段 磊

論兩岸協議解釋機制的建構與完善

段 磊

兩岸協議的解釋是指有權解釋主體，適用一定的解釋方法與解釋規(guī)則，通過對既有兩岸協議文本正確含義的闡釋，使兩岸協議得以有效適用的過程。兩岸協議解釋機制具有方便協議適用、協調協議文本與現實關系、補充協議漏洞和解決兩岸爭議等制度功能。現有的兩岸協議文本中主要通過爭議解決條款、協商解釋條款和機構安排條款等方式規(guī)定協議的解釋機制?，F行的協議解釋機制尚存在較大的制度漏洞，無法實現其應有功能。因此，應當從協議解釋權的歸屬、協議解釋沖突協調機制和協議解釋的技術性規(guī)定三個方面對這一制度加以完善。

兩岸關系；兩岸協議；法律解釋

自1993年“汪辜會談”之后，海峽兩岸透過授權民間團體海峽兩岸關系協會和財團法人海峽交流基金會（以下簡稱“海協會”、“?；鶗薄ⅰ皟蓵保┖炗喠艘幌盗惺聞招詤f議（以下簡稱“兩岸協議”）。在過去的20余年里，尤其是2008年3月以來，兩岸通過兩會事務性商談機制就兩岸“三通”和經濟合作等諸多重要問題達成了多項協議，這些協議對兩岸關系和平發(fā)展框架的構建起到了重要的推動作用。①周葉中、段磊：《海峽兩岸公權力機關交往的回顧、檢視與展望》，載《法制與社會發(fā)展》2014年第3期，第164頁。兩岸協議的解釋，是指有權解釋主體，適用一定的解釋方法與解釋規(guī)則，通過對既有兩岸協議文本正確含義的闡釋，使兩岸協議得以有效適用的過程。現有的兩岸協議表現為較為規(guī)范的文本形式，在協議適用過程中產生文字歧義或者理解矛盾而影響協議的正確適用難以避免，因此構建和完善兩岸協議的解釋機制對兩岸協議的順利實施有著重要意義。

一、兩岸協議解釋機制的制度功能

正如拉倫茨所言，“‘解釋’是一種媒介行為，解釋者借之以理解本有疑義之文字的意義”②[德]卡爾·拉倫茨著：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第85頁。。法的解釋正是在法律適用過程中，由有權者對法律文本中文字的含義加以說明和闡釋，以便于它能夠為適用者所理解的過程。就兩岸協議而言，協議解釋機制正是一個使協議文本能夠為人們理解的制度安排，這一機制的制度功能主要體現在以下四個方面：

第一，兩岸協議解釋機制具有釋明協議內容，方便兩岸正確適用協議之功能。法律是概括的、抽象的，只有經過解釋，才能成為具體行為的規(guī)范標準。①張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社2007年版，第281頁。兩岸協議表現為概括、抽象的文本，它以確定的文字表達出兩岸的共同意志，以達到為兩岸范圍內普通民眾和公權力機關設定行為標準之目的。因此，在協議適用的過程中，當出現具體的個體、個別的行為時，協議的適用就有賴于適用者將概括、抽象的文本轉化為具體的行為規(guī)范，即對兩岸協議的文本加以解釋。因此，兩岸協議解釋機制的首要制度功能便在于通過一定的制度安排使協議適用者了解協議內容，以實現正確適用協議之目的。

第二，兩岸協議解釋機制具有協調兩岸關系和平發(fā)展的多變性與兩岸協議文本的穩(wěn)定性之功能。兩岸協議是兩岸兩會依照有關部門的授權協商簽署的行為規(guī)范，其權威性和穩(wěn)定性應當受到兩岸的共同維護。②國臺辦發(fā)言人曾多次表示“兩會受權協商所達成協議的權威性應該得到維護”。參見《國臺辦新聞發(fā)布會輯錄（2014-04-16）》，http://www．gwytb．gov．cn/xw fbh/201404/t20140416_6026239．htm．下載日期：2014年10月10日。然而，兩岸協議所調整的社會關系卻在不斷地變化發(fā)展，兩岸關系發(fā)展和變化速度遠遠超過一般社會事務，因而現實與文本之間的緊張關系將會更快顯現。法的解釋正是一種在不改變法律文本的前提下，賦予法律規(guī)范以新的含義，使之適應社會關系發(fā)展變化需要的方法。因此，要緩解兩岸協議與兩岸關系發(fā)展變化之間的這種緊張關系，同時照顧到協議文本的穩(wěn)定性，協議的解釋便成為一種必要的方法。

第三，兩岸協議解釋機制具有補充協議漏洞之功能。由于人類理性之有限，任何立法活動都難以做到完美無缺，因而在法律適用的過程中亦會出現因法律內容闕失、表述模糊、結構矛盾等問題導致的障礙。此時，為了既能夠保證法律的穩(wěn)定性，又能夠及時彌補漏洞，人們往往選擇以解釋的方式達到補充漏洞的目的。作為人們理性創(chuàng)制的結果，兩岸協議亦是如此。要達到既不修改協議文本，又有效補充協議實施過程中出現漏洞的目的，唯有通過一套協議解釋機制方可實現。

第四，兩岸協議解釋機制具有解決兩岸爭議之功能。由于兩岸協議是大陸和臺灣兩個處于政治對立的主體之間達成的協議，因此兩岸協議的解釋機制不僅承擔著解決協議適用和補充協議漏洞等功能，還承擔著通過解釋化解兩岸協議實施中雙方爭議的功能。當兩岸在協議實施過程中對協議文本的含義出現爭議時，雙方即可以通過解釋協議的方式解決這種爭議。盡管目前在兩岸協議的實施過程中，尚未出現需以協議解釋方式解決的爭議情況，但我們不得不承認的是，這種“無爭議”現象的出現，與2008年3月以來國民黨持續(xù)在臺執(zhí)政有著很大關系。隨著臺灣地區(qū)政治局勢的變化，“政黨輪替”現象可能再度發(fā)生，一旦民進黨再次執(zhí)政，兩岸協議的實施過程中很可能出現爭議，此時協議的解釋問題便會浮出水面。因此，在當前兩岸關系和平發(fā)展持續(xù)深入的時代背景下，對兩岸協議解釋問題的研究不能不說是未雨綢繆，為未來可能出現的爭議情況做好準備。

總之，作為一種成文的制度規(guī)范，兩岸協議無法避免成文法存在的固有局限，因此構建一套行之有效的兩岸協議解釋機制成為兩岸協議實施和發(fā)展的過程中的一種必然需要。法律解釋機制作為一種法律技術，它能夠在不斷進行的解釋中，發(fā)展兩岸協議的內容，使協議能夠隨著兩岸關系和平發(fā)展的不斷推進變得更加充實、豐富。

二、現行兩岸協議解釋機制的規(guī)范敘述及其制度缺陷

目前，兩岸協議的實施過程中尚未出現解釋協議的實踐，因此，要對兩岸協議的解釋機制進行論述，只能從現有的協議解釋制度與規(guī)范出發(fā)。本部分主要對兩岸協議文本中的解釋規(guī)范進行敘述，從而為我們發(fā)現其中的制度缺陷提供理論素材。

（一）現行兩岸協議解釋機制的規(guī)范敘述

在已簽署的兩岸協議中，除《海峽兩岸空運補充協議》、《海峽兩岸經濟合作框架協議》、《海峽兩岸投資保護和促進協議》和《海峽兩岸服務貿易協議》外均未直接對協議的解釋問題進行規(guī)定，但大部分協議均設置了“爭議解決”條款，潛在地規(guī)定了協議解釋的相關內容。目前，兩岸協議文本對協議的解釋機制主要通過三種方式作出規(guī)定：

第一，大部分兩岸協議均通過“爭議解決”條款規(guī)定協議的解釋問題。當兩岸在實施協議的過程中出現爭議時，大陸和臺灣地區(qū)自然會對同一協議產生不同的解釋傾向，協議解釋上的爭議由此產生。協議實施中產生的爭議，其本質是解釋上的爭議。①祝捷著：《海峽兩岸和平協議研究》，香港社會科學出版有限公司2010年版，第395頁。因此，兩岸協議中出現的“爭議解決”條款自然包含了對“解釋爭議”的規(guī)制。在兩岸協議中，有22項協議規(guī)定了“爭議解決”條款，其表述模式有兩種：一是規(guī)定“因適用本協議所生爭議，雙方應盡速協商解決”，自《兩岸公證書使用查證協議》起，包括《兩岸掛號函件查詢、補償事宜協議》、《海峽兩岸空運協議》、《海峽兩岸海運協議》、《海峽兩岸食品安全協議》等在內的21項協議均采此模式②以此種模式規(guī)定“爭議解決”問題的協議包括：《兩岸公證書使用查證協議》、《兩岸掛號函件查詢、補償事宜協議》、《海峽兩岸關于大陸居民赴臺旅游協議》、《海峽兩岸海運協議》、《海峽兩岸空運協議》、《海峽兩岸郵政協議》、《海峽兩岸食品安全協議》、《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》、《海峽兩岸漁船船員勞務合作協議》、《海峽兩岸標準計量檢驗認證合作協議》、《海峽兩岸和點安全合作協議》、《海峽兩岸農產品檢疫檢驗合作協議》、《海峽兩岸知識產權保護合作協議》、《海峽兩岸醫(yī)藥合作協議》、《海峽兩岸氣象合作協議》和《海峽兩岸地震監(jiān)測合作協議》（統計數據截止：2014年11月10日）。；二是規(guī)定“因執(zhí)行本協議所生爭議，雙方應盡速協商解決”，《海峽兩岸金融合作協議》采此模式。盡管二者在文字表述上有“適用”與“執(zhí)行”之別，但因二者均屬“實施”協議之范疇，因而其本質均屬于對協議實施中的爭議之解決。根據“爭議解決”條款之規(guī)定，協議解釋僅能在雙方就協議“適用”或“執(zhí)行”發(fā)生爭議之時進行；當需要進行協議解釋時，需由雙方“協商解決”。

第二，部分兩岸協議以“協商解釋”條款規(guī)定協議的解釋問題?！逗{兩岸空運補充協議》是首次提及“解釋”一詞的兩岸協議，亦是二十余項兩岸協議中唯一設置專門條款規(guī)定協議解釋問題的協議。根據該協議第13條“實施方式”第2款之規(guī)定，雙方對協議的實施或者解釋發(fā)生爭議時，由兩岸航空主管部門協商解決。據此，我們可以對這一條款做如下解讀：其一，這一條款明確了該協議的解釋主體。與以往協議中規(guī)定的“雙方”這一模糊化的爭端解決主體不同，該項條款明確規(guī)定了“兩岸航空主管部門”為協議的解釋主體③需要指出的是，在《海峽兩岸空運補充協議》中，兩岸航空主管部門亦為該協議的聯系主體。《海峽兩岸空運補充協議》第12條規(guī)定，雙方同意兩岸航空主管部門建立聯系機制，視必要隨時就兩岸航空運輸的相關事宜進行溝通并交換意見。。其二，這一條款明確了該協議的解釋權屬。該項條款明確規(guī)定了協議解釋須有雙方“協商解決”，亦即是說確定了協議解釋權由雙方共同享有，解釋權的行使方式是協商行使；其三，這一條款明確了協議的解釋方式。該項條款明確規(guī)定雙方對協議解釋須為“雙方對協議的實施或解釋問題發(fā)生爭議時”，即協議解釋的前提是雙方發(fā)生爭議，因而該協議的解釋只能是被動解釋，而非主動解釋。

第三，《海峽兩岸經濟合作框架協議》（以下簡稱ECFA）及其后續(xù)協議均以“爭端解決”及“機構安排”條款規(guī)定協議解釋問題。除以“爭議解決”和“協商解釋”方式規(guī)定兩岸協議的解釋問題外，2010年兩岸簽署的ECFA首次確立了該協議框架下所有后續(xù)協議的解釋機制，并首次設置了“兩岸經濟合作委員會”作為協議的解釋機構。在ECFA中，有兩個條文涉及協議的解釋問題，即第10條爭端解決條款和第11條機構安排條款。從這兩個條文的規(guī)定來看，ECFA確立了解釋協議的三種方案：一是盡快建立爭端解決程序，通過該程序完成協議的解釋；二是由雙方協商解決；三是通過“兩岸經濟合作委員會”解決。在方案一設置的爭端解決程序建立之前，由兩岸共同決定采取方案二或方案三解決協議的解釋問題。目前，兩岸尚未就爭端解決問題達成協議，因而ECFA的解釋仍采取方案二或三的制度進行。ECFA對于協議解釋問題規(guī)定的復雜程度遠超其他兩岸協議，它既明確了協議解釋的主體（即雙方協商解決或由經濟合作委員會解決），又明確了解釋的方式（既可以在出現爭端時解釋，又可以不附加條件解釋），可謂兩岸協議解釋機制的一次重大進步。ECFA之所以設置了如此詳盡的協議解釋機制，一方面是由于兩岸協議制定技術的提升，另一方面則是由于該協議的調整對象涉及兩岸經濟合作的各個領域，這使得兩岸就協議內容發(fā)生爭議的可能性遠遠高于其他協議，因而必須建構一套較為恰當的協議解釋機制。在《海峽兩岸投資保護和促進協議》、《海峽兩岸服務貿易協議》等ECFA后續(xù)協議中，均規(guī)定協議的解釋應依照ECFA之規(guī)定處理。從ECFA與其后續(xù)協議的效力關系來看，未來兩岸就相關問題簽署的協議亦將會采取這種準用性規(guī)則模式加以規(guī)定。

（二）兩岸協議解釋機制中的若干問題

從上述規(guī)范和制度分析的角度看，盡管現有的兩岸協議以不同的形式對協議的解釋問題做出了規(guī)定，但這些規(guī)定的細致程度和可操作程度依然較低。當前兩岸協議解釋機制存在的核心問題在于制度化的解釋機制尚未完全形成，具體來說，這一問題表現在以下三個方面：

其一，現行協議解釋機制中對解釋權主體的規(guī)定并不明確。在上述三種解釋條款模式之中，“協商解釋”條款和“機構安排”條款分別規(guī)定了以協議的聯系主體和特定機構為協議的解釋主體，而大多數兩岸協議所采用的“爭端解決”條款則并未規(guī)定協議的解釋主體，而僅以“雙方”這一模糊表述代之?？梢哉f，這種模糊的規(guī)定一方面給兩岸協議爭議問題帶來更加廣闊的解決空間，另一方面卻給協議解釋機制帶來了極大的不確定性。

其二，現行協議解釋機制并未涉及兩岸在各自領域內對協議的解釋問題。從上文對兩岸協議解釋機制三種解釋條款模式的表述可以看出，現行協議解釋機制的規(guī)制對象是大陸和臺灣在兩岸之間做出協議解釋的過程，而關于兩岸協議在大陸和臺灣各自領域內適用過程中的解釋問題與協議在兩岸域內解釋和在兩岸間解釋之間的沖突與協調問題，協議卻并未做出規(guī)定。在實踐中，大陸已經出現了人民法院以兩岸協議為證據認定依據或裁判依據，進行裁判的情形。①參見浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院審理的“北京天語同聲信息技術有限公司與周福良侵犯著作財產權糾紛案”（判決書文號：（2011）杭余知初字第28號）、北京市第一中級人民法院審理的“山上正電子科技有限公司與國家知識產權局專利復審委員會案”（判決書文號：（2010）一中知行初字第330號）。在協議司法適用中，對協議的解釋是無法避免的，而大陸相關法律規(guī)范對于這種情況尚缺乏相應的規(guī)范。這種法律上的漏洞應當得到及時彌補，否則將造成法院適用協議時無法可依的狀況。

其三，現行協議解釋機制并未對解釋協議的具體方式、形式、程序和方法等技術性問題做出規(guī)定。與解釋主體的規(guī)定不同，上述三種解釋條款之下，協議均未對協議解釋中具體操作的問題作出規(guī)定。包括協議解釋是應以主動方式作出，還是以被動方式作出，是應以抽象形式作出，還是以具體形式作出，以及應采用何種具體程序，適用何種具體解釋方法等。這種缺乏重要技術性規(guī)定的規(guī)范模式給協議解釋機制的實際運行帶來了很大的困難。

總之，受到各種因素的影響和限制，現行的兩岸協議解釋機制仍是一套制度設計較為簡單，可操作性較低的規(guī)則安排?？梢哉f，這套現行的解釋機制遠遠無法達到消解因協議的成文性而產生的局限性之目的，更無法緩解兩岸協議文本權威性與兩岸關系快速發(fā)展變化之間的矛盾。因此，在兩岸關系和平發(fā)展不斷深入的今天，構建一套完善的兩岸協議解釋機制已成為兩岸不得不共同考慮的問題。

三、兩岸協議解釋機制完善的基本思路與制度設計

要解決上述兩岸協議解釋機制中的現實問題，激活這一機制的制度功能，完善兩岸協議解釋機制，應當就上述問題提出一些有針對性的制度設計策略。具體來說，可以通過確定協議解釋權的歸屬、構建協議沖突協調機制和完善協議解釋的技術性規(guī)定三個方面出發(fā)提出一些制度設想。

（一）兩岸協議解釋權歸屬的確定

解釋學被認為是“正確理解另一個的話語（尤其是文本）藝術，他參與到探討認識的對話中”。①M．Frank,Hermeneutik und Kritik,P．71．轉引自：[加]讓·格朗丹：《哲學解釋學導論》，何衛(wèi)平譯，商務印書館2009年版，第124頁。從這個意義上講，解釋兩岸協議的過程就是理解兩岸協議意義的過程。兩岸協議是一種具有軟法屬性的兩岸共同政策，它與兩岸各自域內法律之間存在一種“緩和的效力”。因此，兩岸公權力機關和普通民眾均有義務以一定方式貫徹落實兩岸協議所規(guī)定的內容，在這一過程中，各個協議實施者均需首先“理解”兩岸協議。從這個角度看，參與貫徹實施兩岸協議的兩岸公權力機關和普通民眾均是廣義上兩岸協議的解釋者。然而，作為兩岸協商達成的一種共同政策，兩岸協議的這些解釋者對協議做出的解釋并非均屬有效解釋。正如上文所述，兩岸協議解釋機制承擔著化解協議實施過程中兩岸之間發(fā)生爭議的功能，因此確定協議解釋權的歸屬問題，即確定兩岸協議的解釋主體，對于構建完善的兩岸協議解釋機制有著重要意義。

1997年7月，《香港特別行政區(qū)基本法》（以下簡稱《基本法》）正式生效，在此之后，全國人大常委會根據《基本法》的規(guī)定，對《基本法》進行了四次解釋?！痘痉ā方忉寵C制的規(guī)范安排和實踐對構建完善的兩岸協議解釋機制具有一定的參考價值。從《基本法》第158條規(guī)定的基本法解釋制度可以看出，基本法解釋機制主要具有以下幾個特點：一是基本法的解釋權屬于全國人大常委會；二是基本法實施過程中全國人大常委會和特區(qū)法院分別行使解釋權；三是基本法解釋的具體方式可以是全國人大常委會作出立法解釋和香港特區(qū)法院在審判中作出的解釋。②參見黃江天：《香港基本法的法律解釋研究》，三聯書店（香港）有限公司2004年版，第122頁。對于基本法的解釋機制，有學者指出，這種解釋機制體現出原則性與靈活性的結合，為基本法體制確立了一套可為各方接受的框架，但緣于兩種法律制度之間的內在沖突和斷裂，這一機制存在著一些潛在問題和沖突。③同上書，第138頁及以下。因此，基本法解釋機制的制度設計對于兩岸協議解釋機制僅有有限的參考意義。

2003年6月，中國中央政府和香港特別行政區(qū)政府簽訂《內地與香港關于建立更緊密經貿關系的安排》（以下簡稱CEPA）。CEPA設置的協議解釋機制對于構建完善的兩岸協議解釋機制亦具有一定的參考意義。從CEPA第19條的規(guī)定可以看出，CEPA的解釋機制具有以下幾個特點：一是CEPA的解釋權屬協議雙方，即由中國中央政府和香港特別行政區(qū)政府共同所有；二是協議解釋職能由雙方代表組成的聯合指導委員會行使；三是協議解釋的具體方式是由委員會采取協商一致方式作出決定?？梢姡诮忉寵嗟臍w屬問題上，協議確立了雙方共識決策、共同解釋的基本模式。

兩岸協議是兩岸在政治對立情況下，以平等協商方式共同制定的一種共同政策，在協議的實施過程中，兩岸是權利義務平等的兩個主體，從這個角度上看，兩岸協議與CEPA具有一定程度上的相似性。同時，兩岸協議在實施過程中將涉及到大陸和臺灣兩個互不統屬的法域，這兩個法域分別實施各自的法律制度，從這個角度上看，兩岸協議與《基本法》又具有一定程度的相似性。因此，我們在構建和完善兩岸協議解釋機制時，應當結合兩岸協議的自身特點和CEPA與《基本法》解釋機制的經驗，提出一套合理的解決方案。具體來說，這一方案對協議解釋權歸屬的安排包括以下三點：

第一，兩岸政治對立的現實決定著兩岸協議的解釋權歸屬只能以協議實施的場域而非協議調整的事務進行劃分。從上文所述《基本法》的解釋機制來看，全國人大常委會和香港特區(qū)法院對《基本法》解釋權歸屬的劃分是以解釋涉及的事務劃分的，前者享有對于中央于特別行政區(qū)關系問題的解釋權，后者則享有職責范圍內事務的解釋權。然而，在當前，兩岸仍處于政治對立狀態(tài)，二者在政治上互不統屬，一方在未獲得對方同意而做出的決策在對方領域內并不產生實際效果。因此，兩岸協議的解釋機制無法采取與《基本法》相類似的權力劃分方式，而只能以解釋協議的場域為標準，劃分出在兩岸各自領域內的解釋權歸屬主體和在兩岸之間的解釋權歸屬主體。

第二，當兩岸協議在兩岸各自域內進行解釋時，其解釋權的分配可以借鑒《基本法》的解釋機制，尊重大陸和臺灣各自域內的現有法律制度，即由兩岸分別行使各自域內的協議解釋權。如上文所述，《基本法》解釋機制的一大特點在于其對大陸和香港兩個不同法域法制特點的包容性，它既能保持大陸以人大常委會為主的立法解釋機制運行的順暢性，也能兼顧香港以法院為主的普通法解釋機制的法律傳統，很好的解決了兩套法律體系在《基本法》解釋上的兼容問題。與《基本法》的情況相類似，大陸和臺灣分屬兩個平行的法域，因此兩岸協議的解釋權歸屬設計必須考慮到這種跨法域性的特點，尊重兩岸兩個法域的各自特點。從這個意義上講，當涉及到兩岸協議在兩岸各自范圍內實施的問題而需要解釋時，可由大陸和臺灣根據各自法律解釋的基本制度確定。需要說明的是，兩岸協議在兩岸各自域內的解釋問題還涉及到協議的適用問題。在大陸，兩岸協議具有直接適用性，因此協議在大陸的解釋制度可以參照與法律類似的立法解釋、行政解釋與司法解釋并存的解釋制度。在臺灣，兩岸協議并不具有直接適用性，其公權力機關所適用的乃是經接受程序后，由兩岸協議轉變而成的其域內法律，因此協議在臺灣的解釋制度與其域內法律的解釋制度完全一致，亦即是說在臺灣并不存在形式意義上對兩岸協議的解釋，而只存在對由兩岸協議轉化而成的法律的解釋。

第三，當兩岸協議在兩岸之間進行解釋時，其解釋權的分配可以借鑒CEPA的解釋機制，即由兩岸以“共識決”方式，采取協商一致方式作出解釋。盡管CEPA的簽署雙方是存在中央與地方隸屬關系的中國中央政府和香港、澳門特區(qū)政府，但二者在CEPA框架下卻是權利義務平等的兩個WTO成員。CEPA采取的共同決策、協商解釋的解釋權歸屬分配方式很好的解決了這種平等主體之間的關系設定問題。正如上文所述，兩岸協議是大陸和臺灣這兩個在政治上互不統屬的主體之間簽署的協議，盡管兩岸協議的雙方在政治地位上并不對等，但在協議的權利義務分配上確是平等的。從這一點來看，兩岸協議在兩岸之間的解釋權歸屬問題的設計可以參考與其相類似的CEPA模式，即共識決策、協商解釋。

（二）兩岸協議解釋沖突協調機制的構建

如上文所言，兩岸協議解釋權的分配應當依照場域原則，區(qū)分兩岸內的解釋權歸屬與兩岸間的解釋權歸屬，由兩岸各自享有其域內的協議解釋權，由兩岸共同享有兩岸間的協議解釋權。依照此種制度安排，在協議解釋機制運行時，有可能出現兩岸各自作成的協議解釋與兩岸共同作成的協議解釋之間、兩岸各自作成的協議解釋之間發(fā)生沖突的情形。這種沖突情形出現的原因主要緣于雙方法律解釋制度的差異。在大陸，我國現行《憲法》將法律的解釋權賦予全國人大常委會，并通過相關法律的規(guī)定，建立了“以全國人大常委會為主導，各機關分工配合的法律解釋體制”①李龍主編：《法理學》，武漢大學出版社2011年版，第278頁。，即全國人大常委會可以做出立法解釋，最高人民法院和最高人民檢察院可以根據審判工作中具體應用法律的問題做出司法解釋的法律解釋制度。這種法律解釋體制表現出較為強烈的立法機關解釋機制的特點，立法機關對法律享有終局解釋權，其做出的法律解釋具有最高法律效力。在臺灣，依其現行“憲法”之規(guī)定：“司法院解釋憲法，并有統一解釋法律及命令之權”①臺灣地區(qū)現行“憲法”第78條。，基于這一規(guī)定，臺灣地區(qū)已經建立起了一套由司法機關主導的法律解釋制度。在臺灣地區(qū)的政治實踐中，“司法院大法官”不僅有權解釋“憲法”和“法律”，行使對一般法律的“違憲審查權”，甚至還出現過對“憲法增修條文”進行“違憲審查”的情形。②2000年3月24日，臺灣地區(qū)“司法院”作成“釋字第499號解釋”，宣告1999年9月15日“國民大會”通過的第五個“憲法增修條文”“違反修憲條文發(fā)生效力之基本規(guī)范……為自由民主憲政秩序所不許”，故而無效。參見“釋字第499號解釋”解釋文。因此，兩岸法律解釋制度表現出較大的差異，這種差異很容易造成兩套法律解釋機制在分別對兩岸協議（或根據兩岸協議制定的相關法律規(guī)范）進行解釋時發(fā)生沖突的情形。為有效解決這種可能出現的協議解釋沖突問題，我們有必要在考慮到沖突發(fā)生原因的前提下，構建一套有序的協議解釋沖突協調機制。

兩岸協議是大陸和臺灣地區(qū)協商制定的一種具有軟法屬性的共同政策，在兩會商談中，海協會與?；鶗砀髯援斁?，通過表達立場、進行博弈和妥協的方式，最終形成能夠為雙方共同接受的共同意志，它對大陸和臺灣均產生事實上的約束力。③參見周葉中、段磊：《論兩岸協議的法理定位》，載《江漢論壇》2014年第8期，第125頁。從這個意義上講，由兩岸通過協商機制形成的具有共識特征的協議解釋依然是兩岸共同意志的體現，因此這種共同解釋的效力自然高于兩岸各自做出的域內協議解釋。具體來說，這種效力上的高低之分可以從以下幾個方面加以解讀：

其一，當兩岸就同一事務各自做出的協議解釋與兩岸共同作出的協議解釋發(fā)生沖突時，應當以后者為準，前者與后者沖突的部分不能對兩岸發(fā)生效力。從上文對協議現有解釋機制的敘述可知，兩岸以協商方式作成的共同解釋實際上也是兩岸共同意志的體現，它以兩岸共同事務為調整對象。因此，當兩岸各自做出的協議解釋與雙方共同做出的協議解釋發(fā)生沖突時，必然意味著兩岸各自意志已經抵觸了雙方共同意志，此時就必須遵循共同意志高于單方意志的原則，確立共同解釋高于單方解釋的基本原則，而與共同解釋沖突的單方解釋不能對兩岸發(fā)生效力。

其二，當兩岸就同一事務各自做出的協議解釋發(fā)生沖突，且這種沖突可能影響兩岸共同利益時，應由兩岸以協商方式就該事項作出共同解釋，并依照共同解釋對雙方各自做出的協議解釋加以修正。大陸和臺灣分屬兩個不同的法域，因此雙方對對方法域內的法律制度應當持尊重態(tài)度，只有當對方法域內的有關規(guī)定影響到兩岸共同利益時，雙方應當以協商方式解決這種單方面的利益影響情形。基于對兩岸兩個法域各自制度的尊重，我們認為，當兩岸就同一事務做出的協議解釋發(fā)生沖突時，并不當然造成雙方做出共同解釋的情況，而只有當這種單方面解釋之間的沖突影響到兩岸共同利益時才構成雙方協商解決機制啟動的條件。同樣基于對兩岸兩個法域各自制度的尊重，當兩岸以協商方式就協議解釋的沖突問題達成共識時，這種共識也應當通過雙方各自域內規(guī)定的修改，實現對兩岸各自域內有關主體的約束。

其三，當兩岸曾就一項協議涉及事務做出過共同解釋之后，對于同一事項，兩岸再各自進行解釋時，應當依據這一已有的共同解釋作出?；趦砂豆餐庵靖哂趦砂秵畏矫嬉庵镜幕驹瓌t，兩岸已就一項協議的有關事務做出過共同解釋，兩岸再就該項事項進行單方面解釋時，自然應當保持與共同解釋的一致，即根據已有共同解釋作出單方解釋。當然，由于兩岸協議本身政策性的特點，此處的“根據”并非意味著兩岸各自做出的協議解釋必須明文體現出這種效力來源的情形，而僅僅意味著兩岸各自做出解釋時應當在實質上考慮到共同解釋的內容及其效力。

（三）兩岸協議解釋機制技術性規(guī)定的完善

正如上文所述，現行兩岸協議解釋機制的制度安排的細致程度和可操作程度依然較低，這使得這套機制難以在實際運行中承擔其應有職責。因此，要讓兩岸協議解釋機制能夠成為一套真正具有可操作性的制度安排，就必須從制度設計的細節(jié)入手，即對這一機制的運行方式加以細化設計。

第一，應按照協議解釋具體情形的差異確定協議解釋的具體方式。兩岸協議的解釋方式，即協議的解釋應采取主動解釋還是被動解釋的問題。這個問題在兩岸間和兩岸內兩個不同的場域內有著不同的實際情況。兩岸協議在兩岸域內的解釋方式亦與法律解釋相類似，故本文不做贅述。然而，協議在兩岸間的解釋方式的設計卻值得進一步探討。從兩岸協議現有的解釋規(guī)定來看，“爭議解決”與“協商解釋”的解釋條款適用以雙方發(fā)生爭議為前提，因而隱含著被動的解釋方式，而以“機構安排”方式規(guī)定的解釋條款則將協議的解釋與發(fā)生爭議相區(qū)別，即無需雙方發(fā)生爭議，相關機構亦可主動解釋協議。就未來兩岸協議解釋機制中協議解釋方式而言，我們認為，可采取主動解釋與被動解釋相結合的方式進行，即依照兩岸事務性協議的實施情況，決定是以主動方式還是被動方式做出解釋。一方面，兩岸協議調整的事項涉及到兩岸關系和平發(fā)展的各個方面，在遇到一些協議實施過程中兩岸可能出現因現實情況發(fā)生重大變化而引起協議需要解釋的情形時，應當允許有權主體為避免問題的出現而做出主動解釋；另一方面，兩岸協議解釋機制的核心作用在于消解兩岸爭端和分歧，這一作用發(fā)揮的前提恰恰在于爭端和分歧的出現，因而大部分情形下的協議解釋自然應是一種被動解釋。從兩岸協議解釋的主體來看，不論是兩岸兩會還是兩岸經濟合作委員會，二者均沒有明確的權力屬性，因而無需像兩岸域內解釋機關一樣，以機關的性質區(qū)分協議解釋的具體方式。因此，兩岸協議解釋方式的設計只需遵循兩岸協議解釋的目的即可，以協議目的實現決定協議解釋的具體方式。

第二，應依照解釋形式的差異分別設計不同的解釋程序。兩岸協議的解釋程序，即協議解釋過程中各項具體制度運行順序的問題。在兩岸域內，協議的解釋程序屬兩岸各自規(guī)定的調整范圍，本文不再贅述，在兩岸間，協議的解釋則需進一步加以探討?，F有的兩岸協議中并未就協議解釋的基本程序做出規(guī)定，各種規(guī)定模式中，僅以“協商”二字對解釋的程序作出最為簡要的描述，顯然過于簡單，并不具備可操作性。我們認為，在未來兩岸協議解釋機制的設計中，協議的解釋應當依主動解釋和被動解釋而設計不同的解釋程序。如上文所言，主動解釋需以具有獨立地位的兩岸共同機構為前提，而被動解釋則可在兩會協商框架下進行。就主動解釋而言，一般應以兩岸共同機構的存在為前提，在該機構運行的過程中，就其所發(fā)現的協議中出現的問題，可以主動進行內部商談，并做出協議解釋。就被動解釋而言，則無需要求共同機構的存在，只需兩岸中一方提出解釋協議的請求，由兩會出面就該請求進行討論，經雙方協商一致后做出有權解釋即可。在兩會就某項具體協議的解釋討論過程中，若遇到涉及兩岸業(yè)務部門具體業(yè)務執(zhí)行問題時，應首先由協議規(guī)定的聯系主體負責就協議解釋問題進行協商，并提出不具拘束力的參考解釋方案，該方案經兩會舉行正式商談通過后，以兩岸協議形式體現，即以協議解釋協議。

第三，應確立以文義解釋為基礎，目的解釋為邊界，歷史解釋為重要參考的協議解釋方法體系。兩岸協議的解釋方法，即在解釋協議的過程中應當遵守哪些解釋規(guī)則，適用哪些方法的問題。法律的解釋方法主要有文義解釋、歷史解釋、目的解釋等幾種，這些基本的解釋方法對于兩岸協議的解釋依然適用。在兩岸協議的解釋中，不同的解釋方法具有不同的制度定位，具體來說，文義解釋應當構成協議解釋的基礎，目的解釋則應成為協議解釋的邊界，而歷史解釋則是協議解釋的重要參考。文義解釋，指依照法文用語之文意及通常使用方式而為解釋，據以確定法律之意義而言。①楊仁壽著：《法學方法論》，中國政法大學出版社2013年版，第139頁。在傳統的法律解釋方法之中，文義解釋構成了典型解釋方法的基礎，法的解釋應以文義解釋開始。因此，就兩岸協議的解釋而言，文義解釋亦應是協議解釋的基礎，任何解釋都不得超越協議文本的“預測的可能性”。目的解釋，系指以法律規(guī)范目的，闡釋法律疑義之方法。②同上書，第172頁。就兩岸協議而言，目的解釋是協議解釋的邊界，任何協議的解釋都不應超越協議的基本目的。③在兩岸協議的解釋中，解釋協議所符合的“目的”可從宏觀和微觀兩個層面加以界定：從宏觀上講，解釋任何一項兩岸協議都應當符合“九二共識”的基本原則，符合有利于推動兩岸關系和平發(fā)展的基本原則。從微觀上講，解釋某項特定的兩岸協議應當符合該項協議簽署時兩岸所欲達到的目標，而協議的基本目標一般均會體現在協議的文本之中。歷史解釋，即在解釋時探求“最能配合立法者的規(guī)定意向或其規(guī)范想法”④[德]卡爾·拉倫茨著：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第207頁。的解釋方法。就兩岸協議而言，歷史解釋應當是解釋兩岸協議的重要參照。回顧兩岸關系發(fā)展的歷史，兩岸關系的演變在很大程度上受到兩岸政治局勢，尤其是臺灣地區(qū)政治局勢變化的影響。在臺灣地區(qū)“政黨輪替”已成常態(tài)的今天，臺灣當局對兩岸協議的態(tài)度可能因執(zhí)政黨的不同而截然不同。故在解釋兩岸協議時，應當注重對協議簽署時相關談判材料的研判，以協議簽訂時雙方的共同意思為重要參考，以免協議的解釋受到變動后的臺灣當局意志的影響。

四、結語

兩岸協議的解釋機制是協議實施機制的一個重要構成部分，完善的解釋機制對于兩岸協議的有效實施具有十分重要的現實意義。然而，目前兩岸均未啟用這一存在于兩岸協議之中的機制。這并非是因為現實中不存在需要這一機制發(fā)揮其作用的情況，而是由于某些思維定式的影響而使兩岸有意無意地忽略了這種機制的現實作用。這種忽略，對于一種制度而言，未嘗不能說是一種遺憾。法律解釋是一種重要的法律技術，而運用法律解釋方法解決現實生活中出現的爭端與分歧是法治思維和法治方式的一種重要體現。黨的十八屆四中全會決定指出，要運用法治方式鞏固和深化兩岸關系和平發(fā)展。⑤《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，載《人民日報》2014年10月29日，第1版。運用法治思維和法治方式解決兩岸關系和平發(fā)展中出現的分歧和爭端是構建不因兩岸領導人的改變而改變，不因兩岸領導人注意力的改變而改變的“法治型”兩岸關系的必然要求。當前，兩岸關系和平發(fā)展的大趨勢沒有改變，但這種大好形勢卻不能掩蓋兩岸關系發(fā)展中可能出現的一些切實存在的問題。兩岸協議解釋機制作為一種以解決兩岸爭端和分歧為主要功能的制度安排，應當在這些問題逐漸浮出水面之際發(fā)揮其應有的作用。

（責任編輯：蘇 婷）

D618

2014-11-10

本文系2014年度中央高?；究蒲袠I(yè)務費專項項目“兩岸協議實施機制研究”（項目編號：2014106010203）的研究成果。

段磊（1989-），男，陜西西安人，武漢大學法學院憲法學與行政法學專業(yè)2013級博士研究生，武漢大學兩岸及港澳法制研究中心研究助理。