底線的抉擇:將代孕合同納入法治軌道的路徑探索

王 靖 馬 棣

1．南寧市西鄉(xiāng)塘區(qū)人民法院，廣西 南寧 530000;2．橫縣人民法院，廣西 橫縣530300

代孕行為的出現(xiàn)為苦于得不到親情痛苦和社會傳統(tǒng)觀念的夫妻提供了新思路，代孕合同出現(xiàn)是因為作為合同一方的母親不能生育或者難于生育，需要委托合同另一方的“代孕媽媽”提供代為懷孕生育服務的行為。

一、現(xiàn)象透視:解剖代孕合同的分類

依據(jù)代孕母是否提供自身卵子，即代孕母是否與胎兒有血緣關系，可以把代孕合同分為完全代孕合同和部分代孕合同。完全代孕又稱妊娠型代孕，即“子宮+卵子”模式，代孕母親不僅提供孕育胎兒的子宮，還要提供形成胚胎的卵子;部分代孕又稱基因型代孕，即“子宮”模式，代孕母親僅提供子宮孕育胎兒，精子和卵子則由委托方所提供。按這種劃分方法，再根據(jù)胎兒與委托父母、代孕母親的血緣關系，又可細分為下表1所示的六類:

表1 胎兒是否與一方有血緣關系

根據(jù)代孕的不同行為模式所構(gòu)成血緣關系的分類圖;此外，根據(jù)代孕行為是否接受報酬可將代孕劃分為無償代孕和有償代孕，無償代孕中委托方僅支付代孕的必要費用;在有償代孕中，根據(jù)有無中介機構(gòu)介入居間，將代孕分為商業(yè)型代孕和非商業(yè)型代孕。

二、撥云見日:代孕合同的類型與標的的民法定位

代孕合同屬于什么類型合同，其標的是什么，目前學界亦有分歧，主要有租賃合同說、承攬合同說、委托合同說三種觀點。租賃合同說認為，代孕行為違背了我國“人不能作為商品”的法律精神，而“代孕實際上就是變相將人體出租的一種行為”。①承攬合同說認為，代孕合同是以一定的勞動成果作為合同的標的，屬于承攬合同關系。而“代孕法律關系是平等主體之間，即委托人和代理孕母之間特定權(quán)利義務的社會關系”②，這種觀點認為代孕合同類似于委托合同，是一類提供服務的合同。上述的觀點均忽略了人能否作為民事行為的對象，都在不同程度上存在問題。

代孕合同屬于無名合同，標的為親權(quán)。代孕合同不屬于十五類有名合同中的任何一類，可將其歸入無名合同。作為委托之母親一方，由于不能或難于進行生育行為，其目的是希望對方能夠代為承擔孕育胎兒的過程，當嬰兒出生、成為法律意義上的“人”時，委托方是希望自己能夠與嬰兒產(chǎn)生親子身份關系的。作為代孕母一方，其締結(jié)合同的意思自然是承擔代為孕育胎兒直至生命誕生這一過程，對于這過程中必要的、合理的費用則由對方承擔，對于所生嬰兒的歸屬交由對方撫養(yǎng)。這之中主要關系就是兩個:一為孕育和代為孕育胎兒，二為取得和協(xié)助取得親權(quán)。故本文認為，代孕合同的標的③是代孕胎兒、取得新生兒之親權(quán)。“代孕胎兒”類似于委托合同，但不是租賃合同或者承攬合同;“取得親權(quán)”，則類似于民間送養(yǎng)、收養(yǎng)協(xié)議之內(nèi)容。有所不同的是，代孕合同行為中的嬰兒與“被交付”一方很可能存在著自然血緣關系。

三、理論交鋒:“代孕”的立法限制

主張代孕合同合法化的觀點，主要有以下幾種:

(一)正義觀念

這種觀點認為，評價代孕合同時應從它的功能出發(fā):是否促進社會進步、是否符合社會發(fā)展的規(guī)律、是否滿足社會中絕大多數(shù)人最大利益的需要。代孕合同滿足了一部分因生理障礙而不能懷孕的人的需要，縮小人類繁衍的局限，是符合正義觀念的。

(二)自由理論

馬克思曾說，“自由就是從事一切對別人沒有害處的活動的權(quán)利”，依據(jù)此理論，支持代孕合同合法化的觀點往往認為，代孕行為是一種自由。反對的聲音認為，代孕合同違反了我國民法的公序良俗制度，是與法律上的自由價值相沖突的。

(三)權(quán)利說

主張婦女有代孕的權(quán)利，具體又可以表現(xiàn)為:1．人格權(quán)，或者人格權(quán)范疇下婦女的身體權(quán)、身體支配權(quán)。2．生育權(quán)、生育方式選擇權(quán)?！秼D女權(quán)益保障法》第41條中規(guī)定:“婦女有按照國家規(guī)定生育子女的權(quán)利，也有不生育的自由”。代孕合法化支持者認為這就是以代孕方式的生育選擇權(quán)的依據(jù)。反對者認為，從“不生育”是“自由”、“生育”是“權(quán)利”的邏輯結(jié)構(gòu)來看，“代孕生育權(quán)”需要合乎相應的國家規(guī)定，無法律規(guī)定則無所謂代孕權(quán)，何況無論是身體權(quán)還是生育權(quán)，都是專屬于個人的權(quán)利，代孕行為把專屬權(quán)讓渡他人是荒謬的。

(四)社會發(fā)展說

“代孕符合社會發(fā)展的需要，有利于對現(xiàn)代社會倫理道德的維護”④代孕和試管嬰兒、人工授精等生殖輔助方式一樣，都是社會發(fā)展的產(chǎn)物，其本質(zhì)都是彌補生育的缺憾，有利于人類社會繁衍和承繼。

(五)代孕優(yōu)越說

“從目前英美各國允許代孕的情況看，代孕比收養(yǎng)孩子更為合理，引起的社會問題也較少。例如，歐美社會進行代孕后只有0．3%的法律糾紛，主要是孩子的親權(quán)歸屬，但收養(yǎng)子女卻有15%的法律糾紛。只要有法律保護，在監(jiān)督下執(zhí)行，代孕應當是優(yōu)于收養(yǎng)的一種行為?！雹荽写_彌補人類生殖的局限性，同時延續(xù)社會倫理性質(zhì)的血緣關系，是一個更優(yōu)越的方案，優(yōu)越性并不代表可操作性，此觀點還缺乏國內(nèi)實證支撐。

(六)社會控制說

這種說法認為雖然當前立法回避代孕行為，但地下代孕屢禁不止，因代孕而起的糾紛也沒有得到適當救濟。與其因噎廢食，還不如加以控制疏導。這種觀點邏輯上不免偏頗，一種法律關系是否值得規(guī)制，重在法的價值，而非執(zhí)法效果。

總之，國內(nèi)支持代孕合法化的觀點大多是從一種應然狀態(tài)進行探討，對待代孕問題較寬容并更多地借鑒了海外的經(jīng)驗;反對觀點則多依據(jù)現(xiàn)行法和社會倫理作出反駁。雙方均未有任何實證研究支撐。

四、他山之石:比較法視野下的“代孕”合同立法模式選擇

各國(地區(qū))對“代孕”采取的態(tài)度也比較審慎，“考察國外代孕立法，基本上有‘完全禁止型’和‘限制開放型’兩種類型?！雹?/p>

(一)完全禁止模式

1．法國在1992年《生物倫理法律草案》中禁止代孕行為，《法國民法典》第16－7條規(guī)定，“為他人之利益生育或懷孕的任何協(xié)定，均無效?！?．德國在《胚胎保護法》中禁止捐贈卵子和胚胎，根據(jù)德國1989年《收養(yǎng)子女居間法》和1990年《胚胎保護法》規(guī)定，在局部代孕和完全代孕的場合，代孕被視為非法，應被禁止。3．瑞典1988年的《體外受精法》禁止代孕行為，代孕被認為違反了法律的基本原則，生下孩子的婦女就是孩子的母親。⑦我國澳門地區(qū)的《澳門民法典》第1726條(為第三人生育或妊娠之協(xié)議)也規(guī)定，“任何為第三人生育或妊娠之協(xié)議均屬無效?！?．加拿大的魁北克地區(qū)《魁北克民法典》第541條規(guī)定，“女性承擔為他人懷孕或生育子女義務的協(xié)議絕對無效?！?/p>

(二)限制開放模式

1．1982年，英國成立了沃諾克委員會(又譯作“人類受精及胚胎研究調(diào)查委員會”)。1984年7月，沃諾克委員會發(fā)布了著名的對英國代孕立法產(chǎn)生深遠影響的《沃諾克報告》，認為在倫理上代孕是完全不能接受的，建議代孕合同為非法的和不能強制執(zhí)行的，對代孕中介機構(gòu)課以刑罰。1985年的《代孕協(xié)議法》禁止商業(yè)性代孕和有償代孕的中介，并對其課以刑罰，但該法允許非商業(yè)性的代孕和中介。1990年《人類受精與胚胎學法》出臺。該法在代孕子女親子關系的確定上采“合同說”，直接規(guī)定不孕不育夫婦可以與代孕子女確立親子關系，而無需經(jīng)過收養(yǎng)程序。同時，該法規(guī)定所有的代孕合同都不能被強制執(zhí)行，即“代孕協(xié)議不得由當事人加以執(zhí)行，亦不得以之對抗當事人?！?．加拿大于2004年通過了《關于人類輔助生殖和有關研究的法律》，該法明確禁止商業(yè)性的代孕合同，但私人間訂立無償?shù)拇泻贤瑢俸戏ㄐ袨椤?．新西蘭2004年通過《人工輔助生殖技術法》，該法第二章第十四條規(guī)定，禁止商業(yè)性代孕，非商業(yè)性代孕合同不違法，但不能被強制執(zhí)行。我國香港地區(qū)2000年通過的《人類生殖科技條例》第561章第14條規(guī)定，“禁制就代母安排使用捐贈的配子”;第17條，“禁制屬商業(yè)性質(zhì)的代母安排等”;第18條，“代母安排不可強制執(zhí)行”。這實質(zhì)是通過禁止有償代孕，承認無償完全代孕的合法性。

完全禁止代孕有其一定的意義，如此有利于保持法律體系的穩(wěn)定性，避免法律朝令夕改。弊端是無法避免立法的滯后性，滿足不了社會發(fā)展需要。反之，限制開放模式雖然盡力避免了法律的滯后性，但容易朝令夕改，不利于法律的穩(wěn)定施行。

五、路徑探索:走出迷霧，構(gòu)建符合國情的代孕合同制度

(一)法理上的態(tài)度

我國衛(wèi)生部2001年頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》第3條對代孕行為作了明確的規(guī)定，“人類輔助生殖技術的應用應當在醫(yī)療機構(gòu)中進行，以醫(yī)療為目的，并符合國家計劃生育政策、倫理原則和有關法律規(guī)定。禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務人員不得實施任何形式的代孕技術”。《民法通則》第七條規(guī)定，“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序。另外，《合同法》第七條也規(guī)定，“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益”。梁慧星認為，“代替他人懷孕的所謂‘代理母協(xié)議’，屬于公序良俗違反行為中的危害家庭關系行為類型?；诠蛄妓自瓌t的強行法性格，該法律行為自應無效?！雹嗫梢?，對于代孕行為我國現(xiàn)行法是持否定態(tài)度的。

(二)情理上的困境

2013年公布的《中國不孕不育現(xiàn)狀調(diào)研報告》顯示，我國育齡人群中不孕不育率已經(jīng)高達12．5%，這意味著每10對育齡夫婦中，就有一對不孕不育患者。尤其是北京、上海等經(jīng)濟相對發(fā)達的地區(qū)，不孕不育的發(fā)病率甚至已經(jīng)達到15%以上。且呈現(xiàn)出不斷攀升與年輕化的趨勢。這中就存在著很大代孕需求，而現(xiàn)實生活中又有各種代孕中介公司和代孕網(wǎng)站游離在法律之外，確實到了需要我們對代孕問題作出思考和抉擇的時候了。

(三)底線的抉擇:化解代孕合同的尷尬，納入法治化管理

繼續(xù)地消極回避代孕問題肯定是走不通了，必須建立系統(tǒng)的法律規(guī)范對代孕問題進行規(guī)制，要么完全禁止、要么限制開放。必須審慎地從當前國情出發(fā)，審時度勢衡量代孕的利弊，盡量吸收海外可資借鑒的經(jīng)驗，選擇最適合中國的路徑。兩害相權(quán)取其輕，最大化地保護社會公序良俗，同時最小化地對代孕行為干涉。首先，必須以專門立法的形式規(guī)制代孕行為，現(xiàn)行的衛(wèi)生部的部門規(guī)章效力層級太低。其次，為了綜合考察我國代孕行為的現(xiàn)狀、國民態(tài)度和未來立法走向，需要成立一個獨立、公允、客觀的專門委員會調(diào)查研究代孕問題，調(diào)查結(jié)果和報告須向公眾公開。再次，不管是開放還是禁止代孕，專門法頒布前須向社會征集意見，生效后定期須考察法律的運行情況。最后，代孕活動須在專門機構(gòu)管理下進行，杜絕缺乏監(jiān)督、管制的代孕行為。

毫無疑問，如果開放代孕將對我國法律體系亦會帶來巨大的沖擊。我國尚無明確的親子關系之規(guī)定，只是在《婚姻法》中對親子關系劃分為:婚生子女、非婚生子女、繼子女、養(yǎng)子女四類。而對于復雜的代孕合同關系而言，要確定親子之間具體的關系是比較困難的。在我國臺灣地區(qū)，主要認同“血緣說”、“分娩說”、“契約說”和“子女最佳利益說”這四種觀點⑨。若開放代孕，則需作出相應的法律規(guī)定，確定委托母與產(chǎn)兒之間的親子關系。就開放的程度而言，有償還是無償、完全代孕還是部分代孕，這需要根據(jù)社會客觀情況來確定。筆者認為，無償代孕較之有償對社會倫理的沖擊更小，且無償代孕避免將“人”作商品之嫌，更易為公眾接受。參考海外立法，應當禁止商業(yè)代孕行為，通過代孕謀取商業(yè)利益有悖于人性。若代孕母拒絕交付產(chǎn)兒，委托方可否申請強制執(zhí)行呢?海外立法一般都是否定的答案，但此情況下應盡量考慮救濟委托父母之利益。同時，開放代孕也是對我國計劃生育國策的沖擊，必須避免個別人利用代孕對我國計劃生育國策規(guī)避。一方面，應由專門機關嚴格審核申請代孕者的資質(zhì);另一方面，對違法代孕的行為的相應處罰。

代孕不僅僅是一個醫(yī)學問題、社會學問題，更是一個法律問題，陷入倫理困境和法律盲區(qū)的代孕合同該如何發(fā)展，需要我們以審慎的態(tài)度充分認識代孕行為、認識我們的社會、認識我們的法律體系。

［ 注 釋 ］

①孟崴．“代孕”現(xiàn)象背后的倫理沖突［J］．赤峰學院學報，2007(1)．這個觀點得到了任汝平，唐華琳．代孕”的法律困境及其破解［J］．福建論壇·人文社會科學版，2009(7)的支持．

②鄭莉．代孕法律關系初探［J］．景德鎮(zhèn)高專學報，2007(1):22．

③值得強調(diào)的是，各國法律通說一般認為，合同標的應是合法的．“代孕胎兒、取得新生兒之親權(quán)”這一情節(jié)的合法性判斷將在后文論述，是否屬于我國民法真正意義上的“標的”尚有待商榷．

④任汝平，唐華琳．“代孕”的法律困境及其破解［J］．福建論壇·人文社會科學版，2009(7)．

⑤張?zhí)锟保小魬?zhàn)倫理底線?［J］．生命世界，2007(5)．

⑥潘榮華，楊芳．英國“代孕”合法化二十年歷史回顧［J］．醫(yī)學與哲學(人文社會醫(yī)學版)，2006(11):27．

⑦梁慧星主編．民商法論叢［M］．北京:法律出版社，1997，8:87．

⑧梁慧星主編．市場經(jīng)濟與公序良俗原則［A］．民商法論叢［C］．北京:法律出版社，1994，8:57．

⑨楊芳，潘榮華．臺灣地區(qū)代孕合法化之爭研究［J］．臺法研究論壇，2006，3:69．

［1］包赫斯巴雅爾．代孕父母子女關系的法律規(guī)制研究［J］．內(nèi)蒙古大學，2007．