吳 琛

(湖南師范大學(xué)，湖南 長沙 410081)

孤兒作品由orphan works 直譯而來，是指作品使用人意欲使用且經(jīng)過合理勤勉尋找后仍無法與著作權(quán)人取得聯(lián)系的作品。由于無法與著作權(quán)人取得聯(lián)系并獲得其授權(quán)許可，若使用人直接使用作品很可能導(dǎo)致著作權(quán)侵權(quán)糾紛，面臨侵權(quán)之訴；但若放棄使用這樣一些頗有價值卻遍尋無主的作品，將其束之高閣，則會造成文化資源的流失，如何在保護(hù)著作權(quán)人的著作權(quán)和公眾的使用權(quán)之間找到一個平衡點(diǎn)一直是著作權(quán)法在探尋的命題，即孤兒作品的著作權(quán)問題。孤兒作品這一概念最早出現(xiàn)在美國，2003 年Eldred v.Ashcroft 案的判決中，美國最高法院正式判決《版權(quán)延長法案》不違憲并且同意延長著作權(quán)保護(hù)期限，這使得作品的傳播受到限制，美國學(xué)者們便以此為契機(jī)，提出修改版權(quán)法的建議，最終為一些議員所采納，從此便開始了有關(guān)“孤兒作品”的法律研究。其中最為著名的當(dāng)屬《2006 年孤兒作品法案》與《2008 年孤兒作品法案》，雖然最后均未通過，但卻引起了世界范圍內(nèi)對孤兒作品的保護(hù)和利用問題的廣泛關(guān)注，自此各國開始逐漸重視對該問題的研究與立法，而轟動世界的Google 數(shù)字圖書館案更是推動國內(nèi)外學(xué)界對于該問題的研究進(jìn)入了高潮。我國最新的《著作權(quán)法》第三修正草案中首次規(guī)定了孤兒作品的種類及其使用問題，表明我國已將該議題提上立法日程。因此，筆者認(rèn)為，對孤兒作品的基本內(nèi)涵進(jìn)行合理的界定，檢視我國關(guān)于孤兒作品著作權(quán)保護(hù)立法上的現(xiàn)狀以及存在的不足，并在此基礎(chǔ)上提出完善建議，能使我國孤兒作品著作權(quán)受到法律保護(hù)，并促使我國著作權(quán)關(guān)于孤兒作品的立法得到良性發(fā)展。

一、孤兒作品的內(nèi)涵

要揭示我國關(guān)于孤兒作品的著作權(quán)立法現(xiàn)狀和不足，并尋找理性的完善措施，必須首先對孤兒作品的內(nèi)涵作出準(zhǔn)確的闡釋。

(一)孤兒作品的定義

關(guān)于什么是孤兒作品，世界各國尚無定論，這主要基于兩點(diǎn)：一是所處的地域環(huán)境不同；二是文化背景各異。在國際圖書館協(xié)會和機(jī)構(gòu)聯(lián)合會(IFLA)與國際語音協(xié)會(IPA)看來，孤兒作品是指當(dāng)使用人意在使用需要版權(quán)許可的作品時，無法確認(rèn)、尋找或者聯(lián)系到相關(guān)作品的合法持有人的作品；而美國版權(quán)局2008 年頒布的特別法《孤兒作品法案》對此有特別解釋，該法明確規(guī)定“如果權(quán)利人不能被希望利用作品的人確認(rèn)和找到，導(dǎo)致利用人無法獲得授權(quán)許可，那么這類作品就被稱為孤兒作品”；在歐盟高級別專家組的小組報告中則對孤兒作品作了另一種闡釋，報告中認(rèn)為“孤兒作品指使用人欲獲得著作權(quán)人許可，但著作權(quán)人的身份卻無法確定，或者在勤勉努力的基礎(chǔ)之上無法聯(lián)系到著作權(quán)人以獲得授權(quán)的作品?！?988 年的英國《版權(quán)法》第57 條將孤兒作品界定為：“經(jīng)過合理的勤勉尋找后，仍然無法找到作者或者無法確定作品是否已經(jīng)過了版權(quán)法所規(guī)定的保護(hù)期限，或者作者死亡達(dá)到50 年，或是作品于版權(quán)法頒布前創(chuàng)作完成?！?900 年的加拿大《著作權(quán)法》第77 條則將“孤兒作品”定義為作者下落不明或者無從找尋作者的作品。縱觀上述對孤兒作品概念的解釋，本文認(rèn)為，孤兒作品的特征從總體上來說，大致可以歸納為如下三個方面：第一、前提為作品處于著作權(quán)保護(hù)期限內(nèi)，還未進(jìn)入公共領(lǐng)域；第二、使用人主觀上意欲使用作品，且經(jīng)過對作品著作權(quán)人的合理勤勉尋找；第三、客觀上使用人無法與作品的著作權(quán)人取得聯(lián)系。因此，本文主張將孤兒作品定義為：處于著作權(quán)保護(hù)期限內(nèi)，使用人意欲使用且經(jīng)過合理勤勉尋找后仍無法與著作權(quán)人取得聯(lián)系的作品。

(二)孤兒作品的分類

接下來的是對孤兒作品如何分類，對此學(xué)者們也是見仁見智、莫衷一是。第一、有學(xué)者從范圍上來分，持此觀點(diǎn)的人將孤兒作品分為真正的、表見性的和偽稱的孤兒作品三類。在他們看來“真正的”孤兒作品是指權(quán)利人實(shí)際上已經(jīng)不再存在的作品，使用人通過合理的、勤勉的尋找，甚至經(jīng)過多年的追蹤，或者借助特定的法律程序，已經(jīng)無法確定權(quán)利人身份或下落?！氨硪娦缘摹惫聝鹤髌芳础氨砻娴摹惫聝鹤髌?，是使用人通過合理的、勤勉的尋找，無法確定權(quán)利人身份與下落的作品，實(shí)際上權(quán)利人具有復(fù)出的可能?！皞畏Q的”孤兒作品，是指使用者在沒有通過合理的、勤勉的尋找以確認(rèn)、找到權(quán)利人的情況下，任意聲稱某作品屬于孤兒作品。

[1]第二，也有學(xué)者從作品的真?zhèn)涡再|(zhì)出發(fā)，將孤兒作品分為真正的與虛假的孤兒作品兩類。在他們看來，區(qū)分真正的孤兒作品與表見性孤兒作品意義不大，且沒有可操作性。因?yàn)槎叨继幱谥鳈?quán)保護(hù)期，盡管在前者中使用者確實(shí)通過“勤勉尋找”但仍無法確定著作權(quán)人身份的作品，后者中使用者未通過“勤勉尋找”但聲稱無法確定著作權(quán)人身份的作品，他們在本質(zhì)上沒有區(qū)別，或者也可以將后者直接歸屬于“偽稱的”孤兒作品。[2]第三，還有學(xué)者直接將孤兒作品分為真正的與表見性的孤兒作品兩類，在他們看來，偽稱的孤兒作品并非真正意義上的孤兒作品，一是使用人根本就缺乏勤勉尋找版權(quán)人的構(gòu)成要件，如果在此背景下仍然是使用人對版權(quán)人顯而易見的侵權(quán)，不屬于孤兒作品的范疇；二是應(yīng)當(dāng)追究使用人的相關(guān)侵權(quán)責(zé)任，對使用人的行為應(yīng)按普通侵犯著作權(quán)對待。[3]第四，更有學(xué)者認(rèn)為前面三種分類范圍都過大，認(rèn)為真正能夠稱為孤兒作品的只有表見孤兒作品這一類。在他們看來，“偽稱的”孤兒作品并非真正意義上的孤兒作品，另一方面，所謂的“真正的”孤兒作品權(quán)利人實(shí)際上已經(jīng)不再存在，且依照法律也不存在著作權(quán)的繼受人，這類孤兒作品實(shí)際已進(jìn)入公有領(lǐng)域，不存在保護(hù)和利用上的困難。[4]綜上所述，筆者贊同最后一種觀點(diǎn)，認(rèn)為孤兒作品僅包括“表見的”孤兒作品這一類。結(jié)合孤兒作品前述的三個特征，一方面，“偽稱的”孤兒作品并不符合第二個特征，即使用人并未對著作權(quán)人進(jìn)行合理勤勉地尋找，而是單方面虛假聲稱該作品為孤兒作品；另一方面，“真正的”孤兒作品已進(jìn)入公有領(lǐng)域，不符合第一個特征。

二、我國孤兒作品著作權(quán)保護(hù)的立法現(xiàn)狀及不足

目前我國對孤兒作品的著作權(quán)保護(hù)并非無法可依，一是“一法六條例”對此有相關(guān)規(guī)定；二是正在修改的著作權(quán)法第三修訂草案已經(jīng)從更高的層面作出明確規(guī)定。但是筆者認(rèn)為這兩個著作權(quán)法的文本中尚存明顯不足。

(一)我國著作權(quán)法有關(guān)孤兒作品的規(guī)定及其不足

構(gòu)筑目前國內(nèi)整個著作權(quán)保護(hù)的法律體系主要有“一法六條例”，所謂“一法”是指《著作權(quán)法》，所謂“六條例”是指我國對相關(guān)特殊領(lǐng)域的著作權(quán)保護(hù)或者對特殊事項(xiàng)的著作權(quán)保護(hù)所作的立法，第一是指《實(shí)施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》，第二是《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》，第三是《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》，第四是《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》，第五是《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》，第六是《廣播電臺電視臺錄音制品支付報酬暫行辦法》?；诖耍趯W(xué)界有人據(jù)此推斷，對于“孤兒作品”的立法在我國在著作權(quán)法律體系中并非無法可依，但也有人認(rèn)為，著作權(quán)法中的這些規(guī)定并非僅保護(hù)“孤兒作品”，且其內(nèi)容也不盡完善。[5]確實(shí)，通覽我國的《著作權(quán)法》，雖然在條文的第19 條規(guī)定：“著作權(quán)屬于公民，公民死亡后，其本法第十條第一款第(五)項(xiàng)至第(十七)項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利在本法規(guī)定的保護(hù)期限內(nèi)，依照繼承法的規(guī)定轉(zhuǎn)移。著作權(quán)屬于法人或者其他組織的，法人或者其他組織變更、終止后，其本法第十條第一款第(五)項(xiàng)至第(十七)項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利在本法規(guī)定的保護(hù)期限內(nèi)，由承受其權(quán)利義務(wù)的法人或者其他組織享有；沒有承受其權(quán)利義務(wù)的法人或者其他組織的，由國家享有?！睆脑摋l的規(guī)定可以看出，盡管“沒有權(quán)利義務(wù)承受人的作品”并非“無家可歸”，其最終著作財產(chǎn)權(quán)歸國家所有，但是，筆者認(rèn)為，此規(guī)定有兩個問題，第一，從涵蓋的范圍來看，并非僅僅對孤兒作品的專有規(guī)定，還包括非孤兒作品；第二，著作權(quán)法中的這些規(guī)定使得國有資產(chǎn)權(quán)利行使主體容易出現(xiàn)虛化，缺乏應(yīng)有的操作性。因?yàn)閲疫@個概念過于龐大和空泛，雖然國家享有該類作品的著作財產(chǎn)權(quán)，但法律并沒有確定一個專門的法律授權(quán)機(jī)關(guān)代表國家行使著作財產(chǎn)權(quán)，當(dāng)此類作品的著作權(quán)受到其他人的侵害后卻無專門的授權(quán)機(jī)關(guān)尋求救濟(jì)，以便對使用行為進(jìn)行侵權(quán)責(zé)任追究。另外，在著作權(quán)法的其他條文譬如第13 條也存在類似不明和操作困難的問題。該條規(guī)定“作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使署名權(quán)以外的著作權(quán)。作者身份確定后，由作者或者其繼承人行使著作權(quán)。”眾所周知，在當(dāng)代，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和信息技術(shù)高速發(fā)展，作品的復(fù)制和傳播速度非?？?，復(fù)制品與原件很難識別，容易出現(xiàn)“真假唐僧”現(xiàn)象，甚至以假亂真，因此這種操作性不強(qiáng)的法律規(guī)制難以為孤兒作品提供合法、有效、充分的制度支撐，同時也存在極大的不確定性。

(二)我國著作權(quán)法第三修訂草案有關(guān)孤兒作品的規(guī)定及其不足

自從著作權(quán)法啟動第三次修訂工作后，孤兒作品一直備受專家學(xué)者重視，處于如火如荼地討論中。2012 年3 月31 日公布的《著作權(quán)法》草案一第25條規(guī)定：“下列著作權(quán)的保護(hù)期尚未屆滿的作品，使用者可以向國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門申請?zhí)岽媸褂觅M(fèi)后使用作品：1.作者身份不明且作品原件的所有人經(jīng)盡力查找無果的；2.作者身份確定但經(jīng)盡力查找無果的。前款具體事項(xiàng)，由國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門另行規(guī)定。7 月6 日公布的《著作權(quán)法》草案二第26 條對此部分進(jìn)行了更為詳細(xì)的規(guī)定：報刊社對已經(jīng)出版的報刊中的作品進(jìn)行數(shù)字化形式的復(fù)制，其他使用者以數(shù)字化形式復(fù)制或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品，應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人的許可。對著作權(quán)的保護(hù)期未屆滿的作品，使用者盡力查找權(quán)利人無果，符合下列條件的，可以向國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門指定的機(jī)構(gòu)申請并提存使用費(fèi)后使用：1.作者以及作品原件所有人均身份不明的；2.作者身份不明，作品原件所有人身份確定；3.作者身份確定但無法聯(lián)系的。前款具體事項(xiàng)，由國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門另行規(guī)定；12 月公布的草案三僅保留“以數(shù)字化形式使用”這種單一利用方式，刪除了“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品”條款。縱覽上述三稿的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)我國傾向于采取類似于加拿大、韓國和日本的強(qiáng)制許可模式，將孤兒作品的法律問題納入著作權(quán)法的體系之中明文規(guī)定，沒有設(shè)立單獨(dú)的單行法。對于作品，只要在使用者盡到了查找的義務(wù)后無法找到作者的情況下向指定機(jī)構(gòu)提出申請并支付費(fèi)用后即可使用該作品。[6]P189筆者十分贊同我國采用強(qiáng)制許可模式，首先，相較于責(zé)任限制模式而言，由于責(zé)任限制模式要求公民具有較強(qiáng)的著作權(quán)保護(hù)意識，因此強(qiáng)制許可模式更符合我國公民著作權(quán)保護(hù)意識淡薄的現(xiàn)狀；其次，相較于法定許可模式而言，強(qiáng)制許可模式適用行政機(jī)關(guān)先授權(quán)許可，后使用的形式，減少了作品被使用后著作權(quán)人才出現(xiàn)的不必要的訴訟糾紛；然后，相較于集體管理組織擴(kuò)展性授權(quán)模式而言，我國的集體管理組織過于年輕，仍處于嬰兒階段，達(dá)不到適用的水平與高度；再次，相較于登記模式而言，強(qiáng)制許可模式始終順應(yīng)歷史潮流，遵從《伯爾尼公約》的著作權(quán)自動保護(hù)原則，不會被時代洪流所淹沒；最后，相較于時效取得模式而言，強(qiáng)制許可模式的適用范圍更為廣泛，不局限于圖書館或者檔案館等公益性質(zhì)的館藏作品一類。同時，相較于之前《著作權(quán)法實(shí)施條例》第13 條的規(guī)定，草案對于孤兒作品的情形進(jìn)行了增設(shè)，除作者身份不明或身份確定但無法聯(lián)系外，還規(guī)定了作品原件所有人身份不明的情形作為補(bǔ)充。盡管從我國《著作權(quán)法》第三次修訂草案來看，對孤兒作品的著作權(quán)保護(hù)已經(jīng)取得了突破，但也還有許多問題需要進(jìn)一步完善和細(xì)化。

三、完善我國孤兒作品著作權(quán)保護(hù)立法的建議

針對我國著作權(quán)相關(guān)立法關(guān)于孤兒作品保護(hù)中的立法不足，借鑒世界上有關(guān)國家保護(hù)孤兒作品著作權(quán)的成功經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為可以通過如下立法上的修正予以彌補(bǔ)。

(一)明確界定“合理勤勉尋找”的標(biāo)準(zhǔn)

我國對“合理勤勉尋找”一直沒有一個明確的定義，有關(guān)其標(biāo)準(zhǔn)，我們可以借鑒美國《2008 年孤兒作品法案》，該法案規(guī)定：“確定一個搜索是否‘合理勤勉’，法院應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：(1)使用人的搜索行為是否合理與適宜，包括其是否基于搜尋到的事實(shí)采取了實(shí)際行動；(2)使用人是否運(yùn)用了該法案規(guī)定的最新和最優(yōu)的辦法；(3)使用人的尋找是在使用前的一個合理時間內(nèi)進(jìn)行的。”[7]

(二)健全孤兒作品強(qiáng)制許可使用費(fèi)提存制度

如若修訂后的《著作權(quán)法》采用修訂草案第三稿的強(qiáng)制許可模式，那么有必要對提存使用費(fèi)的規(guī)則作出進(jìn)一步詳細(xì)地規(guī)定。諸如確定使用費(fèi)金額應(yīng)當(dāng)考慮的因素、設(shè)立強(qiáng)制許可使用費(fèi)的提存機(jī)關(guān)、明確強(qiáng)制許可使用費(fèi)的處理程序以及未依法提存強(qiáng)制許可使用費(fèi)的法律后果等等都需要進(jìn)一步明確。

(三)構(gòu)建孤兒作品著作權(quán)登記備案制度

孤兒作品的著作權(quán)登記備案，指當(dāng)使用人通過合理勤勉尋找后仍無法確定或者聯(lián)系到著作權(quán)人時，就該孤兒作品向相關(guān)部門進(jìn)行登記備案，經(jīng)相關(guān)部門審查確定后，該作品的全部信息將被存儲到孤兒作品登記備案系統(tǒng)中的制度。登記備案制度可以建立起一個孤兒作品數(shù)據(jù)庫，方便公眾對于孤兒作品的使用狀態(tài)進(jìn)行查詢以及著作權(quán)人與使用人雙方之間的聯(lián)系。

(四)完善孤兒作品著作權(quán)集體管理制度

雖然我國著作權(quán)集體管理組織尚不能達(dá)到管理孤兒作品的水平和高度，但是加強(qiáng)其制度建設(shè)仍然有著非同小可的意義。由于著作權(quán)集體管理組織的民間組織性質(zhì)使其相對于政府機(jī)構(gòu)更加靈活和專業(yè)，因此無論在價值評估、交易完成方面，還是從降低成本、提高效率的角度來看，著作權(quán)集體管理組織的管理方式對于孤兒作品使用問題的解決都更加有效。筆者認(rèn)為可從以下幾個方面加以完善：第一，確立著作權(quán)集體管理組織的獨(dú)立性。[8]由于著作權(quán)集體管理組織的靈活性、高效率性以及降低孤兒作品使用成本等特點(diǎn)來自于其民間機(jī)構(gòu)的身份，因此只有實(shí)現(xiàn)其獨(dú)立性，才能逐步實(shí)現(xiàn)上述優(yōu)勢；第二，促進(jìn)著作權(quán)集體管理方式的現(xiàn)代化。[9]數(shù)字時代帶來著作權(quán)管理方式的變革，作品的傳播速度變快，復(fù)制作品變得更加容易，信息更容易獲得，也更容易公開。在面對數(shù)字時代對著作權(quán)保護(hù)的威脅、進(jìn)行防范的同時，充分利用現(xiàn)代化技術(shù)加強(qiáng)著作權(quán)管理也尤為重要。例如孤兒作品著作權(quán)的登記備案制度就通過建立孤兒作品數(shù)據(jù)庫的設(shè)想來實(shí)現(xiàn)，充分利用了現(xiàn)代化手段來管理孤兒作品。

(五)發(fā)展數(shù)字技術(shù)，完善圖書數(shù)字化法律規(guī)制體系

法制的完善與社會科技的發(fā)展從來都是相輔相成的，技術(shù)發(fā)展是社會進(jìn)步的保障。圖書數(shù)據(jù)庫具有體系性，便于我們尋找孤兒作品的著作權(quán)人，從而降低孤兒作品的數(shù)量，減少著作權(quán)侵權(quán)糾紛。我國可以借鑒英美、歐盟等國家的做法，對享有著作權(quán)保護(hù)的數(shù)據(jù)庫給予編輯作品的保護(hù)待遇，而對那些資料的選擇與編排不具有精神創(chuàng)作性的數(shù)據(jù)庫，提供特別的立法保護(hù)，既彌補(bǔ)著作權(quán)法的空白，又完善了對權(quán)利人的保護(hù)，有利于知識產(chǎn)權(quán)業(yè)的繁榮發(fā)展。

[1]周艷敏，宋慧敏.關(guān)于孤兒作品著作權(quán)問題的立法設(shè)想［J］.電子知識產(chǎn)權(quán)，2011，(3).

[2]龐振.對孤兒作品的幾點(diǎn)思考［J］.廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2013，(4).

[3]李致.數(shù)字環(huán)境下孤兒作品的保護(hù)［J］.江淮論壇，2013，(7).

[4]杜鉑倫，黃光輝.孤兒作品的保護(hù)與利用危機(jī)及其解決方案芻議［J］.電子知識產(chǎn)權(quán)，2013，(3).

[5]彭雙五.試析“孤兒作品”的保護(hù)與利用[J].江西社會科學(xué)，2013，(5).

[6]從立先.國際著作權(quán)發(fā)展趨向與我國著作權(quán)法的修改[M].知識產(chǎn)權(quán)出版社，2011.

[7]韓瑩瑩譯，支振鋒校.《2006 年孤兒作品法案》議案及《2008年孤兒作品法案》議案[J].環(huán)球法律評論，2009，(1).

[8]張耀明.著作權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)性制度——《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》簡介[J].中國版權(quán)，2005，(1).

[9]林健.網(wǎng)上著作權(quán)保護(hù)及其經(jīng)濟(jì)學(xué)分析[J].著作權(quán)，2000，(1).