公益用地方式探討
——?jiǎng)潛芡恋厥褂脵?quán)的重構(gòu)

況亞軍

(中央財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081)

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公益用地方式探討
——?jiǎng)潛芡恋厥褂脵?quán)的重構(gòu)

況亞軍

(中央財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081)

隨著土地使用權(quán)市場(chǎng)化程度不斷提高，劃撥土地使用權(quán)制度的問(wèn)題日益凸顯，其中國(guó)有財(cái)產(chǎn)的流失,國(guó)有土地閑置、浪費(fèi)等問(wèn)題尤為突出。為完善公益用地制度，應(yīng)引入人役權(quán)制度，將劃撥土地使用權(quán)設(shè)定為人役權(quán)。除此之外，應(yīng)該限制劃撥土地的范圍，將其限制在純粹公益性領(lǐng)域。而對(duì)于現(xiàn)存的劃撥土地使用權(quán)，應(yīng)根據(jù)使用單位、使用事項(xiàng)、取得時(shí)是否支付相關(guān)費(fèi)用等情形進(jìn)行類(lèi)型化處理。

公益用地；劃撥土地使用權(quán)；人役權(quán)

土地是最重要、最基本的不動(dòng)產(chǎn)，其有序、高效利用關(guān)乎國(guó)家的安定和社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。建立一個(gè)土地資源高效利用的土地制度對(duì)于處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期的中國(guó)而言至關(guān)重要。作為社會(huì)主義國(guó)家，我國(guó)《憲法》明確規(guī)定土地屬于國(guó)家、集體所有，這就意味著只有國(guó)家與集體這兩個(gè)公共性的主體才能夠成為土地所有權(quán)人。在此前提下，土地所有權(quán)就失去了在市場(chǎng)上流轉(zhuǎn)的前提與基礎(chǔ)。但是《憲法》又提出我國(guó)應(yīng)發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求一切社會(huì)資源都應(yīng)該進(jìn)入市場(chǎng)，通過(guò)市場(chǎng)的作用使其價(jià)值最大化。這就導(dǎo)致土地的公有制與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)之間存在著沖突，為解決這一沖突，構(gòu)建科學(xué)合理的土地利用制度就顯得十分必要。我國(guó)《物權(quán)法》規(guī)定了建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)等用益物權(quán)以解決土地的利用問(wèn)題。其中，國(guó)有土地的利用主要通過(guò)建設(shè)用地使用權(quán)來(lái)承載。建設(shè)用地使用權(quán)的取得，主要通過(guò)劃撥和出讓兩種方式。但隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，土地利用日益科學(xué)化、精細(xì)化，現(xiàn)行劃撥土地用地使用權(quán)體制弊端凸顯，越來(lái)越不能適應(yīng)房地產(chǎn)發(fā)展的需要。

一、我國(guó)國(guó)有土地利用制度

(一)我國(guó)國(guó)有土地利用制度——建設(shè)用地使用權(quán)

《憲法》第10條第一款、第二款、第四款確立了土地公有制，并在《民法通則》、《物權(quán)法》得到具體體現(xiàn)。我國(guó)土地歸國(guó)家和集體所有，并且土地所有權(quán)不得通過(guò)市場(chǎng)進(jìn)行流通。在土地公有制的框架下，任何私人都不得對(duì)土地享有所有權(quán)。但是土地作為最重要的不動(dòng)產(chǎn)，是人類(lèi)賴(lài)以生存的基礎(chǔ)性資源，人民需要使用土地建造建筑物或構(gòu)筑物以備生產(chǎn)生活之用。為解決土地公有制和私人對(duì)土地使用的需求之間的矛盾，我國(guó)引入用益物權(quán)制度，規(guī)定了土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)等權(quán)利，建立了一套獨(dú)有的土地使用制度。其中，對(duì)國(guó)有土地的利用，主要通過(guò)建設(shè)用地使用權(quán)來(lái)實(shí)現(xiàn)。

1.建設(shè)用地使用權(quán)的概念及其類(lèi)所有權(quán)屬性

所謂建設(shè)用地使用權(quán)，是指自然人、法人或者其他組織依法享有的在國(guó)家或者集體所有的土地上下建造、保有建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施的用益物權(quán)。《物權(quán)法》第135條對(duì)建設(shè)用地使用權(quán)作出了規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)人依法對(duì)國(guó)家所有的土地享有占有、使用、收益的權(quán)利，有權(quán)利用該土地建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施。”從這一規(guī)定不難看出，建設(shè)用地使用權(quán)具有以下特征：權(quán)利客體為國(guó)有或者集體所有土地，權(quán)利內(nèi)容為建造并保有建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施，用途上的特定性，權(quán)利本身的獨(dú)立性,等等。土地使用權(quán)作為一種用益物權(quán)，亦不同于租賃權(quán)等以土地的使用為標(biāo)的的債權(quán)，其具有對(duì)世性、排他性，而且是一種長(zhǎng)期穩(wěn)定的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。建設(shè)用地使用權(quán)這一權(quán)利是國(guó)家為解決土地公有制下私人使用土地問(wèn)題而創(chuàng)造出來(lái)的，是我國(guó)獨(dú)有的一項(xiàng)用益物權(quán)。

筆者認(rèn)為基于建設(shè)用地使用權(quán)的上述特征和性質(zhì)的分析，我國(guó)的國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)實(shí)際上是一種類(lèi)似于所有權(quán)的權(quán)利。建設(shè)用地使用權(quán)人除可以對(duì)土地直接進(jìn)行占有、使用外，還對(duì)該項(xiàng)權(quán)利享有較為充分的處分權(quán)能，有權(quán)將其權(quán)利轉(zhuǎn)讓、出租或者抵押，這與所有權(quán)幾乎無(wú)異。我國(guó)所有制為公有制為主體，對(duì)土地資源構(gòu)成壟斷。但又基于發(fā)展的需要實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，在此前提下，土地作為市場(chǎng)要素必須進(jìn)入市場(chǎng)，唯如此方能實(shí)現(xiàn)土地價(jià)值最大化和社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。綜上，土地壟斷與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)間存在著矛盾，為解決此矛盾，我國(guó)《物權(quán)法》賦予了建設(shè)用地使用權(quán)類(lèi)似所有權(quán)的性質(zhì)。建設(shè)用地使用權(quán)類(lèi)所有權(quán)的屬性在我國(guó)《物權(quán)法》中得到充分體現(xiàn)。一是,第121條規(guī)定了建設(shè)用地使用權(quán)人可以作為土地征收、征用的補(bǔ)償主體，獲得獨(dú)立的補(bǔ)償，這是類(lèi)所有權(quán)化的一般性規(guī)則。依民法法理，唯有物之所有者于所有物被侵奪時(shí)才享有請(qǐng)求補(bǔ)償?shù)臋?quán)利，故而此條規(guī)定的獨(dú)立的補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)體現(xiàn)了建設(shè)用地使用權(quán)的類(lèi)所有權(quán)性。二是，《物權(quán)法》賦予建設(shè)用地使用權(quán)人充分的處分權(quán)能。最為有力的證明是142條規(guī)定房屋添附于建設(shè)用地使用權(quán)，建設(shè)用地使用權(quán)人被推定為地上建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施的所有人，并且可以將建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施與建設(shè)用地使用權(quán)一并處分。三是，無(wú)期限限制，現(xiàn)有的權(quán)利期限的規(guī)定沒(méi)有實(shí)際意義，因?yàn)椤段餀?quán)法》第149條規(guī)定到期自動(dòng)續(xù)期。故而，建設(shè)用地使用權(quán)實(shí)質(zhì)上是一項(xiàng)無(wú)期限的權(quán)利，與所有權(quán)類(lèi)似。

建設(shè)用地使用權(quán)對(duì)于實(shí)行土地公有制的中國(guó)而言意義重大，《物權(quán)法》通過(guò)賦予其類(lèi)似所有權(quán)的屬性，使其在我國(guó)土地制度中占據(jù)的重要地位，比較妥當(dāng)?shù)亟鉀Q了我國(guó)土地公有制與私人用地需求、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)之間的矛盾。

2.出讓建設(shè)用地使用權(quán)與劃撥建設(shè)用地使用權(quán)

根據(jù)我國(guó)《物權(quán)法》規(guī)定的建設(shè)用地使用權(quán)取得方式的不同，可以分為出讓土地使用權(quán)和劃撥土地使用權(quán)兩種類(lèi)型。根據(jù)第137條第一款：“設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)，可以采取出讓或者劃撥等方式?！笨芍^出讓土地使用權(quán)是指通過(guò)出讓方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)，國(guó)家將國(guó)有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)出讓給土地使用者，由土地使用者向國(guó)家支付土地使用權(quán)出讓金。而劃撥土地使用權(quán)是指通過(guò)行政劃撥的方式取得的土地使用權(quán)。根據(jù)《物權(quán)法》第137條、第138條、第141條、第143條的規(guī)定以及《土地管理法》第54條、55條可知，劃撥土地使用權(quán)有以下區(qū)別于出讓土地使用權(quán)的特征: 首先， 它通過(guò)行政劃撥方式取得，而出讓土地使用權(quán)通過(guò)民事行為創(chuàng)設(shè)。其次，劃撥土地使用權(quán)不需要支付出讓金，取得通常是無(wú)償?shù)?。而出讓土地使用?quán)，需要支付土地出讓金，它是有償取得方式。再次，劃撥土地使用權(quán)無(wú)期限，取決于特定目的的實(shí)現(xiàn)。出讓土地使用權(quán)則存在一定期限，在該期限內(nèi)權(quán)利人享有占有、使用、收益權(quán)利。最后，權(quán)利主體不同。劃撥土地使用權(quán)由于用途的特殊性，一般只有特定主體才能取得。出讓土地使用權(quán)向全部社會(huì)主體開(kāi)放，任何單位和個(gè)人均可以通過(guò)招標(biāo)、拍賣(mài)、掛牌等方式取得出讓土地使用權(quán)。出讓土地使用權(quán)具有民法財(cái)產(chǎn)屬性。而劃撥土地使用權(quán)主要是滿(mǎn)足公共利益用途的土地利用情形，所以劃撥土地使用權(quán)理應(yīng)具有不可轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)，具有非財(cái)產(chǎn)性[1]。筆者認(rèn)為上述特征和屬性的差別是由兩種土地使用權(quán)設(shè)定目的不同決定的，出讓土地使用權(quán)是國(guó)家為了解決土地公有制大環(huán)境下私人使用土地的問(wèn)題，以及最大程度地體現(xiàn)土地價(jià)值，提高土地利用效率，實(shí)現(xiàn)土地資源的優(yōu)化配置而設(shè)立的。而劃撥土地使用權(quán)則是國(guó)家為了特定公共利益的需要，劃撥一定土地給相關(guān)單位使用以完成特定公共服務(wù)目標(biāo)。它設(shè)立的目的在于實(shí)現(xiàn)公共服務(wù)，而出讓土地使用權(quán)的目的則在于通過(guò)市場(chǎng)手段實(shí)現(xiàn)土地資源價(jià)值最大化。

(二)我國(guó)公共事業(yè)用地的方式——?jiǎng)潛芡恋厥褂脵?quán)

1.劃撥土地使用權(quán)設(shè)立的必要性與意義

由上文可知，劃撥土地使用權(quán)是建設(shè)用地使用權(quán)的一種。劃撥土地使用權(quán)是指土地使用者對(duì)土地所有人基于公共目的并通過(guò)行政方式劃撥而無(wú)償取得的國(guó)有土地的利用權(quán)[2]?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第22條規(guī)定,“劃撥土地使用權(quán)是土地使用者經(jīng)縣級(jí)以上人民政府依法批準(zhǔn),在繳納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后取得的或者無(wú)償取得的沒(méi)有使用期限限制的國(guó)有土地使用權(quán)”。它是我國(guó)為了解決基于公益目的事項(xiàng)需要使用土地的問(wèn)題而設(shè)定的一項(xiàng)用益物權(quán)。我國(guó)實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，原則上社會(huì)資源都應(yīng)該進(jìn)入市場(chǎng)進(jìn)行流轉(zhuǎn)，實(shí)現(xiàn)價(jià)值最大化。但由于我國(guó)實(shí)行土地公有制，城市土地歸國(guó)家所有，而進(jìn)行公共事業(yè)建設(shè)的義務(wù)也由國(guó)家承擔(dān)，故而國(guó)家出于公共目的而利用其享有所有權(quán)的土地就不需要通過(guò)市場(chǎng)來(lái)獲取，通過(guò)行政劃撥的方式就能高效、經(jīng)濟(jì)地解決這個(gè)問(wèn)題，據(jù)此，劃撥建設(shè)用地使用權(quán)就應(yīng)運(yùn)而生了。

2.劃撥建設(shè)用地使用權(quán)的取得

(1)土地劃撥事項(xiàng)的調(diào)整。《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定了四項(xiàng)劃撥情形，但隨著城鎮(zhèn)化建設(shè)的不斷推進(jìn)，房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展,當(dāng)前又正處于工業(yè)化、城鎮(zhèn)化快速發(fā)展時(shí)期，建設(shè)用地供需矛盾十分突出。而可通過(guò)劃撥取得土地的項(xiàng)目范圍過(guò)大，導(dǎo)致國(guó)有資產(chǎn)流失、國(guó)有土地資源浪費(fèi)等問(wèn)題日益突出。為解決上述問(wèn)題，以及出于對(duì)《物權(quán)法》的嚴(yán)格限制土地劃撥的規(guī)定貫徹與呼應(yīng)，2008年《國(guó)務(wù)院關(guān)于促進(jìn)節(jié)約集約用地的通知》要求深入推進(jìn)土地有償使用制度改革，其中第(十)條規(guī)定除軍事、社會(huì)保障性住房和特殊用地等可以繼續(xù)以劃撥方式取得土地外，對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)辦公和交通、能源、水利等基礎(chǔ)設(shè)施(產(chǎn)業(yè))、城市基礎(chǔ)設(shè)施以及各類(lèi)社會(huì)事業(yè)用地要積極探索實(shí)行有償使用。據(jù)此，國(guó)家機(jī)關(guān)用地也要通過(guò)出讓程序取得，各機(jī)關(guān)之間存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。公益事業(yè)用地方面，廉租房采取劃撥方式取得用地，公租房則視具體情形而定，部分通過(guò)劃撥取得，部分通過(guò)出讓取得。此做法的目的在于凸顯土地價(jià)值，避免土地浪費(fèi)。

嚴(yán)格將劃撥土地使用權(quán)限制在純粹的公共事業(yè)領(lǐng)域，具有十分重要的意義。如前所述，國(guó)家為了實(shí)現(xiàn)特定公共服務(wù)目標(biāo)而使用其享有所有權(quán)土地，使用主體及使用目的的特殊性決定了該種土地使用權(quán)不適合通過(guò)市場(chǎng)取得，劃撥土地使用權(quán)就是基于上述原因而產(chǎn)生的一種特殊的土地使用方式。它存在于市場(chǎng)之外，實(shí)際上是不符合價(jià)值最大化的要求的，所以對(duì)其的適用范圍應(yīng)該嚴(yán)格限制，以防止出現(xiàn)利用劃撥土地盈利、謀私的現(xiàn)象。

(2)有關(guān)取得劃撥土地使用權(quán)取得的有償與無(wú)償之爭(zhēng)。由于劃撥土地使用權(quán)具有極大的公益屬性，故而它是通過(guò)劃撥這一行政行為取得的。關(guān)于劃撥土地使用權(quán)的取得是有償還是無(wú)償，存在著爭(zhēng)議。認(rèn)為有償取得的觀點(diǎn)主要依據(jù)為補(bǔ)償安置費(fèi)用的存在以及實(shí)踐中相關(guān)部門(mén)計(jì)算土地差價(jià)的方式。有學(xué)者從國(guó)土資源部發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)土地資產(chǎn)管理促進(jìn)國(guó)有企業(yè)改革和發(fā)展的若干意見(jiàn)》、《關(guān)于改革土地估價(jià)結(jié)果確認(rèn)和土地資產(chǎn)處置審批辦法的通知》規(guī)定的“考慮劃撥土地使用權(quán)的平均取得和開(kāi)發(fā)投入成本”、“按出讓土地使用權(quán)價(jià)格與劃撥土地價(jià)格差額部分核算出讓金取得上”出發(fā)，得出我國(guó)劃撥土地使用權(quán)的取得是有償?shù)腫3]。無(wú)償論則認(rèn)為，補(bǔ)償、安置等費(fèi)用不是建設(shè)用地使用權(quán)的對(duì)價(jià)，而只是基于原始土地使用人使用土地也并非是無(wú)償?shù)?，土地使用人?shí)際支付了土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用或國(guó)家獲取集體土地使用權(quán)的對(duì)價(jià)。

二、我國(guó)公用土地制度存在的弊端與改革路徑

(一)土地使用權(quán)劃撥制度存廢之爭(zhēng)

隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、房地產(chǎn)業(yè)的繁榮，對(duì)于土地利用的精細(xì)化、高效化的要求日益增加。而劃撥土地使用權(quán)的存在囿于其自身的性質(zhì)不能適應(yīng)上述要求，學(xué)界存在著廢除劃撥土地使用權(quán)與保持劃撥土地使用權(quán)的爭(zhēng)論。

主張廢除的學(xué)者認(rèn)為，劃撥土地使用權(quán)是我國(guó)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期遺留的產(chǎn)物，在那個(gè)時(shí)代獨(dú)有的高度集中計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，土地所有權(quán)與使用權(quán)是不分離的，對(duì)所有國(guó)有土地一律采用劃撥方式進(jìn)行無(wú)償分配。有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)應(yīng)當(dāng)保留劃撥土地使用權(quán)。認(rèn)為通過(guò)土地使用權(quán)的無(wú)償劃撥，可以實(shí)現(xiàn)特定的社會(huì)公共利益。筆者認(rèn)為保留說(shuō)更具合理性，因?yàn)楣嬗玫刂黧w和目的均與私益用地不同，必須要有獨(dú)特的制度來(lái)承載。但是現(xiàn)行劃撥土地使用權(quán)制度存在較多問(wèn)題，需要對(duì)其變革，以適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

(二)改革土地使用權(quán)劃撥制度的理由和途徑

1.改革理由

我國(guó)現(xiàn)行劃撥土地利用中存在較多問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)對(duì)該制度進(jìn)行相應(yīng)變革。

(1)國(guó)有資產(chǎn)流失。劃撥土地使用權(quán)使國(guó)家的土地所有權(quán)名存實(shí)亡。土地使用者的土地使用權(quán)實(shí)質(zhì)上與所有權(quán)無(wú)異，國(guó)有資產(chǎn)流入一些私人利益集團(tuán)的腰包。有學(xué)者進(jìn)一步認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)劃撥土地使用者收取使用費(fèi)，以保護(hù)國(guó)有資產(chǎn)。對(duì)于公益性用地者不收取體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)于公益性事業(yè)的支持，但現(xiàn)行法律對(duì)于經(jīng)營(yíng)性用地者也不收取使用費(fèi)則顯得不妥當(dāng)。沒(méi)有有效保護(hù)國(guó)家作為土地所有者的利益。

(2)國(guó)有土地資源浪費(fèi)。由于使用權(quán)人取得劃撥土地使用權(quán)一般是無(wú)償?shù)模恍枰Ц锻恋厥褂脵?quán)的對(duì)價(jià)。一方面，由于取得時(shí)并未付出代價(jià)，在對(duì)土地進(jìn)行利用時(shí)就不會(huì)珍惜，不會(huì)對(duì)土地進(jìn)行充分而有效的利用，實(shí)現(xiàn)其最大化的價(jià)值。另一方面無(wú)償性使得具備用地資格的單位會(huì)不遺余力地申請(qǐng)用地。由于用地單位往往沒(méi)有科學(xué)合理的規(guī)劃方案和利用計(jì)劃，致使很多劃撥土地出現(xiàn)重復(fù)建設(shè)或者閑置的現(xiàn)象，國(guó)有土地利用效率低下，國(guó)有土地資源不斷被浪費(fèi)。

(3)劃撥土地使用權(quán)不利于建立統(tǒng)一的土地市場(chǎng)。劃撥土地使用權(quán)具有的“無(wú)流動(dòng)性”、“封閉性”等獨(dú)有特征與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的商品流動(dòng)性和開(kāi)放性相矛盾。此外，其產(chǎn)生機(jī)制與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)以及土地市場(chǎng)相背離。產(chǎn)生劃撥土地使用權(quán)的行政劃撥行為由于其具有主觀性、單向性，故而與經(jīng)濟(jì)規(guī)律作用的機(jī)制和土地市場(chǎng)獨(dú)有的運(yùn)行機(jī)制存在齟齬。

(4)無(wú)償收回制度侵犯部分劃撥土地使用權(quán)人利益。如上文所述，首先，劃撥土地使用權(quán)人在取得土地使用權(quán)時(shí)并不都是無(wú)償?shù)?，或多或少付出了一定代價(jià)。對(duì)原土地使用者的拆遷安置、補(bǔ)償?shù)荣M(fèi)用隨著土地利用需求的日益增大、公民權(quán)利意識(shí)的增強(qiáng)而不斷增多。在國(guó)家先行征收集體土地然后再劃撥給土地使用人使用的情形下，取得劃撥土地使用權(quán)付出的代價(jià)更大，與通過(guò)出讓獲得土地使用權(quán)相差不大。其次，劃撥土地使用權(quán)人在利用土地時(shí)往往都支付了一定的土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用。而我國(guó)現(xiàn)行立法卻對(duì)劃撥土地使用權(quán)采取了無(wú)償收回的立法例?！段餀?quán)法》第148條對(duì)于出讓土地使用權(quán)規(guī)定了應(yīng)當(dāng)退還相應(yīng)出讓金，而對(duì)劃撥土地使用權(quán)則僅要求支付土地上房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)的補(bǔ)償費(fèi)用即可。此種做法侵害了劃撥土地使用權(quán)人的利益，其取得土地使用權(quán)時(shí)付出的安置、補(bǔ)償費(fèi)用以及開(kāi)發(fā)費(fèi)用在土地被收回時(shí)得不到補(bǔ)償。這也會(huì)導(dǎo)致劃撥土地使用權(quán)人在對(duì)土地進(jìn)行開(kāi)發(fā)利用時(shí)會(huì)過(guò)于小心謹(jǐn)慎，會(huì)減低用地者開(kāi)發(fā)土地的積極性。

(5)流轉(zhuǎn)問(wèn)題。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，原有劃撥土地使用權(quán)人若要轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，首先必須進(jìn)入土地一級(jí)市場(chǎng)轉(zhuǎn)變?yōu)槌鲎屚恋厥褂脵?quán)，然后才能進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。在這個(gè)過(guò)程中，由于轉(zhuǎn)為出讓方式轉(zhuǎn)讓并未經(jīng)過(guò)招標(biāo)、拍賣(mài)、掛牌的程序，價(jià)格方面人為因素較強(qiáng)。給予地方政府的權(quán)力過(guò)大，國(guó)家土地使用權(quán)變相流失，國(guó)家財(cái)產(chǎn)流入個(gè)人口袋。

2.變革途徑

由于現(xiàn)行劃撥土地使用制度存在著上述問(wèn)題，筆者建議根據(jù)現(xiàn)存的劃撥土地使用權(quán)的不同特征對(duì)其進(jìn)行類(lèi)型化處理，逐漸消滅歷史上遺留下來(lái)的劃撥土地使用權(quán)，最終建立清晰可分的兩類(lèi)土地使用權(quán)——用于商業(yè)或私益目的的、可流轉(zhuǎn)的出讓土地使用權(quán)和用于公益或公共利益目的的、不可流轉(zhuǎn)的劃撥土地使用權(quán)。

(1)城市私宅用地。此類(lèi)型用地原為私人土地，后國(guó)家以劃撥方式使其取得使用權(quán)。要求此類(lèi)型土地使用權(quán)在轉(zhuǎn)讓時(shí)補(bǔ)交出讓金不妥。因?yàn)闄?quán)利人是基于自己原有的所有權(quán)而取得的土地使用權(quán)，要求其轉(zhuǎn)讓時(shí)補(bǔ)繳出讓金對(duì)其明顯不利，也沒(méi)有法律依據(jù)。筆者認(rèn)為先將此類(lèi)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)換成普通的有期限的出讓土地使用權(quán)，并且政府對(duì)其給予相應(yīng)補(bǔ)償。轉(zhuǎn)換完成后，由土地使用權(quán)人按出讓土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓程序進(jìn)行出讓。此做法不僅有利于解決土地國(guó)有化時(shí)遺留下來(lái)的原城市私宅土地使用權(quán)的法律地位問(wèn)題，也有利于其自由流轉(zhuǎn)，促進(jìn)土地資源市場(chǎng)化，有利于土地價(jià)值最大化。

(2)土地征收中的房屋調(diào)換。在因公共利益需要對(duì)國(guó)有土地進(jìn)行征收的過(guò)程中，國(guó)務(wù)院規(guī)定也可以通過(guò)產(chǎn)權(quán)調(diào)換的方式進(jìn)行補(bǔ)償。原則上應(yīng)補(bǔ)為商品房，若補(bǔ)償?shù)氖墙?jīng)濟(jì)適用房，則應(yīng)先將經(jīng)濟(jì)適用房改為商品房，再調(diào)換。因?yàn)檎魇者^(guò)程中，被征收者是受損方，他們已經(jīng)為公共利益而做出了犧牲，國(guó)家應(yīng)盡力補(bǔ)償，不能讓他們?cè)谘a(bǔ)償環(huán)節(jié)再受到損失。

(3)國(guó)有企業(yè)遺留的劃撥土地使用權(quán)。國(guó)有企業(yè)在破產(chǎn)、解散后，筆者認(rèn)為將其劃撥土地使用權(quán)作為企業(yè)財(cái)產(chǎn)處理不妥當(dāng)，應(yīng)從企業(yè)資產(chǎn)中剝離。因?yàn)?，企業(yè)取得土地使用權(quán)時(shí)并未支付相應(yīng)對(duì)價(jià)，當(dāng)然不能通過(guò)處分該權(quán)利而獲利。將其作為企業(yè)財(cái)產(chǎn)不利于土地資源最大化利用，也容易導(dǎo)致國(guó)有資產(chǎn)的流失。而由政府進(jìn)行土地用途改變，整理土地，并且通過(guò)招標(biāo)、拍賣(mài)、掛牌的方式進(jìn)行出讓?zhuān)^為合理。

(4)純粹公益性目的用地。純粹公益性目的用地，如軍事用地、社會(huì)保障住房用地等不適宜出讓方式取得，只能通過(guò)劃撥。引入人役權(quán)制度最為妥當(dāng)，土地使用權(quán)只能附隨于基于特定目的而設(shè)立或任命的特定單位、特定的人員。一旦設(shè)立目的不存在了，則依法收回，再通過(guò)招標(biāo)、拍賣(mài)、掛牌的方式進(jìn)行出讓。對(duì)此，下文將重點(diǎn)論述。

綜上，將劃撥土地使用權(quán)進(jìn)行類(lèi)型化處理，能夠充分保證國(guó)家所有權(quán)不被私分，通過(guò)與招拍掛聯(lián)系起來(lái)，充分保障私人利益。

三、劃撥土地使用權(quán)應(yīng)為人役權(quán)的合理性探究

(一)人役權(quán)概述

人役權(quán)是為了特定人的利益而利用他人所有之物的權(quán)利,即以他人之物供自己使用和收益的權(quán)利。它是用益物權(quán)的一種，與地役權(quán)等其他用益物權(quán)一樣是附加于所有權(quán)之上的負(fù)擔(dān),限制著所有權(quán)人對(duì)自己權(quán)利的行使。它們都是由所有人以外的其他人享有的部分所有權(quán),是與供役物“相關(guān)”的物權(quán)，并且具有對(duì)世效力。人役權(quán)授予某個(gè)人或者某個(gè)單位,而至于他對(duì)某該物是否享有所有權(quán)在所不問(wèn)，此權(quán)利歸他個(gè)人享有,并且是不可轉(zhuǎn)讓的。由此可見(jiàn),人役權(quán)是一種具有高度人身屬性的用益物權(quán)。它有如下特征:一是暫時(shí)性或曰期限性,以期限屆滿(mǎn)或者以權(quán)利人的終身為限。二是無(wú)償性或無(wú)對(duì)價(jià)性。人役權(quán)一般為具有某種恩情關(guān)系或人身依附關(guān)系的人之間設(shè)定的物的利用關(guān)系，取得時(shí)不需要支付對(duì)價(jià)。三是不可轉(zhuǎn)讓性。僅為該特定人本人所享有，不得讓與他人或者繼承。人役權(quán)是為特定人之利益而設(shè)定,若許可人役權(quán)人將該項(xiàng)權(quán)利隨意轉(zhuǎn)讓給他人,則與人役權(quán)之本質(zhì)不相符[4]。綜上可知，人役權(quán)為在尊重權(quán)利物的所有人所有權(quán)的基礎(chǔ)上，以不損害特定物本質(zhì)的方式，對(duì)他人的特定物加以概括利用的權(quán)利。它所解決的問(wèn)題，一方面對(duì)特定物享有所有權(quán)的人在一定期限內(nèi)不需要或者不能夠充分有效地利用該物但又不愿意轉(zhuǎn)讓所有權(quán)，而另一方自己沒(méi)有特定物但是卻急需使用特定物以滿(mǎn)足自己的生產(chǎn)生活需要。

(二)用人役權(quán)制度解決我國(guó)的公益用地問(wèn)題

如前所述，純粹公益性的用地不宜通過(guò)出讓方式取得，現(xiàn)行的劃撥土地使用權(quán)制度也存在諸多弊端。綜合我國(guó)土地制度和人役權(quán)的特征，將劃撥土地使用權(quán)設(shè)定為人役權(quán)，這不失為解決我國(guó)公益用地問(wèn)題的一種絕佳選擇。具體而言，將劃撥土地使用權(quán)從建設(shè)用地使用權(quán)中分離出來(lái)，將劃撥土地使用權(quán)設(shè)定為人役權(quán)，強(qiáng)調(diào)其期限性和不可轉(zhuǎn)讓性，使其服務(wù)于特定公法人(如軍事單位用地)和特定目的的私法人(如保障用房開(kāi)發(fā)公司等公益目的用地單位)，為法人服務(wù)，從屬于特定人格，不得轉(zhuǎn)讓。

首先，劃撥土地使用權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)本質(zhì)和特征不符。建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立的根本目的在于解決土地公有制情形下私人使用土地的問(wèn)題，而出于純粹的公共利益需要使用土地不屬于私人使用土地的范疇，國(guó)家為承擔(dān)公共服務(wù)的義務(wù)而使用土地，應(yīng)跟為部分團(tuán)體或者私人利益使用土地區(qū)別開(kāi)來(lái)。劃撥土地使用權(quán)與《物權(quán)法》規(guī)定的建設(shè)用地使用權(quán)存在較大區(qū)別：其一,建設(shè)用地使用權(quán)有使用期限，而劃撥土地使用權(quán)無(wú)明確使用期限。其二,建設(shè)用地使用權(quán)能夠自由流轉(zhuǎn)，劃撥土地使用權(quán)不能夠自由流轉(zhuǎn)。其三,性質(zhì)上也存在差異。如前所述，劃撥土地使用權(quán)是國(guó)家為承擔(dān)其公共服務(wù)的建設(shè)義務(wù)使用土地而設(shè)立的，不宜由市場(chǎng)來(lái)調(diào)整。而建設(shè)用地使用權(quán)則旨在解決私人為其生產(chǎn)、生活需要而利用土地這一問(wèn)題出現(xiàn)的，基于土地資源價(jià)值最大化的需要，它必須經(jīng)市場(chǎng)調(diào)整。由于我國(guó)《物權(quán)法》仍把劃撥土地使用權(quán)當(dāng)作建設(shè)用地使用權(quán)來(lái)調(diào)整，導(dǎo)致問(wèn)題重重，其中最突出的問(wèn)題在于:劃撥土地劃撥完畢，被單位當(dāng)作擁有所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)享有，規(guī)避招標(biāo)、拍賣(mài)、掛牌，在國(guó)有企業(yè)改制的過(guò)程中，土地幾乎被無(wú)對(duì)價(jià)取得?？傊?，把劃撥土地使用權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)區(qū)別對(duì)待對(duì)避免國(guó)有資產(chǎn)流失和土地資源最大化利用都大有裨益。

其次，人役權(quán)的期限性，即以權(quán)利人終身為限的特征，有利于解決特定目的完成后土地使用權(quán)的歸屬問(wèn)題。國(guó)家為特定公共目的的需要而設(shè)立特定單位，交付一定土地給其使用以承擔(dān)某項(xiàng)公共服務(wù)的職能，如設(shè)立某軍事基地進(jìn)行國(guó)防研究或操練士兵。當(dāng)特定任務(wù)完成后，該單位解散，土地使用權(quán)從其財(cái)產(chǎn)中獨(dú)立出來(lái)不參與清算，而由國(guó)家收回。此種處理方式，不會(huì)出現(xiàn)劃撥完畢后被單位當(dāng)作擁有所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)享有、國(guó)有財(cái)產(chǎn)間接流失的不良后果。同時(shí)，也使得用地單位在進(jìn)行開(kāi)發(fā)時(shí)能夠有計(jì)劃地進(jìn)行，避免資源浪費(fèi)。此外，在存在土地的使用期限的情況下，將劃撥土地使用權(quán)設(shè)定為人役權(quán),使權(quán)利人能夠放心大膽地進(jìn)行開(kāi)發(fā)與利用，有利于土地價(jià)值的最大化，對(duì)解決我國(guó)用地緊張問(wèn)題大有裨益。

再次，不可轉(zhuǎn)讓性能夠有效避免土地資源直接或者變相流失。如上文所述，取得以及保有均無(wú)償而又允許其轉(zhuǎn)讓?zhuān)瑢?dǎo)致土地使用權(quán)實(shí)質(zhì)上與所有權(quán)無(wú)太大差別，土地資源這一國(guó)有資產(chǎn)被私人利益集團(tuán)所侵吞。故而將劃撥土地使用權(quán)設(shè)定為人役權(quán)，從而不允許轉(zhuǎn)讓是必然選擇。據(jù)此，不僅不用擔(dān)心土地資源被私分，同時(shí)也有利于規(guī)范我國(guó)的土地利用體制，即通過(guò)市場(chǎng)方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)可進(jìn)入市場(chǎng)自由流轉(zhuǎn)，而劃撥土地使用權(quán)不允許流轉(zhuǎn)。在此體制下，土地資源能夠得到最大化利用。

[1]高富平.建設(shè)用地使用權(quán)類(lèi)型化研究——《物權(quán)法》建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)范之完善[J].北方法學(xué),2012,(2).

[2]劉俊.劃撥土地使用權(quán)的法律問(wèn)題研究[J].江西社會(huì)科學(xué),2007,(1).

[3]包俊.論我國(guó)經(jīng)營(yíng)性劃撥土地使用權(quán)制度之改造[J].南京師范大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2007,(6).

[4]溫世揚(yáng),廖煥國(guó).人役權(quán)制度與中國(guó)物權(quán)法[J].時(shí)代法學(xué),2004,(5).

[責(zé)任編輯:劉曉慧]

2015-08-10

況亞軍(1990-)，男，江西宜春人，2013級(jí)民商法學(xué)專(zhuān)業(yè)碩士研究生。

D912.3

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1008-7966(2015)06-0084-04