韓成軍

（中國政法大學(xué)，北京 100088）

一、抽象行政行為的概念

行政行為是行政法學(xué)中的一個重要的概念，是行政權(quán)作用于普通公民的橋梁，也是行政法學(xué)體系構(gòu)建中一個重要的基礎(chǔ)概念①。行政行為這一概念最早產(chǎn)生于法國，是“法國大革命以后，學(xué)者為說明行政機(jī)關(guān)在法律之下，與司法并行，類似法院之判決，為處理具體事件，逐漸形成的概念”②。目前法國的行政行為概念包括具體行政行為和抽象行政行為。而德國的行政行為擺脫了和行政訴訟受案范圍相一致的桎梏，行政行為成為和公法合同、自治規(guī)章和行政法令并列的行政合同方式，也即行政行為是指具體行政行為而不包括抽象行政行為。在中國，依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，對行政行為可以有不同的分類，其中最重的分類之一是具體行政行為和抽象行政行為。

具體行政行為和抽象行政行為分類的標(biāo)準(zhǔn)有兩個，一是看行政行為是否針對特定的對象，另一個標(biāo)準(zhǔn)是看該行政行為是否可以反復(fù)實施。具體行政行為這一概念的產(chǎn)生與1990年10月1日實施的《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）有關(guān)，該法首次將具體行政行為作為一個法律術(shù)語在實定法中出現(xiàn)，最高人民法院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》中規(guī)定，所謂具體行政行為是指國家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織或個人在行政管理活動中行使職權(quán)，針對特定公民、法人或其他組織，就特定的具體事項，作出的有關(guān)該公民、法人或其他組織權(quán)利義務(wù)的行為。學(xué)界一般認(rèn)為，抽象行政行為，是指國家行政機(jī)關(guān)針對不特定管理對象實施的制定法規(guī)、規(guī)章和有普遍約束力的決定、命令等行政規(guī)則的行為，其行為形式體現(xiàn)為行政法律文件，其中包括規(guī)范文件和非規(guī)范文件。其本身是一個相對于“具體行政行為”的理論概念，行政訴訟法提出了“具體行政行為”后，理論上就更多地將抽象行政行為和具體行政行為作為對行政行為的基本分類。時下，抽象行政行為已成為各國政府進(jìn)行行政管理的一項重要手段。

長期以來，由于立法上一直將大部分抽象行政行為排除在司法審查的受案范圍之外，我國尚未建立起監(jiān)督抽象行政行為的有效機(jī)制。抽象行政行為作為具體行政行為的依據(jù)和指導(dǎo)，一旦違法造成的損害后果要比具體行政行為更嚴(yán)重，影響面更廣更深。因此，從體制機(jī)制上加強(qiáng)對抽象行政行為的監(jiān)督，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政，是建設(shè)社會主義法治國家的必然要求③。

目前，為了最大限度地放寬行政訴訟的受案范圍，2014年新修改的《行政訴訟法》已經(jīng)把其中所有“具體行政行為”的表述，修改為“行政行為”，并明確規(guī)定，公民、法人或其他社會組織在提起行政訴訟過程中，可以要求對規(guī)章以下規(guī)范性文件的合法性進(jìn)行審查。然而，由于學(xué)界具體行政行為和抽象行政行為的界分已沿用多年，因此本文仍然沿用這些區(qū)分剖析行政權(quán)的檢察監(jiān)督。

從上述概念界定可以看出，具體行政行為是行政權(quán)行使的重要表現(xiàn)和結(jié)果，抽象行政行為則通過具體行政行為這一媒介對每一個公民具體的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響④。所以對抽象行政行為進(jìn)行監(jiān)督是監(jiān)督行政權(quán)依法行使，保障公民權(quán)利義務(wù)目標(biāo)具體實現(xiàn)的重要途徑。從我國對抽象行政行為的監(jiān)督機(jī)制來看，目前無論是抽象審查還是具體審查，無論是合憲性審查還是合法性審查均尚不夠完善。要完善我國抽象行政行為的監(jiān)督機(jī)制，必須把有權(quán)監(jiān)督機(jī)關(guān)的主動審查機(jī)制與其他主體的被動審查機(jī)制有機(jī)結(jié)合起來。而構(gòu)建這一制度的關(guān)鍵是尋找一個適當(dāng)?shù)膰覚C(jī)關(guān)強(qiáng)制啟動主動審查機(jī)關(guān)啟動抽象行政行為的審查程序，并在此基礎(chǔ)上完善相關(guān)抽象審查和監(jiān)督機(jī)制。抽象行政行為檢察監(jiān)督是一種新的行政權(quán)監(jiān)督方式，有自己獨(dú)特的作用和意義。

二、抽象行政行為的檢察監(jiān)督是依法治國的重要途徑

中共十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）指出，全面建成小康社會、實現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的中國夢，全面深化改革、完善和發(fā)展中國特色社會主義制度，提高黨的執(zhí)政能力和執(zhí)政水平，必須全面推進(jìn)依法治國。依法治國的本質(zhì)要義在于依法治權(quán)。檢察權(quán)與行政權(quán)是我國憲法結(jié)構(gòu)中兩種重要的國家權(quán)力。檢察機(jī)關(guān)行使法律監(jiān)督權(quán)，具有獨(dú)立性，不受行政機(jī)關(guān)干涉；行政機(jī)關(guān)行使執(zhí)行法律的權(quán)力，具有輔助性與從屬性，表現(xiàn)為職權(quán)法定、高權(quán)性質(zhì)與公定力。兩種權(quán)力依據(jù)憲法和法律在各自的權(quán)限范圍內(nèi)按照程序分別行使，在特定事項的處理中相互配合，檢察權(quán)監(jiān)督行政權(quán)。決定兩種權(quán)力分工、配合與監(jiān)督關(guān)系的邏輯基礎(chǔ)是國家的一切權(quán)力屬于人民、人民代表大會制度、檢察權(quán)與行政權(quán)屬性的差異、維護(hù)社會主義法制統(tǒng)一及保護(hù)公民基本權(quán)利的現(xiàn)實需要。其目的在于積極履行憲法使命，切實維護(hù)公平正義，有效保障人權(quán)。為此，有必要在堅持憲法和法律規(guī)范分析的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步深化對檢察權(quán)與行政權(quán)權(quán)力屬性的認(rèn)識與研究，為實踐中兩種權(quán)力合乎憲法目的運(yùn)行提供更為堅實的理論基礎(chǔ)。

依據(jù)古典法治理論，立法權(quán)的正當(dāng)性來自于人民的同意，而行政權(quán)只是為了執(zhí)行民眾的意志而存在，因此，行政機(jī)關(guān)只能在法律授權(quán)的范圍內(nèi)進(jìn)行活動，如果行政機(jī)關(guān)違背了法律的規(guī)定，超越了立法機(jī)關(guān)為其劃定的職權(quán)范圍，則可以通過司法權(quán)進(jìn)行矯正。但是隨著社會的發(fā)展，行政權(quán)的膨脹勢不可擋，無論是何種政治體制的國家，行政權(quán)顯然已經(jīng)成為諸種權(quán)力當(dāng)中最為強(qiáng)大的一種，時刻有侵犯公民權(quán)利的危險。行政執(zhí)法權(quán)與公民、法人或其他社會組織的利益密切相關(guān)，同時又是最動態(tài)、最容易違法和濫用的一種權(quán)力。在我國，行政權(quán)缺乏有效監(jiān)督與制約已經(jīng)引發(fā)了很多社會問題，尤其是在環(huán)境保護(hù)、企業(yè)改制、征地拆遷、資源利用、社會保障等領(lǐng)域出現(xiàn)的瀆職侵權(quán)等腐敗現(xiàn)象，已成為社會關(guān)注的熱點(diǎn)問題。依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，對行政行為可以有不同的分類，其中最重要的分類是具體行政行為和抽象行政行為。抽象行政行為是具有普遍約束力的行政規(guī)范，包括行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)章以下規(guī)范性文件。加強(qiáng)對行政行為的規(guī)范，尤其是加強(qiáng)對抽象行政行為的有效監(jiān)督已成為一種強(qiáng)烈的社會呼聲。黨的十八屆四中全會《決定》為積極回應(yīng)社會各界加強(qiáng)對行政權(quán)力控制的社會期待，在界定行政權(quán)力邊界、推行政府權(quán)力清單、健全依法決策機(jī)制、完善行政責(zé)任追究、推進(jìn)綜合行政執(zhí)法、建立健全行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度、強(qiáng)化對行政權(quán)的制約和監(jiān)督以及健全行政執(zhí)法和刑事司法銜接機(jī)制等方面，都做出了詳細(xì)的規(guī)劃和部署。抽象行政行為的檢察監(jiān)督成為依法治國的重要途徑之一。

三、抽象行政行為檢察監(jiān)督的緊迫性

2013年11月中共十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》指出，要普遍建立法律顧問制度，完善規(guī)范性文件、重大決策合法性審查機(jī)制，建立科學(xué)的法治建設(shè)指標(biāo)體系和考核標(biāo)準(zhǔn)，健全法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件備案審查制度。十八屆四中全會《決定》一方面指出，要依法賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)；另一方面又指出，要明確立法權(quán)力邊界，從體制機(jī)制和工作程序上有效防止部門利益和地方保護(hù)主義法律化，明確地方立法權(quán)限和范圍。《立法法》修改草案明確要賦予全國282個設(shè)區(qū)的市有地方立法權(quán)，即較大的市（包括設(shè)區(qū)的市）制定地方性法規(guī)的權(quán)限為：可以對城市建設(shè)、城市管理、環(huán)境保護(hù)等方面的事項，制定地方性法規(guī)。草案二審稿對地方政府規(guī)章還作出限制性規(guī)定：沒有法律、行政法規(guī)、地方性法律依據(jù)，地方政府規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范。草案二審稿增加規(guī)定，有關(guān)的專門委員會和常委會工作機(jī)構(gòu)可以對報送備案的規(guī)范性文件進(jìn)行主動審查；全國人大有關(guān)的專門委員會和常委會工作機(jī)構(gòu)將審查、研究情況除可以向提出審查建議的國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民反饋外，還可以向社會公開。

我國1954年《憲法》賦予了人民檢察院法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的憲法定位。1954年《人民檢察院組織法》第三條規(guī)定：“最高人民檢察院對于國務(wù)院所屬各部門、地方各級國家機(jī)關(guān)、國家機(jī)關(guān)工作人員和公民是否遵守法律，行使檢察權(quán)。”該法第八條規(guī)定：“最高人民檢察院發(fā)現(xiàn)國務(wù)院所屬各部門和地方各級國家機(jī)關(guān)的決議、命令和措施違法的時候，有權(quán)提出抗議。地方各級人民檢察院發(fā)現(xiàn)本級國家機(jī)關(guān)決議、命令和措施違法的時候，有權(quán)提出糾正……”這是我國最早授予檢察機(jī)關(guān)行使對部門規(guī)章、地方性法規(guī)及其他規(guī)范性文件實行法律監(jiān)督的具體規(guī)定⑤。1982年《憲法》規(guī)定“人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)”，第一百三十一條同時規(guī)定：“人民檢察院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使檢察權(quán)”。為貫徹檢察機(jī)關(guān)的上述憲法定位，《立法法》第九十條賦予國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人大常委會認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例同憲法、法律相抵觸的，可以向全國人大常委會書面提出進(jìn)行審查的要求，由全國人大常委會工作機(jī)構(gòu)分送有關(guān)的專門委員會進(jìn)行審查、提出意見。該條被認(rèn)為是《立法法》賦予了上述幾個機(jī)構(gòu)對除法律以外的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例及單行條例的合憲性及合法性審查制度。此外，為了保證地方人大及其常委會、地方人民政府制定的其他規(guī)范性文件的合憲性及合法性，《各級人民代表大會常委會監(jiān)督法》第二十九條又賦予省、自治區(qū)、直轄市人大常委會參照《立法法》第九十條規(guī)定，制定縣級以上地方各級人大常委會審查、撤銷下級人大及其常委會作出的不適當(dāng)?shù)臎Q議、決定和本級人民政府發(fā)布的不適當(dāng)?shù)臎Q定、命令的程序。

由此看來，如果說1954年《憲法》授予了我國檢察機(jī)關(guān)對抽象行政行為實施法律監(jiān)督過于超前的話，那么，在中國法治進(jìn)程正如火如荼推進(jìn)的當(dāng)下，探討檢察機(jī)關(guān)對行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、規(guī)章、規(guī)章以下行政規(guī)范性文件的檢察監(jiān)督具有十分重大的現(xiàn)實意義和深遠(yuǎn)的理論價值。私法屬于“自生自發(fā)”的正當(dāng)行為規(guī)則，公法則是理性建構(gòu)主義的制度構(gòu)造。抽象行政行為的檢察監(jiān)督需要從理性建構(gòu)主義出發(fā)，結(jié)合人民代表大會制度、行政權(quán)運(yùn)作規(guī)律以及檢察監(jiān)督的自身特點(diǎn)，對抽象行政行為檢察監(jiān)督的主體、監(jiān)督范圍、監(jiān)督方式以及程序機(jī)制等方面予以科學(xué)構(gòu)建。

四、抽象行政行為檢察監(jiān)督的概念

檢察權(quán)是一種程序性權(quán)力，而不是具有實體處分性質(zhì)的權(quán)力。事實上，檢察權(quán)的行使只在當(dāng)事人及相關(guān)國家機(jī)關(guān)之間產(chǎn)生程序性權(quán)利義務(wù)關(guān)系。檢察機(jī)關(guān)對自己主動發(fā)現(xiàn)或者他人向其請求的可能涉嫌違憲的規(guī)范性法律文件向?qū)ｉT負(fù)責(zé)實體處理的違憲審查機(jī)關(guān)提起合憲性、合法性審查，并不違反憲法關(guān)于違憲審查實體處理機(jī)關(guān)和違憲憲法解釋機(jī)關(guān)的相關(guān)規(guī)定。然而，鑒于我國人民代表大會制度的特殊性，依據(jù)《立法法》第九十條的規(guī)定，最高人民檢察院只能對行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例及單行條例的合憲性、合法性，向全國人大常委會提出書面審查的要求。對于最高人民檢察院是否有權(quán)對國務(wù)院各部委制定的行政規(guī)章向有關(guān)機(jī)構(gòu)提出合憲性、合法性審查要求則沒有規(guī)定。同樣，對于地方檢察機(jī)關(guān)是否享有對同級人民政府及其工作部門制定的地方政府規(guī)章以及規(guī)章以下具有普遍約束力的行政規(guī)范，向有關(guān)機(jī)關(guān)提出書面審查的要求也沒有規(guī)定。限于篇幅，本文探討的對象僅限于抽象行政行為中行政法規(guī)、規(guī)章和規(guī)章以下具有普遍約束力的行政規(guī)范性文件的檢察監(jiān)督，因此對地方性法規(guī)、自治條例以及單行條例的檢察監(jiān)督暫不予以研討。

抽象行政行為檢察監(jiān)督尚無明確的法律概念界定，筆者認(rèn)為，抽象行政行為的檢察監(jiān)督是指檢察機(jī)關(guān)對行政法規(guī)、規(guī)章以及規(guī)章以下具有普遍約束力行政規(guī)范的合憲性、合法性，所施加的審查、評議和督促等專項法律活動。這里的行政規(guī)范包括行政法規(guī)、規(guī)章和規(guī)章以下具有普遍約束力的行政規(guī)定⑥。由上述概念可以看出，其權(quán)力行使主體是檢察機(jī)關(guān)；其權(quán)力客體或?qū)ο笫蔷哂衅毡榧s束力的行政規(guī)范，具體包括行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)章以下所有規(guī)范性文件；其權(quán)力內(nèi)容是對上述規(guī)范性文件是否合乎憲法、法律實施檢察監(jiān)督；其權(quán)力行使方式是向有關(guān)機(jī)關(guān)提起合憲性、合法性審查的請求，自己則沒有直接審查或評判上述法律文件的權(quán)力。

五、抽象行政行為檢察監(jiān)督的主體

（一）對于行政法規(guī)的檢察監(jiān)督

目前《立法法》已經(jīng)授權(quán)包括最高人民檢察院在內(nèi)的有關(guān)機(jī)關(guān)，可以向全國人大常委會提起行政法規(guī)的合憲性、合法性審查要求。由此對于行政法規(guī)的檢察監(jiān)督只能由最高人民檢察院行使，地方各級人民檢察院不能向全國人大常委會提出合憲性、合法性審查的要求，但是可以向全國人大常委會提出審查的建議⑦。

（二）對于規(guī)章的檢察監(jiān)督

國務(wù)院制定的《法規(guī)規(guī)章備案條例》第九條規(guī)定，國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、企事業(yè)單位或公民如果認(rèn)為規(guī)章以及國務(wù)院各部門、省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府發(fā)布的其他具有普遍約束力的行政決定、命令同法律、行政法規(guī)相抵觸的，可以向國務(wù)院書面提出審查建議。從上述文本的字面解釋來看，最高人民檢察院及各級人民檢察院均應(yīng)享有建議權(quán)。這里需要強(qiáng)調(diào)的是，《法規(guī)規(guī)章備案條例》授予國家機(jī)關(guān)與社會團(tuán)體、企事業(yè)單位、公民個人的都是建議權(quán)。嚴(yán)格意義上說，建議權(quán)是權(quán)利，而不是權(quán)力，也即是說其不能對從事實體審查的國務(wù)院施加在某個特定期間內(nèi)必須給予肯定或否定答復(fù)的強(qiáng)制力⑧。

規(guī)章分為國務(wù)院各部委制定的行政規(guī)章和省、自治區(qū)、直轄市以及國務(wù)院批準(zhǔn)較大的市（《立法法》修改以后，可能還涉及設(shè)區(qū)的市）人民政府制定的地方政府規(guī)章兩種。由于《法規(guī)規(guī)章備案條例》僅授予國家機(jī)關(guān)與公民同樣的建議權(quán)，因此該條例沒有進(jìn)一步區(qū)分行政規(guī)章和地方政府規(guī)章，進(jìn)而授予最高人民檢察院和省級人民檢察院按照中央或地方層級行使不同的建議權(quán)。但是檢察監(jiān)督屬于憲法、法律賦予檢察機(jī)關(guān)行使的可向國務(wù)院提起的具有強(qiáng)制審查職責(zé)的要求權(quán)，而不是建議權(quán)。因此，一旦授予檢察機(jī)關(guān)對規(guī)章的檢察監(jiān)督職權(quán)，則有必要區(qū)分行政規(guī)章及地方政府規(guī)章，且分別授予最高人民檢察院、省級檢察院或較大的市檢察院更為合適。

然而，有一個問題值得重視：如果規(guī)章涉嫌違憲，最高人民檢察院或省級、較大的市檢察院能否向全國人大常委會、省級人大常委會或國務(wù)院提出合憲性審查的要求？筆者認(rèn)為，由于憲法沒有賦予國務(wù)院、地方人大常委會解釋憲法和監(jiān)督憲法的權(quán)力，即使檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對規(guī)章提起合憲性審查要求，也不能向國務(wù)院或省級人大常委會提出，而只能向全國人大常委會提出。由此看來，即便要授予檢察機(jī)關(guān)對規(guī)章提起合憲性審查的要求，也只能授權(quán)最高人民檢察院向全國人大常委會提出。其中，對于行政規(guī)章，由最高人民檢察院直接提出；對于地方政府規(guī)章，則由地方檢察機(jī)關(guān)逐級層報最高人民檢察院，再由最高人民檢察院向全國人大常委會提出合憲性審查的要求。至于全國人大常委會是直接行使撤銷權(quán)，還是責(zé)令國務(wù)院或省級人大常委會行使撤銷權(quán)，則由全國人大常委會決定。

（三）對于規(guī)章以下行政規(guī)范性文件的檢察監(jiān)督

2006年制定的《各級人民代表大會常委會監(jiān)督法》第二十九條將縣級以上地方各級人大常委會審查、撤銷本級人民政府發(fā)布的不適當(dāng)?shù)臎Q定、命令的程序，授權(quán)省級人大常委會參照《立法法》規(guī)定制定，而且該法將審查的范圍僅限于地方各級人民政府的決定、命令，不包括本級人民政府工作部門制定的行政規(guī)范性文件，也不包括本級人民政府發(fā)布的決定與命令以外的行政規(guī)范性文件。因此地方各級檢察機(jī)關(guān)是否有權(quán)對同級人民政府及其工作部門制定的行政規(guī)范性文件，向同級人大常委會及上級人民政府提起合法性審查要求，要由各省級人大常委會參照《立法法》制定的程序予以確定。遺憾的是，筆者至今尚未發(fā)現(xiàn)各省、市、自治區(qū)人大常委會對上述監(jiān)督程序的制定。從地方人民政府制定的《上海市行政規(guī)范性文件制定和備案規(guī)定》《四川省行政規(guī)范性文件制定和備案規(guī)定》《寧夏回族自治區(qū)規(guī)范性文件制定和備案規(guī)定》來看，除了授予同級人民政府法制部門進(jìn)行合法性、合理性審查職權(quán)以外，并未授權(quán)其他國家機(jī)關(guān)對行政規(guī)范性文件進(jìn)行合法性監(jiān)督。

不過，從《立法法》規(guī)定的最高人民檢察院有權(quán)對行政法規(guī)提起合憲性、合法性審查要求來看，同級人民檢察院應(yīng)當(dāng)有權(quán)對同級人民政府制定和發(fā)布的行政規(guī)章、決定、命令及其他行政規(guī)范性文件，向同級人大常委會或上級人民政府提起合法性審查的要求。黨的十八屆三中全會《決議》在法治中國建設(shè)中，特別強(qiáng)調(diào)了推動省以下法院、檢察院的“去地方化”。十八屆四中全會《決定》又特別指出要設(shè)立跨行政區(qū)域的法院、檢察院，這為順利推行抽象行政行為檢察監(jiān)督制度奠定了體制基礎(chǔ)的⑨。

六、抽象行政行為檢察監(jiān)督的范圍

抽象行政行為檢察監(jiān)督的范圍分為兩個方面：一是檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督和審查的內(nèi)容。檢察機(jī)關(guān)是審查行政規(guī)范的合憲性、合法性，還是應(yīng)當(dāng)將行政規(guī)范的合理性一起審查？二是檢察監(jiān)督的具體對象，即哪些行政規(guī)范應(yīng)納入檢察監(jiān)督的領(lǐng)域。

（一）抽象行政行為檢察監(jiān)督的內(nèi)容

《憲法》第一百二十九條確立了人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。由于《憲法》在我國具有最高的法律效力，是全國各族人民、一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織最根本的行為準(zhǔn)則，由此抽象行政行為檢察監(jiān)督的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括合憲性監(jiān)督與合法性審查。雖然行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督包括對不適當(dāng)?shù)男姓?guī)范進(jìn)行審查，但抽象行政行為檢察監(jiān)督作為法律監(jiān)督的一種方式，不應(yīng)包括合理性審查?！读⒎ǚā返诰攀畻l把行政法規(guī)的合憲性審查的“要求權(quán)”賦予了最高人民檢察院。由于目前我國合憲性審查機(jī)制尚未制定完善的程序，因此合法性審查應(yīng)是當(dāng)前抽象行政行為檢察監(jiān)督的重點(diǎn)。不過，黨的十八屆四中全會《決定》已經(jīng)指出，要完善憲法解釋的程序機(jī)制。隨著憲法解釋程序機(jī)制的進(jìn)一步完善，檢察機(jī)關(guān)在合憲性審查機(jī)制上，也要實質(zhì)性的參與其中。

（二）抽象行政行為檢察監(jiān)督的對象

抽象行政行為檢察監(jiān)督的對象應(yīng)當(dāng)包括行政法規(guī)、規(guī)章、規(guī)章以下其他具有普遍約束力的行政規(guī)范性文件（或者稱為行政規(guī)范）。《憲法》第六十七條把國務(wù)院制定的行政法規(guī)、決定和命令的合憲性、合法性納入了全國人大常委會的監(jiān)督范圍。為貫徹《憲法》的相關(guān)規(guī)定，《立法法》第九十條把行政法規(guī)納入了合憲性、合法性審查的范圍，授權(quán)包括最高人民檢察院在內(nèi)的有關(guān)國家機(jī)關(guān)，向全國人大常委會提出合憲性、合法性審查要求。

行政規(guī)章的實體審查主體是國務(wù)院，由于國務(wù)院不享有憲法解釋、憲法監(jiān)督的職權(quán)，因此國務(wù)院對行政規(guī)章的實體審查僅限于合法性審查和合理性審查，不包括合憲性審查。檢察機(jī)關(guān)向國務(wù)院提起的針對行政法規(guī)的實體審查要求也應(yīng)限于合法性審查，不應(yīng)包括合憲性審查和合理性審查。如果行政規(guī)章涉嫌違憲，最高人民檢察院只能向全國人大常委會提出審查。但是目前，法律尚未規(guī)定全國人大常委會可以對國務(wù)院各部委制定的行政規(guī)章進(jìn)行合憲性審查。從應(yīng)然的視角來看，全國人大常委會應(yīng)當(dāng)享有這一職權(quán)。如果賦予全國人大常委會可以對行政規(guī)章直接實施合憲性審查，最高人民檢察院就可以直接針對行政規(guī)章的合憲性向全國人大常委會提起合憲性審查要求。

地方政府規(guī)章的實體審查主體是國務(wù)院、省級人民政府及省級人民政府所在地的市或較大的市（未來可能包括設(shè)區(qū)的市）人大常委會?！稇椃ā返谄呤艞l規(guī)定，地方各級人民代表大會在本區(qū)域內(nèi)，保證憲法、法律、行政法規(guī)的遵守和執(zhí)行。按照上述邏輯推測，地方各級人大及其常委會也應(yīng)享有合憲性審查權(quán)。但《憲法》又規(guī)定只有全國人大常委會才有解釋憲法的權(quán)力，全國人大及其常委會負(fù)責(zé)監(jiān)督憲法的實施，而合憲性審查必須同時擁有解釋憲法的權(quán)力。因此，筆者認(rèn)為，原則上地方各級人大及其常委會不應(yīng)享有合憲性審查的實體權(quán)力，地方各級人民檢察院也不能享有針對地方政府規(guī)章及地方政府規(guī)章以下行政規(guī)范的合憲性，向地方各級人大常委會提起審查要求的權(quán)力。對地方政府規(guī)章以及地方政府規(guī)章以下的行政規(guī)范，地方各級人民檢察院僅應(yīng)享有向同級人大常委會或上級人民政府提出合法性審查要求的權(quán)力。如果地方政府規(guī)章確實涉嫌違憲，檢察機(jī)關(guān)也只能逐級上報全國人大常委會進(jìn)行實體審查。

七、抽象行政行為檢察監(jiān)督的方式

按照檢察監(jiān)督是否涉及具體當(dāng)事人權(quán)益爭訟，抽象行政行為檢察監(jiān)督方式可分為抽象審查與附帶審查兩種方式。其中，檢察機(jī)關(guān)向全國人大常委會及地方人大常委會、國務(wù)院及上級行政機(jī)關(guān)提起的針對抽象行政行為的審查要求屬于抽象審查方式；檢察機(jī)關(guān)直接向人民法院提起或檢察機(jī)關(guān)參與的行政訴訟中，針對規(guī)章以外行政規(guī)范性文件的合法性審查屬于附帶審查方式。當(dāng)前，如何實現(xiàn)上述兩個程序的銜接是抽象行政行為檢察監(jiān)督完善的重點(diǎn)。

遵循人民代表大會制度權(quán)力運(yùn)作特征，抽象行政行為檢察監(jiān)督的方式應(yīng)當(dāng)以抽象審查為主，以抽象審查為前置程序。其中，針對行政法規(guī)、規(guī)章的檢察監(jiān)督，只能進(jìn)行抽象審查方式，而不能進(jìn)行附帶審查。因為新的《行政訴訟法》仍然沒有將行政法規(guī)、規(guī)章納入行政訴訟受案范圍。所以，短期內(nèi)這一現(xiàn)狀難以有大的改觀。

鑒于新《行政訴訟法》已經(jīng)將規(guī)章以外的行政規(guī)范性文件納入行政訴訟司法審查的范圍，因此規(guī)章以外行政規(guī)范性文件的合法性審查應(yīng)當(dāng)遵循以附帶審查為主，抽象審查為輔的原則。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)充分利用行政訴訟檢察監(jiān)督的職權(quán)和特點(diǎn)，有針對性地監(jiān)督各級人民法院做好規(guī)章以外規(guī)范性文件的合法性審查工作。

不過，雖然十八屆四中全會《決定》已經(jīng)明確提出探索檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制度，但這次《行政訴訟法》修改卻沒有把行政公訴納入其中。由此可能會導(dǎo)致某些規(guī)章以外的行政規(guī)范性文件侵害國家利益或社會公共利益，沒有合適的主體出面提起行政訴訟；或者雖然規(guī)章以外行政規(guī)范性文件侵害人民群眾利益，但卻沒人敢于或愿意提起行政訴訟。這就導(dǎo)致行政訴訟法所建構(gòu)的規(guī)章以外行政規(guī)范性文件的合法性審查司法路徑不暢，僅剩抽象審查方式。如果開啟行政公訴制度，授予檢察機(jī)關(guān)針對規(guī)章以外的行政規(guī)范性文件提起合法性司法審查職權(quán)，對規(guī)章以外行政規(guī)范性文件的合法性司法審查的功效將大大加強(qiáng)。

八、抽象行政行為檢察監(jiān)督的途徑

（一）審查建議

審查建議權(quán)是指檢察機(jī)關(guān)在發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)制定或頒布的行政法規(guī)、行政規(guī)章、地方政府規(guī)章以及規(guī)章以下具有普遍約束力的規(guī)范性文件，有違反憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的情況下，依法向有關(guān)機(jī)關(guān)提出合憲性、合法性審查的權(quán)力。1979年的《檢察院組織法》第四條規(guī)定，地方各級檢察院對地方國家機(jī)關(guān)的決議、命令和措施是否合法，國家機(jī)關(guān)工作人員和公民是否遵守法律，實行監(jiān)督。只是在1979年修改《檢察院組織法》時將檢察機(jī)關(guān)的這一權(quán)力交由國家權(quán)力機(jī)關(guān)行使。但取消“一般監(jiān)督”“檢察院的同志一直有意見”⑩。如果說1979年上述修改確實有一定道理的話，是因為改革開放之初我國面臨的主要法制任務(wù)是克服無法可依，因此如何通過立法積極地建構(gòu)中國特色的社會主義法律體系是當(dāng)時的主要任務(wù)；相反，如何從消極的視角審視法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件的合法性尚未成為中國法制建設(shè)的主要方面。

然而，如今中國特色的社會主義法律體系已經(jīng)基本形成。我國正處在從形式法治向?qū)嵸|(zhì)法治的邁進(jìn)過程當(dāng)中。因此我國法制現(xiàn)代化建設(shè)的主要矛盾已經(jīng)由“積極立法”轉(zhuǎn)為“消極立法”[11]。可以預(yù)見，在今后相當(dāng)長的歷史時期內(nèi)，消極立法機(jī)制的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)是我國法制現(xiàn)代化建設(shè)，特別是行政法制現(xiàn)代化建設(shè)的首要任務(wù)。十八屆四中全會《決定》明確指出，要明確立法權(quán)力邊界，從體制機(jī)制和工作程序上有效防止部門利益和地方保護(hù)主義法律化。明確地方立法權(quán)限和范圍，依法賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)，禁止地方制發(fā)帶有立法性質(zhì)的規(guī)范性文件。《決定》的上述規(guī)定為我們進(jìn)一步完善檢察機(jī)關(guān)對行政規(guī)范的合法性監(jiān)督指明了方向。當(dāng)前，《立法法》正在著手修改，《〈立法法〉修改草案》也進(jìn)一步明確了設(shè)區(qū)的市級政府享有地方立法權(quán)?！读⒎ǚā沸薷囊院?，設(shè)區(qū)的市級政府也將享有地方政府規(guī)章的制定權(quán)。為了預(yù)防和控制地方政府制定帶有立法性質(zhì)的規(guī)范性文件，《立法法》修改有必要賦予最高人民檢察院、省級人民檢察院及設(shè)區(qū)的市級人民檢察院享有對下級或同級行政機(jī)關(guān)制定的行政規(guī)范，向有權(quán)機(jī)關(guān)啟動合法性審查的權(quán)力。正如現(xiàn)行《立法法》第九十條授權(quán)最高人民檢察院對行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例的合憲性、合法性審查啟動權(quán)一樣。國務(wù)院在《法規(guī)規(guī)章備案條例》中也授權(quán)國家機(jī)關(guān)對規(guī)章及規(guī)章以下具有普遍約束力的行政規(guī)范，可以向國務(wù)院書面提出審查意見，個別地方性法規(guī)也授予地方人民檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對行政機(jī)關(guān)制定的具有普遍約束力的行政規(guī)范提起合法性審查建議。

雖然有上述法律、法規(guī)的授權(quán)，但由于缺乏完善的程序機(jī)制，因此如何啟動和使用法律、行政法規(guī)授予的審查建議權(quán)仍然存在一定的問題，特別是如何從程序機(jī)制及法律效力上賦予檢察機(jī)關(guān)提起的審查建議權(quán)帶有強(qiáng)制性法律效力，從而給接受審查建議的相關(guān)國家機(jī)關(guān)和單位施加相應(yīng)的義務(wù)和法律責(zé)任，仍然需要學(xué)界和立法者認(rèn)真調(diào)查研究后抓緊予以落實。

（二）檢察建議

抽象行政行為檢察監(jiān)督最為便捷的方式是同級檢察機(jī)關(guān)向行政規(guī)范的制定機(jī)關(guān)發(fā)出糾正或撤銷涉嫌違法行政規(guī)范的檢察建議。由于都屬于同一個層級，同級檢察機(jī)關(guān)容易發(fā)現(xiàn)同級行政規(guī)范的違法現(xiàn)象。作為反制措施，授權(quán)同級檢察機(jī)關(guān)行使法律監(jiān)督職權(quán)也省去了檢察機(jī)關(guān)再向國家權(quán)力機(jī)關(guān)或上級行政機(jī)關(guān)提起合法性審查要求的煩瑣程序，也能更為及時有效地保障公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，將違法抽象行政行為的侵害減少到最低限度。為了加強(qiáng)檢察監(jiān)督的時效，相關(guān)法律可以規(guī)定行政規(guī)范制定機(jī)關(guān)在收到檢察建議后一定期限內(nèi)必須給予答復(fù)；否則，國家機(jī)關(guān)或有關(guān)單位的負(fù)責(zé)人必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

在行政復(fù)議程序中，同樣可以開啟對行政復(fù)議機(jī)關(guān)的檢察監(jiān)督。復(fù)議機(jī)關(guān)在涉及抽象行政行為的合法性審查中，如果復(fù)議機(jī)關(guān)涉嫌違法做出裁決的，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)向復(fù)議機(jī)關(guān)發(fā)出要求其糾正的檢察建議。當(dāng)然，檢察機(jī)關(guān)對行政復(fù)議機(jī)關(guān)發(fā)出檢察建議也應(yīng)以法律授權(quán)為前提。

（三）向權(quán)力機(jī)關(guān)提出審查要求

檢察機(jī)關(guān)可以直接向國家權(quán)力機(jī)關(guān)提出審查行政規(guī)范的要求，由有權(quán)進(jìn)行實體審查的國家機(jī)關(guān)進(jìn)行合憲或合法性審查。值得注意的是，這里所說的合憲性審查僅限于向全國人大常委會提出針對行政法規(guī)、規(guī)章的審查要求，因為全國人大常委會才有違憲審查職權(quán)。所以，無論是針對行政法規(guī)，還是針對規(guī)章，只要涉及合憲性審查，檢察機(jī)關(guān)只能向全國人大常委會提出。對于行政法規(guī)和規(guī)章的合法性審查，檢察機(jī)關(guān)則應(yīng)按照前述的實體審查職權(quán)，向有關(guān)機(jī)關(guān)提起合法性審查的要求。

這里有一個問題需要重視，即對于各級國家權(quán)力機(jī)關(guān)能否直接撤銷本級人民政府工作部門制定的行政規(guī)范尚需研究。有學(xué)者認(rèn)為，國家權(quán)力機(jī)關(guān)可以直接撤銷同級人民政府工作部門行政規(guī)范。但是權(quán)力機(jī)關(guān)沒有必要直接撤銷此類行政規(guī)范，可以責(zé)令本級人民政府撤銷或改變所屬工作部門違法或不當(dāng)?shù)男姓?guī)范[12]。筆者贊同上述觀點(diǎn)。為此，對于政府工作部門制定的規(guī)章及規(guī)章以下行政規(guī)范性文件，檢察機(jī)關(guān)一般情況下應(yīng)直接向國務(wù)院或上級人民政府或同級人民政府提出合法性審查要求。如果享有改變或撤銷權(quán)的上述機(jī)關(guān)沒有在法定的期限內(nèi)答復(fù)，或者檢察機(jī)關(guān)對答復(fù)不滿意，再向同級國家權(quán)力機(jī)關(guān)提出合法性審查要求，由同級人大常委會責(zé)令同級人民政府在一定期限內(nèi)改變或撤銷。

（四）支持起訴

如果屬于規(guī)章以下行政規(guī)范，且特定公民、法人或其他組織的合法權(quán)益受到侵害，檢察機(jī)關(guān)可以行使支持起訴的職權(quán)，支持受害人向人民法院提起對規(guī)章以外規(guī)范性文件的合法性審查。如果合法權(quán)益受到侵害的公民、法人或其他組織已經(jīng)提起行政訴訟，且要求對規(guī)章以外的行政規(guī)范性文件進(jìn)行合法性審查，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過對審判權(quán)的檢察監(jiān)督方式，有效保障審判機(jī)關(guān)依法獨(dú)立正確行使審判權(quán)，通過間接方式加強(qiáng)對抽象行政行為的檢察監(jiān)督。

（五）行政公訴

如果有權(quán)機(jī)關(guān)在法定期間內(nèi)對于檢察機(jī)關(guān)的合法性審查沒有答復(fù)，或者檢察機(jī)關(guān)對有關(guān)機(jī)關(guān)的處理結(jié)果不滿意，如果屬于規(guī)章以下行政規(guī)范性文件，檢察機(jī)關(guān)可以按照管轄權(quán)向人民法院提起行政公訴。當(dāng)然，行政公訴必須以法律授權(quán)和前置程序為基礎(chǔ)。前者強(qiáng)調(diào)行政訴訟法或其他法律的明確授權(quán)；后者強(qiáng)調(diào)檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)向行政規(guī)范的制定機(jī)關(guān)發(fā)出檢察建議，但檢察機(jī)關(guān)沒有在法定期限內(nèi)收到制定機(jī)關(guān)的答復(fù)，或者檢察機(jī)關(guān)對制定機(jī)關(guān)的答復(fù)不滿意，或者檢察機(jī)關(guān)對有權(quán)對其進(jìn)行合法性審查的國家權(quán)力機(jī)關(guān)或相關(guān)行政機(jī)關(guān)的處理結(jié)果不滿意。

（六）職務(wù)犯罪偵查

職務(wù)犯罪偵查是行政行為檢察監(jiān)督的最后屏障，也是行政行為檢察監(jiān)督中最為嚴(yán)厲與有效的監(jiān)督手段。雖然職務(wù)犯罪偵查具有較強(qiáng)的刑事訴訟屬性，但由于職務(wù)犯罪偵查追訴的主體是國家工作人員特別是國家機(jī)關(guān)工作人員，追訴的客體與行政主體實施的行政行為包括抽象行政行為密切相關(guān)，因此職務(wù)犯罪偵查也是抽象行政行為檢察監(jiān)督的重要途徑[13]。在我國，檢察機(jī)關(guān)肩負(fù)著查處行政機(jī)關(guān)工作人員職務(wù)犯罪的重要使命，職務(wù)犯罪偵查是檢察機(jī)關(guān)的重要職能之一[14]。近年，作為行政行為檢察監(jiān)督的重要舉措，檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪偵查職能無論在理論上和實踐中都獲得了重大突破，偵查職能得以不斷強(qiáng)化，反腐力度不斷加強(qiáng)。職務(wù)犯罪偵查也將成為抽象行政行為檢察監(jiān)督的重要途徑。

注釋：

①行政行為的概念產(chǎn)生于大陸法系，是為了行政訴訟制度的需要而產(chǎn)生的，而英美法系國家不存在獨(dú)立的行政法律體系，所以這些國家中沒有行政行為概念的討論。參見付明銀：《為“行政行為”減負(fù)——行政行為的科學(xué)界定》，《研究生法學(xué)》2004年第2期。

②翁岳生：《行政法與現(xiàn)代法治國家》，臺灣大學(xué)出版社1979年版，第3頁。

③田浩杉：《抽象行政行為的司法審查》，長春理工大學(xué)碩士論文，2011-03-01。

④劉明強(qiáng)：《試論行政壟斷的構(gòu)成要件》，蘭州大學(xué)碩士論文，2011-04-01。

⑤陳健民、傅寬芝：《檢察院組織法比較研究》，中國檢察出版社1999年版，第401頁。

⑥行政規(guī)范源于對當(dāng)下立法中其他規(guī)范性文件概念的修改。它的具體內(nèi)容是以行政規(guī)范為上位概念，下分為行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定。參見章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》，法律出版社2008年版，第122頁。

⑦金波：《對行政違法失職行為的檢察監(jiān)督》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2006年第3期。

⑧毛磊、徐雋：《明確規(guī)范地方立法權(quán)限》，《人民日報》2014年12月25日。

⑨錢昊平、于曉敏：《權(quán)力清單之后，責(zé)任清單也來了——浙江：行政權(quán)力大起底》，《南方周末》2015年2月12日，B9版。

⑩“立法機(jī)關(guān)所發(fā)布的法律由另一個機(jī)關(guān)撤銷的可能性，構(gòu)成了對前一機(jī)關(guān)權(quán)力的一個顯著的限制。這樣一種可能性的意思是，除了一個積極的立法者以外，還有一個消極的立法者，它是一個可以根據(jù)與民選議會完全不同原則所構(gòu)成的機(jī)關(guān)。在這積極的和消極的兩個立法者之間的一種對立幾乎是不可避免的。”參見《邁出健全社會主義法制關(guān)鍵的一步——王漢斌訪談錄之五：恢復(fù)和重建國家機(jī)構(gòu)迫切需要有法可依（下）》，《法制日報》2010年12月18日，第3版。

[11][奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第298頁。

[12]郭慶珠：《行政規(guī)范性文件制定正當(dāng)性研究》，中國檢察出版社2011年版，第246頁。

[13]邱偉：《商務(wù)部巡視員郭京毅被公訴 郭式立法腐敗曝光》，《北京晚報》，2010年2月5日。

[14]張學(xué)軍：《檢察管理學(xué)》，中國檢察出版社2001年版，第370頁。