憲法中關(guān)涉司法機(jī)關(guān)的制度規(guī)定并不夠細(xì)密。既然我們沒(méi)有特別行政區(qū)那樣的法院設(shè)置和判例法傳統(tǒng)，我們就必須對(duì)司法組織的現(xiàn)有憲法規(guī)范作出不定期的清理，保證制度改革的常說(shuō)常新。但目前從我國(guó)現(xiàn)有憲法四次修正的情況來(lái)看，司法制度方面的規(guī)定絕無(wú)涉及，司法機(jī)關(guān)組織法的修改也更像是應(yīng)時(shí)和應(yīng)景之作。①以目前正在施行的兩部司法機(jī)關(guān)組織法為例，第一次修改是根據(jù)1983年9月2日第六屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二次會(huì)議《關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)人民法院組織法〉的決定》，此次修改中，將第二條第一款第二項(xiàng)“專門人民法院”修改為“軍事法院等專門人民法院”;刪去同條第三款“專門人民法院包括:軍事法院、鐵路運(yùn)輸法院、水上運(yùn)輸法院、森林法院、其他專門法院”;刪去第四十二條“各級(jí)人民法院的設(shè)置、人員編制和辦公機(jī)構(gòu)由司法行政機(jī)關(guān)另行規(guī)定”。同次會(huì)議上通過(guò)的還有《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)人民檢察院組織法〉的決定》，修改內(nèi)容也是將專門檢察院的制度對(duì)應(yīng)法院加以細(xì)化。第二次修改不是專門針對(duì)司法組織法的修改，而是依據(jù)1986年12月2日第六屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十八次會(huì)議通過(guò)的《關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法〉的決定》，其中主要修改了司法機(jī)關(guān)的審判人員和檢察人員的任免機(jī)制。由于其中內(nèi)容涉及司法機(jī)關(guān)組織法，故作修改。而2006年10月31日的修改則是對(duì)最高人民法院死刑核準(zhǔn)權(quán)的確定。從這三次修改的內(nèi)容來(lái)看，除了第一次的修改還談得上涉入正題，其余兩次對(duì)于司法組織建設(shè)而言重要性相對(duì)弱化。這樣，我們一方面需要在憲法典的修正過(guò)程中及時(shí)融入司法組織改革的最新精神和用意，保證改革的合憲性與合理性;另一方面，通過(guò)加大憲法解釋、憲法監(jiān)督等其他憲法實(shí)施機(jī)制，通過(guò)精心選取的一些典型個(gè)例，保證司法組織改革能夠做到動(dòng)態(tài)依憲。依香港法制所曾據(jù)以建構(gòu)的“憲政之母國(guó)”英國(guó)，其早自戴雪(Dicey)時(shí)代(1835-1922)就已經(jīng)形成憲法性法律(the Law of Constitution)作為本部而其他典俗、成訓(xùn)及慣例作為屬部(the Convention of Constitution)的憲法表現(xiàn)模式，大量的非法典式的憲法或其他部門法表現(xiàn)形式都已經(jīng)滲入各法律部門的精髓之中。所以，才會(huì)有后來(lái)《香港基本法》第八十四條之“香港特別行政區(qū)法院依照本法第十八條所規(guī)定的適用于香港特別行政區(qū)的法律審判案件，其他普通法適用地區(qū)的司法判例可作參考”。而從《香港基本法》第十八條委任于第八條的規(guī)定來(lái)看，除了基本法本身和香港立法會(huì)制定的法律外，大量的“香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習(xí)慣法，除同本法相抵觸或經(jīng)香港特別行政區(qū)的立法機(jī)關(guān)作出修改者外”，都仍然在香港特別行政區(qū)的司法體系占著未曾變動(dòng)的標(biāo)志性地位。澳門雖不是判例法之典型例證，但與其原有法律、法令、行政法規(guī)共同得以保留的，還有不同基本法相抵觸或沒(méi)有經(jīng)澳門特別行政區(qū)的立法機(jī)關(guān)或其他有關(guān)機(jī)關(guān)依照法定程序作出修改的規(guī)范性文件。在此點(diǎn)上，我們應(yīng)學(xué)的港澳司法之精神，是相通的。也即如何在現(xiàn)有的憲法典中融入司法資源自我更新機(jī)制的內(nèi)容，使其保持日常性的即期改革動(dòng)力與長(zhǎng)遠(yuǎn)性的遠(yuǎn)期改革突破口。

司法與生活聯(lián)系的緊密性決定了它本身必須有很大的民意特色。而憲法往往就是民意在一國(guó)政治意志中最集中的體現(xiàn)。司法組織改革自然也不能脫離民意。任何于改革有益的制度營(yíng)養(yǎng)都不應(yīng)為改革本身所排斥，更何況是一國(guó)主權(quán)范圍內(nèi)的法域之間的跨境交流，就帶有明顯技術(shù)因素的司法組織改革而言，更是如此。

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