唐 旭

(西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院，重慶 401120)

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論明星代言虛假廣告的法律責(zé)任

唐 旭

(西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院，重慶 401120)

隨著中國經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，廣告業(yè)日漸繁榮，但是在穩(wěn)健發(fā)展和繁榮背后也伴隨著明星代言虛假廣告的日漸泛濫。界定虛假廣告的范圍，闡釋明星代言虛假廣告承擔(dān)法律責(zé)任的理論依據(jù)和法律責(zé)任性質(zhì)及其構(gòu)成要件，提出完善建議，以期維護(hù)正常的經(jīng)濟(jì)秩序，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。

明星代言；虛假廣告；法律責(zé)任；理論依據(jù)

1 虛假廣告及其范圍界定

廣告是指通過一定媒介，廣泛和公開向不特定多數(shù)人傳播特定信息的宣傳手段。2015年新修訂的《中華人民共和國廣告法》(以下簡稱《廣告法》)第二條界定的廣告是指“商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告”。虛假廣告則是指傳遞虛假信息的廣告?！稄V告法》第四條規(guī)定：“廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者?！庇纱丝梢姡摷購V告分為蒙騙性廣告和引人誤解性廣告。而這兩者之間的差異主要在于，前者通過對商品或服務(wù)虛假的描述來蒙蔽消費(fèi)者，后者主要是通過告知商品或服務(wù)的某一個側(cè)面使消費(fèi)者不能對該產(chǎn)品全面了解從而產(chǎn)生誤導(dǎo)。不管是蒙騙性廣告還是引人誤解性廣告，法律只是在類型上加以定義，然而如何加以認(rèn)定，我國法律規(guī)定比較模糊。相比之下，發(fā)達(dá)國家的法律則認(rèn)定具體明確。在美國，“只要廣告表達(dá)不適當(dāng)，提供了不準(zhǔn)確欠缺的信息從而使接受者產(chǎn)生了誤導(dǎo)，則為虛假廣告”[1]；在德國，“如果針對某一部分沒有消費(fèi)常識且文化水平低下的人群，其中認(rèn)為該廣告屬于虛假廣告占到該人群的百分之十，那么可以確認(rèn)為虛假廣告”[2]。筆者認(rèn)為，廣告是否為虛假廣告，主要看幾個方面：一是看廣告是否摻雜了與產(chǎn)品實(shí)際不符的信息或者是隱瞞了產(chǎn)品重要信息；二是看該信息是否會影響人們的判斷從而做出違背自己本意的行為；三是看受影響的人們是否達(dá)到一定的比例。但也要注意適度的藝術(shù)夸張與蒙騙性廣告的差別，一般藝術(shù)夸張是將產(chǎn)品本身具有的特點(diǎn)加以放大來吸引消費(fèi)者進(jìn)行購買，而蒙騙性廣告則是將自己的產(chǎn)品不具有的特點(diǎn)加以表述。

2 明星代言虛假廣告承擔(dān)責(zé)任的理論依據(jù)

根據(jù)《廣告法》五十六條規(guī)定，明星代言虛假廣告應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。近些年明星代言虛假廣告越來越多，造成的社會影響越來越大，受害群眾越來越多，需要從法理、民法理念以及經(jīng)濟(jì)規(guī)律上尋求明星代言虛假廣告承擔(dān)責(zé)任的理論支撐。

2.1法理理念

從法理上“權(quán)利義務(wù)對等”學(xué)說來看，只享有權(quán)利不履行義務(wù)或只履行義務(wù)不享有權(quán)利在法律上和事實(shí)上都是不存在的。明星代言廣告雖然是與廣告主或廠商簽訂協(xié)議，利用明星的社會影響來增加該商品或服務(wù)的知名度，以此來促進(jìn)該商品或服務(wù)的銷售，但是廣告主通常是先將很大一筆廣告報(bào)酬付給明星，實(shí)際上是將該報(bào)酬轉(zhuǎn)化為成本增加到售賣的產(chǎn)品中了，而民眾則是基于對明星的崇拜和信任而購買該商品或服務(wù)。在這其中明星利用影響力獲得巨額報(bào)酬是他的權(quán)利，但是如果該產(chǎn)品出現(xiàn)了問題，明星卻不用負(fù)任何責(zé)任，這顯然違反了權(quán)利義務(wù)對等原則。

2.2民法理念

從民法理念上講，明星代言虛假廣告也是違反信賴保護(hù)、誠信和公序良俗原則的。信賴保護(hù)在英美法系中又叫允諾禁反悔規(guī)則，其主要是指一方如果向?qū)Ψ阶龀隽顺兄Z，同時對方也對該承諾有合乎情理的相信，那么做出承諾的人不得違反自己的承諾，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。明星為商品代言，消費(fèi)者基于對明星的信賴購買產(chǎn)品，那么如果產(chǎn)品出現(xiàn)問題，明星和廣告主就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。同時明星代言虛假廣告同時也違背了公序良俗原則。因?yàn)槊餍谴詮V告，面對的是廣大消費(fèi)者，明星的每一次代言都與消費(fèi)者的利益有關(guān)，明星代言虛假廣告，必然會損害消費(fèi)者利益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，其代言虛假廣告的行為顯然是違背《民法通則》第七條關(guān)于公序良俗的規(guī)定的。

2.3經(jīng)濟(jì)規(guī)律

從經(jīng)濟(jì)規(guī)律來看，明星代言虛假廣告也必須承擔(dān)責(zé)任。英國著名金融學(xué)家托馬斯·格雷欣曾經(jīng)說過：“如果有兩種貨幣同時流通，其中一種貨幣發(fā)生貶值，另一種貨幣價值不變或增加，于是另一種貨幣的價值就高于此種貨幣，高價值的貨幣會逐漸從市場上消失，低價貨幣就會泛濫。”明星代言虛假廣告也是一樣，當(dāng)虛假廣告越來越泛濫，那么真實(shí)廣告就會退出市場，這顯然不利于經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。

3 明星代言虛假廣告承擔(dān)法律責(zé)任性質(zhì)及其構(gòu)成要件

明星代言虛假廣告承擔(dān)責(zé)任性質(zhì)又分違約責(zé)任說和侵權(quán)責(zé)任說。違約責(zé)任說主要認(rèn)為廠商企業(yè)和有一定知名度的明星掌握了比較多的信息、資金、人力資源，而消費(fèi)者相對而言處于劣勢，明星為廠商代言實(shí)際上是對廠商的商品服務(wù)起到擔(dān)保作用，類似于合同中的保證人，商品或服務(wù)不符合合同要求就要承擔(dān)違約責(zé)任。[4]而侵權(quán)責(zé)任說認(rèn)為，只要明星符合侵權(quán)四個要件，則要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任[5]。筆者認(rèn)為，明星代言虛假廣告實(shí)質(zhì)上是一種侵權(quán)行為而非違約行為。主要原因在于明星代言廣告實(shí)際上是與廣告主或廠家簽訂了合同，而與消費(fèi)者在合同上并無多大關(guān)聯(lián)，并且新修訂的《廣告法》，要求明星承擔(dān)連帶責(zé)任，也從側(cè)面反映了該行為屬于侵權(quán)責(zé)任。王澤鑒教授認(rèn)為：“只要加害人有侵害他人的意思表示，而且侵害的是法律保護(hù)的權(quán)益且造成損害的，構(gòu)成侵權(quán)?！卑凑找话闱謾?quán)的構(gòu)成要件，明星代言虛假廣告須符合以下要件：

(1)損害行為。即明星代言的廣告是虛假的，且事實(shí)上也實(shí)施了該行為。如果連行為都未實(shí)施則不構(gòu)成侵權(quán)。

(2)損害后果。明星代言虛假廣告要造成損害。民法有言：“無損害，無責(zé)任?！备鶕?jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第七、八條，明星代言虛假廣告主要侵害的是消費(fèi)者人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利和其他經(jīng)濟(jì)權(quán)利。

(3)因果關(guān)系。按照相當(dāng)因果關(guān)系論[6]，“行為與損害結(jié)果有因果關(guān)系，行為是造成損害的必要條件同時增加了損害發(fā)生的幾率”。明星代言虛假廣告行為和造成消費(fèi)者損害必定具有因果關(guān)系。

(4)主觀過錯。過錯分故意和過失。故意主要是指明星明知道該廣告為虛假廣告而為其代言，而過失主要指明星本有義務(wù)認(rèn)識到該廣告為虛假廣告卻未認(rèn)識到。

滿足上述條件，則明星代言虛假廣告就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但是這四個條件中主觀過錯歸則原則對明星代言虛假廣告尤其重要。在《侵權(quán)責(zé)任法》中，歸責(zé)原則分為過錯責(zé)任原則、過錯責(zé)任推定原則、無過錯責(zé)任原則和公平原則。公平原則不予考慮，因?yàn)榇蕴摷購V告屬于侵權(quán)行為。過錯責(zé)任原則是指當(dāng)行為人有過錯的情況下才承擔(dān)責(zé)任。過錯責(zé)任推定是指在侵權(quán)中，如果加害人不能證明自己沒有過錯，那么直接推定加害人有過錯。而無過錯責(zé)任歸責(zé)原則是指不管行為人有無過錯，只要實(shí)施了損害行為，造成損害后果，二者有因果關(guān)系，且無免責(zé)事由則要承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)《廣告法》五十六條規(guī)定，只有明星代言侵害消費(fèi)者生命健康的虛假廣告時，無論明星主觀上是否有過錯，明星均與其他廣告主體承擔(dān)連帶責(zé)任。而在明星代言不涉及消費(fèi)者生命健康的虛假廣告時，則采用過錯歸責(zé)原則?？梢钥闯觯还苊餍谴蕴摷購V告的領(lǐng)域范圍是否涉及生命健康領(lǐng)域，只要其主觀有過錯，明星對外都要承擔(dān)責(zé)任，其立法意圖在于為不特定多數(shù)受害消費(fèi)者提供足夠獲得救濟(jì)的可能，維護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益。至于明星承擔(dān)責(zé)任后，內(nèi)部追償權(quán)問題則由過錯的實(shí)際造成者承擔(dān)。

上述明星代言責(zé)任是明星在法律許可領(lǐng)域代言出現(xiàn)問題后所承擔(dān)的后果，從某種意義上來說是明星權(quán)利行使偏差或者代言領(lǐng)域特殊性所致，但這并不影響明星之前所作出的法律行為效力。而如果明星代言根本不得進(jìn)入的領(lǐng)域即立法者對該領(lǐng)域明星代言的權(quán)利予以否認(rèn)的“場地”，如《廣告法》十八條第五款明星對保健品代言資格的限定和第三十八條第二款對未滿十周歲未成年人代言資格的限定等，則該主體如進(jìn)入此法律禁止領(lǐng)域代言就是違法行為。按照《廣告法》《合同法》和《民法通則》規(guī)定，其所實(shí)施的涉及該領(lǐng)域的一切民事行為都是無效行為，明星基于此所產(chǎn)生的利益關(guān)系都該回復(fù)原狀，并接受民事、行政甚至刑事處罰。當(dāng)然，進(jìn)入該領(lǐng)域并不影響明星和廣告主對外承擔(dān)連帶責(zé)任。

4 明星代言虛假廣告的責(zé)任形式及免責(zé)事由

明星代言虛假廣告自應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)槊餍谴蕴摷購V告是一種利用自身公信力進(jìn)行虛假宣傳的侵權(quán)行為。至于賠償數(shù)額，理論界有兩種理論：一種為加重賠償，認(rèn)為明星代言虛假廣告是故意或者是重大過失,那么加害人除了賠償受害人遭受的損失還要在此基礎(chǔ)上加倍給付作為懲罰；另一種則是以明星代言廣告報(bào)酬為上限[7]。國外法學(xué)家認(rèn)為加重賠償對明星代言虛假廣告有極好的預(yù)防作用?！稄V告法》第六十二條采用了第二種理論即加重處罰。但是需要明確的是，并不是所有的虛假廣告代言都要承擔(dān)法律責(zé)任。對比國外和現(xiàn)有的《廣告法》，筆者認(rèn)為針對明星代言(非法律禁止領(lǐng)域)仍存在免除、減輕責(zé)任情形。

(1)代言人代言廣告前曾使用過該商品或接受過該服務(wù)，并達(dá)到廣告欲宣傳的效果。舉個實(shí)例，在美國有一明星代言了一個減肥藥的廣告，自己在代言前也試用了該產(chǎn)品，并成功減掉幾十磅，后來該產(chǎn)品被檢測出來含有致癌物質(zhì)，受害者將明星告上法院。法院認(rèn)為該明星使用該產(chǎn)品并成功減肥應(yīng)當(dāng)成為該事件的免責(zé)事由，所以判決該明星對虛假廣告的宣傳不承擔(dān)法律責(zé)任。根據(jù)《廣告法》三十八條規(guī)定，明星使用代言產(chǎn)品，已成為其代言該產(chǎn)品廣告的“前置”條件。但是如上所述廣告代言人涉及消費(fèi)者生命健康安全權(quán)時承擔(dān)連帶責(zé)任是不真正連帶責(zé)任，對外不免責(zé)，但如果產(chǎn)品代言人之前試用過產(chǎn)品則內(nèi)部追償時應(yīng)當(dāng)免責(zé)。如果不涉及消費(fèi)者健康安全對內(nèi)、對外都應(yīng)當(dāng)免責(zé)。原因在于明星并不是專家，不可能對商品或服務(wù)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性科學(xué)性的審查，只需要提前適用該產(chǎn)品并達(dá)到一定的效果就排除了代言人主觀惡性。即使對外承擔(dān)連帶責(zé)任，對內(nèi)可以對真正加害人追償。

(2)參照我國《民法通則》關(guān)于時效的規(guī)定，明星代言虛假廣告的時效應(yīng)當(dāng)為兩年，但是對生命健康造成侵害的訴訟時效為一年。意思自治是民法基本原則中十分重要的原則，其精髓在于民事主體具有自我決策和自我決定的權(quán)利，當(dāng)事人有權(quán)決定是否行使該項(xiàng)權(quán)利。但是當(dāng)事人的事實(shí)行為和法律行為存在的時間太長，已經(jīng)成為社會所信賴或者已經(jīng)成為其他事實(shí)的基礎(chǔ)，如果權(quán)利人現(xiàn)在來行使，則會對現(xiàn)在的交易安全造成威脅，并且因?yàn)闀r間過于久遠(yuǎn)證據(jù)湮滅，當(dāng)事人難以舉證。

5 明星代言虛假廣告責(zé)任制度的完善

(1)要區(qū)分開食品與非食品廣告代言責(zé)任。根據(jù)《食品安全法》第一百四十條規(guī)定，社會團(tuán)體或其他組織、個人只要參與該食品推薦就應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，而一般產(chǎn)品廣告代言如《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定的明星代言虛假廣告也要承擔(dān)連帶責(zé)任，只是這兩種連帶責(zé)任的懲處力度應(yīng)當(dāng)是不同的。食品事關(guān)社會中的每一個人的人身安全，自然對食品虛假廣告代言的處罰要重于一般產(chǎn)品虛假廣告代言。但是該法條規(guī)定食品代言參照《廣告法》則根本沒有凸顯出對食品虛假廣告代言的處罰力度，所以需要完善。

(2)調(diào)節(jié)明星代言廣告報(bào)酬并強(qiáng)化其所得稅征管。為防止明星追逐因代言虛假廣告而獲巨大的利潤，從而實(shí)施違法行為，應(yīng)適當(dāng)限制明星代言廣告費(fèi)用，制定出最高限額。同時應(yīng)完善明星所得稅繳納稅款制度，針對明星代言不同廣告的性質(zhì)制定不同的稅率，以保護(hù)有關(guān)產(chǎn)業(yè)不受虛假廣告的侵?jǐn)_，減少虛假廣告的產(chǎn)生。

(3)廣告協(xié)會要加強(qiáng)廣告業(yè)的監(jiān)督。廣告協(xié)會要制定出詳細(xì)的章程制度，對虛假代言廣告采取相應(yīng)的懲處措施。設(shè)定明星代言準(zhǔn)入制度，規(guī)定明星代言虛假廣告后在幾年之內(nèi)不能代言廣告。

(4)完善群眾和媒體監(jiān)督，支持公益訴訟。強(qiáng)化公眾、媒體的監(jiān)督，打造針對廣告問題的交流平臺，利用群眾和媒體加強(qiáng)監(jiān)督效果。發(fā)生虛假廣告侵權(quán)后，根據(jù)《民事訴訟法》第五十五條規(guī)定，鼓勵支持法定機(jī)關(guān)和社會組織提出公益訴訟，從而維護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益。

隨著虛假廣告日益泛濫，真假信息縱橫交錯，消費(fèi)者的權(quán)益日益受到威脅甚至遭受巨大損害，因此對明星代言虛假廣告這種侵權(quán)行為要予以堅(jiān)決打擊并要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。明星代言虛假廣告承擔(dān)法律責(zé)任是基于民法的誠實(shí)信用、信賴保護(hù)、公序良俗原則，也是基于法理中的權(quán)利義務(wù)對等原則，同時也符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律，具有充分的法律依據(jù)。

[1]文森特·R.約翰遜．美國侵權(quán)法[M].趙文秀，譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2004：157.

[2]莫小燕.試論虛假廣告的認(rèn)定[EB/OL].中國法院，2012.http://www.chinacountorg/pulic.com.

[3]喬新生.名人做虛假廣告是否侵權(quán)[N].法制日報(bào)，2003-06-10.

[4]賈君.名人涉嫌虛假廣告[N].中國消費(fèi)者報(bào)，2005-10-06.

[5]周運(yùn)寶.名人做虛假廣告法律問題研究[J].天津市政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2004，(4).

[6]H.L，A.Hart,AM.Honore．causation in the law[M].oxford：clarendonpress，1959：451.

[7]劉繼峰.論虛假廣告代言人的法律責(zé)任[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2008，(5).

責(zé)任編輯：盧宏業(yè)

10.3969/j.issn.1674-6341.2015.06.026

2015-09-14

唐旭(1992—)，男，重慶人，碩士。研究方向：民商法實(shí)務(wù)。

D923.3

A

1674-6341(2015)06-0055-03