孫 銳

(國家檢察官學(xué)院，北京 102206)

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論非法證據(jù)排除中的價值平衡

孫 銳

(國家檢察官學(xué)院，北京 102206)

刑事訴訟是一種特殊的社會沖突解決方式，需要在依靠國家權(quán)力懲罰犯罪與防范國家權(quán)力濫用之間保持平衡。對非法證據(jù)排除規(guī)則的設(shè)置或理解需考慮各國的具體情況，包括多方面的因素，以實現(xiàn)相關(guān)價值的平衡。過于嚴(yán)苛，可能會過于損害懲罰犯罪之價值的實現(xiàn)，過于寬松又可能導(dǎo)致該規(guī)則形如虛設(shè)，實現(xiàn)不了防范國家權(quán)力濫用的價值。因此，對非法證據(jù)排除范圍的正確理解與把握需從價值平衡的角度入手。

非法證據(jù)排除；價值平衡；毒樹之果；重復(fù)供述

一、刑事訴訟中的價值平衡

刑事訴訟首先是一種訴訟。很多學(xué)者在解釋“刑事訴訟是什么”前，都先對“訴訟是什么”的問題作出了解釋，如，“訴訟就是原告對被告提出告訴，由裁判機(jī)關(guān)解決雙方的爭議”[1]。 “從社會學(xué)的角度看，‘訴訟’概念代表的是一種解決社會沖突的法律機(jī)制，是國家司法機(jī)關(guān)在當(dāng)事人和其他訴訟參與人的參加下，依照法定程序解決成為案件的訴訟沖突的活動?！盵2]等等。雖然表述各不相同，但從實質(zhì)上看，“訴訟是一種社會沖突的解決方式”已基本成為學(xué)界共識。那么，刑事訴訟作為訴訟中的一種，它究竟是解決何種社會沖突的呢？

筆者認(rèn)為，刑事訴訟實際上是要解決這樣一種社會沖突：一方面，我們要依靠、運(yùn)用國家權(quán)力來控制犯罪、懲罰犯罪，以盡可能地保障全體社會成員，也即每一個不特定的人都不受犯罪的侵害；另一方面，我們又要防范國家權(quán)力的濫用，以盡可能地保障每個人都不受國家權(quán)力濫用的侵害。表面上看，刑事訴訟中國家權(quán)力的濫用侵害的主要是犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利，但是犯罪嫌疑人、被告人也是社會全體成員中的一分子，從理論上講，任何不特定的社會成員都有可能成為犯罪嫌疑人或被告人，因此如果縱容國家對犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的侵犯，實際上等于是將社會全體成員都置于了可能遭受國家無端懷疑和任意侵犯的危險之中，因此防范國家權(quán)力的濫用，也是對每一個不特定的社會成員，或者說是全體社會成員權(quán)利的保障[3]。

要解決這樣的社會沖突，實際上就是要平衡兩方面的價值：一方面是要懲罰犯罪，以保障每一個不特定的社會成員都不受犯罪的侵害；另一方面是要防范國家權(quán)力濫用，以保障每一個不特定的社會成員都不受國家權(quán)力濫用的侵害。從整個刑事訴訟制度而言，要實現(xiàn)這兩方面的價值平衡，只有通過控辯平等對抗、裁判者中立的訴訟構(gòu)造以及一系列與之相應(yīng)的訴訟規(guī)則來實現(xiàn)。其中，控方主要負(fù)責(zé)依靠和運(yùn)用國家權(quán)力以懲罰和控制犯罪，從而盡可能地保障人們不受犯罪的侵害，辯方主要負(fù)責(zé)防范國家權(quán)力濫用，從而保障人們不受國家權(quán)力濫用的侵害，二者都是為了保障“每一個”同時也是“所有”社會成員的權(quán)益，因此是完全平等的，并無高下之分或正義與非正義之分，裁判者則只有在控辯雙方之間保持中立，才能最為妥善地解決這一沖突，也即最大限度地保障每個人既不受犯罪的侵害，也不受國家權(quán)力濫用的侵害。

二、非法證據(jù)排除中的價值平衡

在非法證據(jù)排除規(guī)則的確立與運(yùn)用中，同樣要兼顧上述兩方面的價值：一方面，如果對非法證據(jù)排除規(guī)則設(shè)置或把握得過于嚴(yán)苛，可能會過于體現(xiàn)懲罰犯罪之價值的實現(xiàn)；另一方面，如果對非法證據(jù)排除規(guī)則設(shè)置或把握得過于寬松，又可能導(dǎo)致該規(guī)則形如虛設(shè)，實現(xiàn)不了防范國家權(quán)力濫用的價值。而究竟應(yīng)如何設(shè)置和把握才是妥當(dāng)?shù)?，則需要考慮各國的具體情況，包括偵查人員的取證水平、社會治安狀況、人權(quán)發(fā)展水平、民眾接受程度等多方面的因素。

具體而言，一方面，如果非法證據(jù)的排除范圍過大，將會導(dǎo)致大量的證據(jù)因警察取證的瑕疵而被排除，從而導(dǎo)致過多的犯罪分子逍遙法外，這一后果在警察取證水平較低、違法取證現(xiàn)象普遍的情況下尤為嚴(yán)峻。例如，在一個人權(quán)保障水平較低的國家，如果規(guī)定只要警察違背告知義務(wù)，所取得的供述就須排除，將可能導(dǎo)致大量犯罪分子因警察違背告知義務(wù)、相關(guān)證據(jù)被排除而不能被定罪。此舉雖然可以敦促警察履行告知義務(wù)，但若所付出的代價未免過大。另一方面，如果非法證據(jù)的排除范圍過窄，又會導(dǎo)致非法證據(jù)排除規(guī)則淪為虛設(shè)。例如，如果只有刑訊逼供致人重傷或死亡，所取得的供述才被排除，那么非法證據(jù)排除規(guī)則就很難真正起到抑制違法偵查的作用。因此，對非法證據(jù)排除的范圍究竟應(yīng)如何設(shè)定和把握，這實際上是一個價值平衡的問題，需要結(jié)合各國不同時期的具體國情權(quán)衡利弊，慎重選擇。

以美國為例，上世紀(jì)六七十年代，美國的種族矛盾是社會的主要矛盾，白人警察通過非法取證侵犯少數(shù)族裔的現(xiàn)象非常普遍，為了抑制這種現(xiàn)象、緩解尖銳的種族矛盾，美國逐漸確立起了非常嚴(yán)苛的非法證據(jù)排除規(guī)則，非法證據(jù)的排除范圍非常廣泛。但到了80年代，美國的種族矛盾有所緩解，而社會治安狀況不斷惡化，懲罰犯罪與保障人權(quán)之間的平衡在新的社會形勢下被打破，于是，其又通過判例肯認(rèn)了一系列非法證據(jù)排除規(guī)則的例外情形，以防止刑事訴訟懲罰犯罪的價值被過分抑制，實現(xiàn)懲罰犯罪與保障人權(quán)之間新的平衡。

考慮到當(dāng)前我國警察普遍的取證水平和民眾的一般接受程度，我們認(rèn)為，雖然與西方發(fā)達(dá)國家相比，我國當(dāng)前的刑事訴訟法及司法解釋所確定的非法證據(jù)的排除范圍還比較窄，但卻是基本符合我國國情的。未來可以隨著人權(quán)保障事業(yè)的推進(jìn)、警察取證水平的普遍提高及民眾法觀念、法感情的變化，逐步擴(kuò)大非法證據(jù)的排除范圍。

三、價值平衡視角下對非法證據(jù)排除范圍的理解

根據(jù)我國目前相關(guān)法律和司法解釋的規(guī)定，并考慮到非法證據(jù)排除所涉及的價值平衡問題，對我國當(dāng)前非法證據(jù)的排除范圍可作如下理解和把握。

(一)非法言辭證據(jù)的排除范圍

修改后的《刑事訴訟法》第54條第一款規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除?！标P(guān)于這一規(guī)定，在如下幾方面的理解和把握中應(yīng)注意價值平衡的問題。

其一，“刑訊逼供等非法方法”是否包括“威脅、引誘、欺騙”？“暴力、威脅等非法方法”是否包括“引誘、欺騙”？

修改前的刑訴法并未規(guī)定非法證據(jù)排除規(guī)則，但是，原《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規(guī)定了：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)。”原《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第265條第一款也作了類似規(guī)定。與這兩個舊的司法解釋相比，新刑訴法對非法證據(jù)排除范圍的規(guī)定有兩點(diǎn)不同:一是對非法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和證人證言、被害人陳述的排除范圍予以了不同的規(guī)定；二是在應(yīng)導(dǎo)致犯罪嫌疑人、被告人供述被排除的非法取證方法中沒有再明確列出“威脅、引誘、欺騙”的方式，在應(yīng)導(dǎo)致證人證言、被害人陳述被排除的非法取證方法中沒有再明確列出“引誘、欺騙”的方式。這說明了兩點(diǎn)問題：第一，新刑訴法為非法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和證人證言、被害人陳述所確立的排除標(biāo)準(zhǔn)是不一樣的。后者的排除范圍顯然比前者更大，對違法程度的要求更低。這主要有兩方面的原因：一是反映了立法對證人和被害人的保護(hù)顯然比對犯罪嫌疑人的保護(hù)更為周全；二是由于“威脅等”非法方法在訊問中比在詢問中更為普遍，如果要一概排除，會導(dǎo)致排除的范圍過大，給追訴犯罪造成過分的不利影響。第二，新刑訴法對非法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和證人證言、被害人陳述的排除范圍予以了明確的限定，通過在此范圍之外的其他非法取證方法所取得的相關(guān)證據(jù)并不會因取證手段違法而喪失證據(jù)資格，如果綜合全案證據(jù)，可以肯定其內(nèi)容的可靠性，雖其為違法取得，亦可作為裁判根據(jù)。

那么，通過這些沒有被明確列出的非法取證方法所取得的證據(jù)是否應(yīng)當(dāng)被排除呢？其關(guān)鍵就在于這些方法是否屬于“刑訊逼供等非法方法”。

對此，高檢《規(guī)則》第65條第二、三款規(guī)定：“刑訊逼供是指使用肉刑或者變相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行為。其他非法方法是指違法程度和對犯罪嫌疑人的強(qiáng)迫程度與刑訊逼供或者暴力、威脅相當(dāng)而迫使其違背意愿供述的方法?！边@一規(guī)定存在兩個問題：第一，該條規(guī)定顯然意在對《刑事訴訟法》第54條的相應(yīng)規(guī)定予以進(jìn)一步的解釋，但是《刑事訴訟法》第54條中卻并沒有“其他非法方法”的表述；第二，《刑事訴訟法》第54條規(guī)定中的“刑訊逼供等”和“暴力、威脅等”是分別對應(yīng)于不同對象的，不存在“或者”的關(guān)系。相比之下，高法《解釋》第95條第一款的規(guī)定更科學(xué)些，該款規(guī)定：“使用肉刑或者變相肉刑，或者采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑事訴訟法第54條規(guī)定的‘刑訊逼供等非法方法’?！?/p>

綜上，通過“威脅、引誘、欺騙等非法方法”取得的犯罪嫌疑人、被告人供述是否應(yīng)被排除，應(yīng)取決于這些方法是否使犯罪嫌疑人、被告人在肉體上或者精神上遭受了劇烈疼痛或者痛苦*如果通過這些方式所取得的證據(jù)是虛假的，當(dāng)然也要予以排除，但這屬于虛假證據(jù)的排除，其與非法證據(jù)排除是有質(zhì)的區(qū)別的。后者是因取證手段非法而剝奪相應(yīng)證據(jù)的證據(jù)資格，不考慮其內(nèi)容真實與否，即便其內(nèi)容真實也要排除；前者是先肯認(rèn)某證據(jù)的證據(jù)資格，再審查其真實性，如虛假則予以排除，如真實則不予排除。。至于何為“暴力、威脅等非法方法”，高法《解釋》未作出進(jìn)一步的詳細(xì)解釋。但從其對“刑訊逼供等”的嚴(yán)格解釋來看，可以推知對“暴力、威脅等非法方法”的理解也不能過于寬泛。

其二，如何理解和把握“凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法”？

2013年年底，最高人民法院出臺《最高人民法院關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯案工作機(jī)制的意見》(以下簡稱高法《意見》)，該《意見》第8條第一款進(jìn)一步規(guī)定：“采用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集的被告人供述，應(yīng)當(dāng)排除?！惫P者認(rèn)為，對此條規(guī)定應(yīng)結(jié)合高法《解釋》第95條第一款的規(guī)定綜合判斷，即“凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法”也應(yīng)達(dá)到“使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦”的程度才會導(dǎo)致所獲供述被排除，而不是說通過任何程度的“凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法”所取得的供述都要一概予以排除。

其三， 還有一些非法取證的方法，根據(jù)高法《解釋》第95條第一款的規(guī)定明顯不屬于“刑訊逼供等非法方法”，但是根據(jù)高法《解釋》中的其他規(guī)定和《意見》中的相關(guān)規(guī)定，通過這些非法方法取得的供述也應(yīng)被予以排除，對此應(yīng)如何理解和把握？

例如，高法《解釋》第81條規(guī)定：“被告人供述具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù)：訊問筆錄沒有經(jīng)被告人核對確認(rèn)的；訊問聾、啞人，應(yīng)當(dāng)提供通曉聾、啞手勢的人員而未提供的；訊問不通曉當(dāng)?shù)赝ㄓ谜Z言、文字的被告人，應(yīng)當(dāng)提供翻譯人員而未提供的?！备叻ā兑庖姟返?條第二款規(guī)定：“除情況緊急必須現(xiàn)場訊問以外，在規(guī)定的辦案場所外訊問取得的供述，未依法對訊問進(jìn)行全程錄音錄像取得的供述……應(yīng)當(dāng)排除。”筆者認(rèn)為，這些規(guī)定顯然突破了刑訴法的規(guī)定，擴(kuò)展了非法供述的法定排除范圍，但正如前文所述，隨著我國人權(quán)保障水平的提高、警察取證水平的提高和公民法觀念的變化，應(yīng)當(dāng)逐步擴(kuò)大非法證據(jù)的排除范圍，而這些解釋和意見的規(guī)定正是這種變化與調(diào)適的體現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)加以遵守。

其四，辯方通過暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，是否屬于排除范圍？

證人證言、被害人陳述既有可能是由控方收集的，也有可能是由辯方收集的。對控方通過暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，當(dāng)然應(yīng)由公訴人就該證據(jù)的合法性承擔(dān)證明責(zé)任，也即由公訴人證明不存在暴力、威脅等非法取證的情形。如果公訴人不能證明，那么該確認(rèn)或疑為控方通過暴力、威脅手段取得的證人證言、被害人陳述即應(yīng)被予以排除。

但是，對辯方證據(jù)的排除卻并非非法證據(jù)排除制度的本義。正如刑訊逼供取得的供述有可能是真實的，辯方通過暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述也有可能是真實的。非法證據(jù)排除制度的功能與價值主要在于抑制違法偵查以保障個人權(quán)利不受國家權(quán)力濫用的侵害和維護(hù)司法的純潔性，因此才寧可舍棄可能是真實的證據(jù)也在所不惜。而對僅僅是通過個人的暴力、威脅等非法手段所取得的內(nèi)容可能真實的證人證言、被害人陳述，則不應(yīng)付出此等代價。如果僅因辯方實施了違法取證的行為，就將能夠證明被告人無罪或罪輕的真實證據(jù)予以排除，從而導(dǎo)致實際上無罪的人被定罪，這顯然是不合理的。辯方的違法取證行為與被告人涉嫌犯罪的行為是相互獨(dú)立的，即使該違法取證行為本身涉嫌犯罪，亦應(yīng)另行單獨(dú)評價。因此，對確認(rèn)或疑為辯方通過暴力、威脅等非法手段收集到的證人證言、被害人陳述，不能直接否定其證據(jù)資格，而應(yīng)對其內(nèi)容的可靠性予以進(jìn)一步的審查，如果其內(nèi)容的可靠性并未受取證手段的影響，應(yīng)當(dāng)可以作為認(rèn)定被告人無罪、罪輕的證據(jù)。

(二)非法實物證據(jù)的排除范圍

修改后的《刑事訴訟法》第54條第一款規(guī)定：“……收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除?！痹摋l規(guī)定實際上為非法物證、書證的排除規(guī)定了兩個條件：第一，可能嚴(yán)重影響司法公正；第二，不能補(bǔ)正或者作出合理解釋。也即只有滿足了這兩個條件，才會導(dǎo)致非法取得的實物證據(jù)被排除，因此其實質(zhì)上是以不排除為原則，以排除為例外的。

對于非法取得的實物證據(jù)，除美國采取了較為嚴(yán)格的強(qiáng)制排除的立場外，各國一般都采取了較為寬松的裁量排除的立場。例如，根據(jù)英國《警察與刑事證據(jù)法》的規(guī)定，對于是或者可能是警察通過壓迫手段或者是通過其他在當(dāng)時的情況下可能導(dǎo)致供述不可靠的語言或行為所取得的供述，一律要予以排除；而對于通過其他非法手段所取得的證據(jù)(包括實物證據(jù))，則由法官予以裁量，只有當(dāng)法官考慮到包括收集證據(jù)在內(nèi)的所有情況，從而認(rèn)為檢察官據(jù)以作出指控的證據(jù)會對程序公正性造成不利的影響時，才予以排除。德國對非法取得的實物證據(jù)是否應(yīng)予排除未作明確規(guī)定，實際上也是由法官裁量決定。

各國在實物證據(jù)的排除方面均采較為寬松的立場正是出于價值平衡的考慮。與言詞證據(jù)相比，物證、書證有以下兩方面的特點(diǎn)：一方面，物證、書證客觀性較強(qiáng)，其真實性受取證手段的影響較小，而一旦排除便無法重新取得，會給案件事實的認(rèn)定造成嚴(yán)重的、無法挽回的影響；另一方面，獲取物證、書證的非法手段與刑訊逼供等獲取言詞證據(jù)的非法手段相比，對個人權(quán)利的侵害一般相對較小。也就是說，排除非法實物證據(jù)的代價過大，而不排除的代價則相對較小，因此各國對非法實物證據(jù)的排除一般都采較為寬松的立場，我國亦不例外。

值得指出的是，“……可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋”的表述容易導(dǎo)致這樣的理解：收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，才需要予以補(bǔ)正或者作出合理解釋，不會嚴(yán)重影響司法公正的，就不需要予以補(bǔ)正或作出合理解釋。筆者認(rèn)為，這種理解不符合程序正義的要求，不利于偵查人員取證水平的整體提升。因此，對于收集物證、書證不符合法定程序的，無論其嚴(yán)重程度，都應(yīng)首先一律要求予以補(bǔ)正或作出合理解釋，這也可在一定程度上起到抑制違法取證的效果。對不能補(bǔ)正或作出合理解釋的，再進(jìn)一步判斷其是否“可能嚴(yán)重影響司法公正”，從而決定是否應(yīng)予排除。根據(jù)高法《解釋》第95條第二款的規(guī)定，“認(rèn)定‘可能嚴(yán)重影響司法公正’，應(yīng)當(dāng)綜合考慮收集物證、書證違反法定程序以及所造成后果的嚴(yán)重程度等情況?！笔聦嵣希欠瘛翱赡車?yán)重影響司法公正”往往要結(jié)合補(bǔ)正或解釋的具體情況才能作出判斷。

(三)毒樹之果及重復(fù)供述的排除范圍

毒樹之果這個概念產(chǎn)生于美國，既指由非法行為間接產(chǎn)生的證據(jù)，也指以非法口供或非法取得的實物證據(jù)為線索而得到的其他證據(jù)[4]。所謂重復(fù)供述，是指訊問人員通過非法訊問行為獲取了犯罪嫌疑人的供述后又通過合法行為獲取的供述，理論上又稱為“反復(fù)供述”、“二次自白”[5]。在美國訴貝耶(1947)案中，美國最高法院指出:“一旦被告通過自白，讓貓跑出口袋(指被告人供出案件的真實情況)，不管出于什么誘因，他就不可能免受由于自白所帶來的心理上(的壓力)和實際的不利……在此種意義上，一個后來的自白總是被視為第一次自白的果實?！盵6]即認(rèn)為重復(fù)供述應(yīng)當(dāng)屬于毒樹之果。但筆者認(rèn)為，重復(fù)供述者所感受到的壓力應(yīng)該更多的是來自于先前非法取證行為的持續(xù)威懾力，而非來自于先前已作出的供述，因此其與一般意義上的毒樹之果還是有區(qū)別的。后者的取得依賴于之前非法取證行為所取得的線索或證據(jù)，沒有之前非法取證行為所取得的線索或證據(jù)就不可能產(chǎn)生毒樹之果，毒樹之果與之前非法取證行為的聯(lián)系是間接的，是以之前非法取證行為所發(fā)現(xiàn)的線索或證據(jù)為中介的；前者卻并非是以之前的非法供述為線索而取得的，只是供述者有可能還處于之前非法取證行為的震懾中，其與之前非法取證行為的聯(lián)系是直接的，之前非法取證行為所形成的影響可能仍然持續(xù)存在于重復(fù)供述的取得中。

關(guān)于毒樹之果的證據(jù)資格或可采性問題，多數(shù)國家未予明確規(guī)定，實踐中由法官裁量決定。美國整體的立場是否定毒樹之果的可采性，但亦通過判例確立了一系列的例外?？傮w而言，各國對毒樹之果的可采性問題均持相對寬松的立場，其原因主要還在于懲罰犯罪與保障人權(quán)的平衡。對毒樹之果的可采性采取過于嚴(yán)苛的立場可能導(dǎo)致非法證據(jù)的排除范圍過大，從而會給追究犯罪帶來過分的不利影響。

我國修改后的《刑事訴訟法》、高法《解釋》、高檢《規(guī)則》均未對毒樹之果是否應(yīng)予排除作出規(guī)定。但2010年兩高三部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第34條規(guī)定：“根據(jù)被告人的供述、指認(rèn)提取到了隱蔽性很強(qiáng)的物證、書證，且與其他證明犯罪事實發(fā)生的證據(jù)互相印證，并排除串供、逼供、誘供可能性的，可以認(rèn)定有罪?！痹摋l規(guī)定是否可以理解成為我國的毒樹之果規(guī)則呢？

筆者認(rèn)為，該條規(guī)定是指這樣一種情形：即如果被告人不供述、不指認(rèn)就根本不可能找到相應(yīng)的物證、書證。但是，也不排除存在另一種可能性：偵查人員已知這些物證、書證的隱匿地點(diǎn)，通過逼供、誘供的方式促使被告人供述、指認(rèn)。因此，該條中“并排除串供、逼供、誘供可能性的”規(guī)定應(yīng)當(dāng)是為了避免在后一種情況下做出錯誤的有罪判斷。該條規(guī)定針對的是能否認(rèn)定有罪，而非相關(guān)物證、書證是否應(yīng)予排除或者說有無證據(jù)資格。如果存在串供、逼供、誘供可能，其否定的只是“該隱蔽性很強(qiáng)的物證、書證系根據(jù)被告人的供述、指認(rèn)才發(fā)現(xiàn)”的這個判斷，而不是直接否定該物證、書證與本案的關(guān)聯(lián)性或其所反映信息的可靠性，因此，如果這種情況下一概直接將物證、書證排除，很可能導(dǎo)致真正的犯罪分子逍遙法外，其代價太大。再者，如上文所述，通過引誘所獲得的供述本身都不屬于非法證據(jù)的排除范圍，而通過這一供述所取得的實物證據(jù)卻要被排除，這本身也是不合理的。至于根據(jù)通過刑訊逼供等非法方法所取得的供述提取到的物證、書證是否應(yīng)予排除，也應(yīng)根據(jù)具體情況裁量決定為宜。這也是世界各國的普遍做法，我國在這一問題上也不宜采取過于激進(jìn)的立場。

至于重復(fù)供述的證據(jù)資格或可采性問題，各國立場不一。德國《刑事訴訟法》136a具體列舉了禁止訊問的方法，由于該條是《基本法》第1條的具體表現(xiàn)，因此，如果違反該規(guī)定“則所得之證據(jù)絕無證據(jù)能力。即或后來的訊問方法并無違法情事，然其陳述仍受往昔不法之訊問的壓力影響時，則此時雖屬合法之陳述仍不具有證據(jù)能力”[7]。美國最高法院在上述美國訴貝耶案中肯定了重復(fù)供述屬于毒樹之果，實際上是認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)被作為毒樹之果予以排除。但在貝耶案以后，美國的一系列判例形成了第二次自白可采性的單獨(dú)標(biāo)準(zhǔn)[8]，實際上是要求法官根據(jù)第一次獲得供述的非法行為的性質(zhì)來決定重復(fù)供述是否應(yīng)當(dāng)被排除。英國在伍德案(R v. Wood)則是根據(jù)之前的非法取證行為對重復(fù)供述的取得有無持續(xù)的影響力來決定重復(fù)供述是否應(yīng)當(dāng)被予以排除[9]。

我國刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋對重復(fù)供述是否應(yīng)被排除沒有明確規(guī)定。司法實踐中一般不予排除。筆者認(rèn)為，根據(jù)我國非法證據(jù)排除規(guī)則所采取的總體立場，并借鑒其他國家的相關(guān)規(guī)則，在重復(fù)供述應(yīng)否被排除的問題上，應(yīng)綜合考慮以下因素：其一，先前非法取證行為的性質(zhì)。只要先前的非法取證行為不屬于修改后《刑事訴訟法》第54條第一款所規(guī)定的“刑訊逼供等”行為，即便其根據(jù)高法《解釋》和《意見》的補(bǔ)充性規(guī)定也應(yīng)導(dǎo)致所取得的供述被排除，其后的重復(fù)供述都應(yīng)當(dāng)具備可采性，不應(yīng)被排除，除非其本身的取證手段違法。這是因為高法《解釋》和《意見》所作補(bǔ)充性規(guī)定中所涉及的非法取證行為，如訊問筆錄沒有經(jīng)被告人核對確認(rèn),訊問聾、啞人沒有提供通曉聾、啞手勢的人員,非緊急情況在規(guī)定的辦案場所外訊問,未依法對訊問進(jìn)行全程錄音錄像等行為都不會對重復(fù)供述的取得產(chǎn)生持續(xù)的影響力。其二，先前非法取證行為對重復(fù)供述之取得的影響力。對于先前的非法取證行為屬于“刑訊逼供等”行為的，則要對該行為是否會對重復(fù)供述的取得產(chǎn)生持續(xù)的影響力作出具體的判斷。這要根據(jù)前次“刑訊逼供等”違法訊問行為的嚴(yán)重性、前后兩次訊問的間隔時間、后次訊問時是否告知犯罪嫌疑人前次非法供述不可采、后次訊問是否以前次供述為引導(dǎo)、訊問主體、場所是否改變、犯罪嫌疑人的心智情況等多方面的因素綜合加以判斷[5]。

[1]陳光中.刑事訴訟法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2012：1.

[2]樊崇義.刑事訴訟法學(xué)[M].北京：法律出版社，2009：1.

[3]孫銳.刑事訴訟本質(zhì)論[J].政法論壇,2012,(4).

[4]楊宇冠.“毒樹之果”理論在美國的運(yùn)用[J].人民檢察,2002,(7).

[5]林國強(qiáng).審前重復(fù)供述的可采性[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報,2013,(4).

[6]王海燕.論美國毒樹之果原則——兼論對我國刑事證據(jù)立法的啟示[J].比較法研究,2002，(1).

[7][德]克勞思·羅科信.刑事訴訟法[M].吳麗琪，譯.北京：法律出版社，2003：232.

[8]Brown v.Illinois.422 L.S.590.1975.

[9]R.v Wood(CA)Crim.L.R.1994，Mar，222-224.

[責(zé)任編輯:王澤宇]

2015-09-17

孫銳(1977-)，女(回族)，寧夏石嘴山人，副教授。

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