論網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中首次銷售原則的擴大適用**本文系教育部人文社會科學(xué)重點研究基地重大項目“版權(quán)法的現(xiàn)實困境與未來模式研究”（項目編號：11JJD820004）的研究成果之一。本文受國家留學(xué)基金資助，同時得到中南財經(jīng)政法大學(xué)研究生創(chuàng)新計劃博士生國際聯(lián)合培養(yǎng)項目資助。

文/盧純昕/中南財經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心

論網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中首次銷售原則的擴大適用**本文系教育部人文社會科學(xué)重點研究基地重大項目“版權(quán)法的現(xiàn)實困境與未來模式研究”（項目編號：11JJD820004）的研究成果之一。本文受國家留學(xué)基金資助，同時得到中南財經(jīng)政法大學(xué)研究生創(chuàng)新計劃博士生國際聯(lián)合培養(yǎng)項目資助。

文/盧純昕/中南財經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心

由于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下首次銷售原則的適用基礎(chǔ)發(fā)生改變，各國立法和司法對其能否延伸適用于數(shù)字作品二手交易莫衷一是。UsedSoft案開創(chuàng)了首次銷售原則的網(wǎng)絡(luò)適用，這為數(shù)字作品的二次發(fā)行留下了適用空間。首次銷售原則在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中面臨的網(wǎng)絡(luò)發(fā)行行為的界定、交易性質(zhì)的厘清以及復(fù)制行為的定性等三個問題可以得到解決，使數(shù)字作品二手市場的合法性有被承認(rèn)的可能性，這將對數(shù)字出版業(yè)造成一定的影響。我國應(yīng)借著作權(quán)法第三次修改的契機，在平衡各方利益的基礎(chǔ)上對首次銷售原則作出規(guī)定，并限制其網(wǎng)絡(luò)適用的條件。

首次銷售原則；二手?jǐn)?shù)字出版物；發(fā)行權(quán)；復(fù)制權(quán)；信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

數(shù)字出版物的二手市場方興未艾，伴隨消費者巨大的購買力和下載量，數(shù)字化作品復(fù)制件的閑置率明顯提高?；诖?，亞馬遜、蘋果等公司競相進軍數(shù)字內(nèi)容二手市場，申請獲得相關(guān)專利1.2013年1月29日，亞馬遜公司在美國獲得一個關(guān)于“數(shù)字內(nèi)容二手市場”（secondary market for digital objects）的專利，該專利能使作品的數(shù)字化復(fù)制件在銷售方的電子設(shè)備上刪除。蘋果公司隨后也獲得類似的“數(shù)字內(nèi)容接觸管理”（Managing Access To Digital Content Items）的專利【1】。，為消費者提供數(shù)字化作品復(fù)制件的交易平臺。首次銷售原則是傳統(tǒng)出版物二手市場存在的法律基礎(chǔ)，它能否延伸以及如何延伸應(yīng)用于數(shù)字出版物二手市場，直接關(guān)系到數(shù)字出版業(yè)的未來發(fā)展。

一、首次銷售原則在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的適用困境

（一）首次銷售原則的正當(dāng)性基礎(chǔ)

首次銷售原則，又叫窮竭原則、發(fā)行權(quán)用盡原則，指的是合法制作的作品原件或復(fù)制件首次合法投入市場后，版權(quán)人無權(quán)控制該原件或復(fù)制件的再次發(fā)行。首次銷售原則的本義在于確保商品的自由流通，促進市場功能的實現(xiàn)。從公眾獲取信息的角度出發(fā)，首次銷售原則不僅降低了二手市場的交易成本，使公眾更低廉地獲得作品，而且維持了絕版作品、孤兒作品等文化產(chǎn)品的市場供應(yīng)【2】；從作品利用者行使物權(quán)的角度出發(fā)，首次銷售原則保證所有權(quán)人可以自由處分作品的物質(zhì)載體，促使其所有權(quán)的實現(xiàn)；從版權(quán)人的角度出發(fā)，由于首次銷售原則是權(quán)利人行使發(fā)行權(quán)的題中應(yīng)有之義【3】，其適用不會影響版權(quán)人權(quán)利的正常行使。發(fā)行權(quán)是用于阻止未經(jīng)權(quán)利人許可的作品復(fù)制件投入市場中，從而保證權(quán)利人獲得足夠的利潤回報。首次銷售原則針對的是經(jīng)過版權(quán)人同意進入市場的作品復(fù)制件，這一原則的適用并沒有影響版權(quán)人控制作品流通市場的能力。

（二）首次銷售原則在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中面臨的新挑戰(zhàn)

數(shù)字化技術(shù)的普及改變了作品的存儲與傳播方式，這使首次銷售原則的適用基礎(chǔ)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中發(fā)生改變，首次銷售原則能否延伸適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境挑戰(zhàn)重重。

首先，傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，首次銷售原則適用的作品復(fù)制件僅指發(fā)生了所有權(quán)轉(zhuǎn)移的有形復(fù)制件【4】。作品的數(shù)字化復(fù)制件與傳統(tǒng)的有形復(fù)制件之間存在一定的差異。傳統(tǒng)環(huán)境中，作品依附于有形的物質(zhì)載體，這些載體被視為商品，載體擁有者可以對其主張所有權(quán)。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，作品雖仍依附于硬盤、軟磁盤等物質(zhì)載體，但是數(shù)字化復(fù)制件的轉(zhuǎn)移，并不必然伴隨載體的轉(zhuǎn)移，而是由購買者獲取一個新的復(fù)制件。這種數(shù)字化復(fù)制件的傳輸更容易被視為一種服務(wù)。有形載體與數(shù)字化載體不同的另一個地方在于，有形物質(zhì)載體的品質(zhì)會隨著時間的遷移而降低，而數(shù)字化的物質(zhì)載體可以保存完好，這會影響版權(quán)人的經(jīng)濟利益。

其次，傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，首次銷售原則僅適用于發(fā)行權(quán)，而不適用于復(fù)制權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。這是由于作品復(fù)制件的網(wǎng)絡(luò)傳播與傳統(tǒng)的發(fā)行概念有所不同。傳統(tǒng)的發(fā)行概念伴隨著作品載體所有權(quán)的轉(zhuǎn)移?；谫I賣、贈與等合同的主合同義務(wù)，作品載體的原所有權(quán)人必須將有形載體交付給另一方合同當(dāng)事人完成合同的履行，這種交付剝奪了原所有權(quán)人使用作品復(fù)制件的能力。然而，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，一方面，作品的網(wǎng)絡(luò)傳播脫離了原先的物質(zhì)載體，這使得原作品載體的所有權(quán)人仍能對作品的復(fù)制件進行使用；另一方面，在傳播過程中產(chǎn)生的新復(fù)制件會使作品的受眾人數(shù)增加，這有違首次銷售原則的設(shè)計初衷。

二、首次銷售原則在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的適用可能性

基于上述原因，將首次銷售原則擴大適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境飽受爭議。然而，相關(guān)的國際條約和部分國家的立法、司法實踐卻沒有否定這種擴大適用的可能性。

（一）國際條約和各國的立法趨勢

在國際立法層面上，由于各國難以在權(quán)利用盡的問題上達成一致意見，TRIPs協(xié)議沒有對首次銷售原則作出規(guī)定，而僅在第6條規(guī)定，“只要遵循協(xié)議第三條關(guān)于國民待遇和第四條關(guān)于最惠國待遇的規(guī)定，協(xié)議給予成員國建立各自權(quán)利窮竭機制的自由。”WIPO的《版權(quán)條約》也授予成員國類似的自由。該條約第6條第2款指出，條約第6條第1款設(shè)置的發(fā)行權(quán)的權(quán)利窮竭發(fā)生在經(jīng)作者許可的作品原件或復(fù)制件所有權(quán)轉(zhuǎn)讓之后，并授權(quán)成員國自主決定窮竭原則條件?？梢?，國際條約并沒有排除首次銷售原則適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的可能性。

美國的首次銷售原則規(guī)定于版權(quán)法第109條，對象是已合法投入市場的特定復(fù)制件。針對這里的復(fù)制件是否包括數(shù)字化復(fù)制件，美國版權(quán)局在2001年的報告中認(rèn)為，復(fù)制件的有形本質(zhì)是首次銷售原則適用中的決定因素【5】。美國法院在審理ReDigi案中則認(rèn)為，用戶在將設(shè)備中的音樂文件上傳到ReDigi1.0的云端寄存柜進行再銷售的過程涉及新復(fù)制件的產(chǎn)生，遂以首次銷售原則無法適用于復(fù)制權(quán)的理由拒絕在該案適用首次銷售原則2.參見Capitol Records, LLC v.ReDigi Inc., 934 F.Supp.2d 640, 648-651 (S.D.N.Y2013).。 可見，美國立法和司法都間接否定了首次銷售原則在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的適用。然而，法院并沒有對ReDigi新開發(fā)的無需在二手交易過程中創(chuàng)建新復(fù)制件的2.0版本作出回應(yīng)3.ReDigi2.0版本的特點在于將用戶的iTunes賬戶直接與ReDigi的云端連接，音樂作品因此無需下載到用戶的設(shè)備而是直接存于ReDigi的平臺，這避免了音樂作品二手交易過程中新復(fù)制件的創(chuàng)建【6】。。

在歐洲立法層面上，2001年歐洲《信息社會著作權(quán)和鄰接權(quán)協(xié)調(diào)指令》第28條將發(fā)行權(quán)窮竭的適用建立在作品復(fù)制件形成有形載體的基礎(chǔ)上，并在第29條明確指出窮竭原則的問題不會特別地在服務(wù)和在線服務(wù)的情況下產(chǎn)生4.參見Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonization of certain aspects of copyright and related rights in the information society, Recitals 28-29.。 一方面，這個條令看似否定了窮竭原則在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的適用，但另一方面卻沒有對服務(wù)和在線服務(wù)作出清晰的界定，這就使數(shù)字環(huán)境下作品二手市場的性質(zhì)存留疑問。不過，近年來歐洲的立法和司法均呈現(xiàn)了一個相反的態(tài)勢。2009年歐洲《計算機軟件保護指令》在第4條第2款對軟件的首次銷售原則作出規(guī)定。不同的是，該指令在第4條第1款（c）中對發(fā)行作了寬泛的界定，沒有對軟件復(fù)制件的有形與無形作出區(qū)分5.參見Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 23 April 2009 on the legal protection of computer programs, Article 4.。 在這種情況下，第4條第1款（c）項所設(shè)立的首次銷售規(guī)則可以延伸應(yīng)用于其他類型作品的網(wǎng)上發(fā)行【7】。

（二）UsedSoft案：網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下適用首次銷售原則的先驅(qū)

UsedSoft案標(biāo)志著首次銷售原則擴大適用的開始。原告甲骨文公司為客戶提供一種客戶服務(wù)器軟件?？蛻粼谥Ц断嚓P(guān)費用后可自行在甲骨文公司網(wǎng)上下載軟件并永久儲存于客戶端，而且能按維護協(xié)議享受軟件更新和補丁等附加服務(wù)。被告UsedSoft公司的業(yè)務(wù)是出售二手軟件許可，被告的用戶在得到一個“使用過”的協(xié)議后，可以直接在甲骨文公司網(wǎng)站上下載軟件或在已經(jīng)擁有軟件的情況下享受甲骨文公司的附加服務(wù)。本案的焦點是二手軟件出售的性質(zhì)和合法性問題。歐洲法院認(rèn)為當(dāng)甲骨文公司的用戶下載軟件到客戶端后，甲骨文公司的發(fā)行權(quán)已經(jīng)窮竭，不能阻止其客戶轉(zhuǎn)售軟件。在這個案件中，歐洲法院澄清了服務(wù)與銷售、發(fā)行行為與信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的區(qū)別，并認(rèn)為通過轉(zhuǎn)售獲得軟件的第二用戶的下載行為雖構(gòu)成復(fù)制，但這屬于轉(zhuǎn)售合同的組成部分6.參見UsedSoft Gmbh v Oracle International Crop.Judgment of the Court (Grand Chamber).Case C-128/11, at 75, 81 (CJEU 2013).。 盡管法院提及《計算機軟件保護指令》是《信息社會著作權(quán)和鄰接權(quán)協(xié)調(diào)指令》的特殊例外，這暗含首次銷售原則的在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的應(yīng)用僅限于計算機軟件，但這個案件還是為計算機軟件外其他作品類型的在線發(fā)行留下了適用空間【8】。

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中能否適用首次銷售原則，需要判斷該原則能否擴大適用于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、數(shù)字作品的二手交易究竟是銷售還是許可以及復(fù)制行為的定性。

三、首次銷售原則在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的適用條件

UsedSoft案第一次將首次銷售原則擴展到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，這給首次銷售原則的延伸適用提供了范本?；跀?shù)字化復(fù)制件和傳統(tǒng)復(fù)制件的不同，首次銷售原則欲擴大適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，需要解決三個問題。

（一）網(wǎng)絡(luò)發(fā)行行為的界定：新公眾標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)用

必須解決的首要問題是首次銷售原則能否擴大適用于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。由于網(wǎng)絡(luò)的傳播范圍廣，信息網(wǎng)絡(luò)的傳播方式有增加作品受眾人數(shù)的危險。但是，并不是所有在網(wǎng)絡(luò)上傳播作品的行為都會導(dǎo)致作品向不特定的公眾公開。

歐洲法院在Svensson案提出一個“新公眾”（New Public）標(biāo)準(zhǔn)，即如果作品的利用者通過同樣的技術(shù)手段，將作品提供給相同的公眾時，無需再次征得著作權(quán)人的同意7.參見Nils Svensson, Sten Sj?gren, Madelaine Sahlman, Pia Gadd v Retreiver Sverige AB.Judgment of the Court (Fourth Chamber).Case C-466/12, at 24-31(CJEU 2014).。 新公眾標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)濟基礎(chǔ)在于著作權(quán)人在許可作品面向特定公眾傳播時已實現(xiàn)經(jīng)濟利益，任何面向相同公眾的再次傳播行為，由于沒有向新的公眾公開，也沒有構(gòu)成對作品的新利用，著作權(quán)人無權(quán)控制這些作品的再次利用。在首次銷售原則中也存在同樣的經(jīng)濟基礎(chǔ)。由于著作權(quán)人將作品復(fù)制件的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給作品利用者時已經(jīng)獲得復(fù)制件的經(jīng)濟價值，在該復(fù)制件的再次銷售行為沒有增加受眾人數(shù)的情況下，著作權(quán)人不應(yīng)控制這樣的行為。因此，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)發(fā)行的結(jié)果使特定公眾獲得復(fù)制件的所有權(quán)，并且沒有增加作品的受眾人數(shù)時，這樣的網(wǎng)絡(luò)發(fā)行行為與傳統(tǒng)發(fā)行行為雖依賴的技術(shù)不同，但其本質(zhì)一致，可以適用首次銷售原則。

（二）交易本質(zhì)的確定：銷售還是許可

第二個問題在于數(shù)字化作品二手交易的性質(zhì)界定。首次銷售原則僅僅在作品復(fù)制件所有權(quán)轉(zhuǎn)移的情況下才可以適用。作品的傳統(tǒng)發(fā)行需要依靠有形的物質(zhì)載體，而作品的數(shù)字化傳輸則脫離了物質(zhì)載體，這使得前者被視為一種商品的銷售，而后者則更容易被定義為一種權(quán)利的許可和服務(wù)的提供。然而，這種通過有形與無形來區(qū)分?jǐn)?shù)字化復(fù)制件屬于商品還是服務(wù)的方法并不科學(xué)。銷售網(wǎng)絡(luò)復(fù)制件與通過傳統(tǒng)渠道發(fā)行CD、DVD等有形物質(zhì)載體在效果上可以是等同的，均可以發(fā)生所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓。

問題由此轉(zhuǎn)變?yōu)槿绾闻袛鄶?shù)字化復(fù)制件在再次發(fā)行的過程中是否包含所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓。在這個問題上，美國法院主要采取合同控制法（the Agreement Controls approach）和永久占有法（the Perpetual Possession approach）【9】。前者從合同的形式出發(fā)，基于權(quán)利人對合同條款的說明來判斷交易的性質(zhì)，后者則考慮合同條款本身的性質(zhì)，從合同的實質(zhì)來進行判定。歐洲法院在UsedSoft案中認(rèn)為，無論合同雙方當(dāng)事人采用什么樣的法律術(shù)語，合同的性質(zhì)被視為銷售而非許可的要件在于：其一，權(quán)利人一次性獲得作品復(fù)制件的經(jīng)濟價值回報；其二，作品使用者被授權(quán)無限期使用作品的復(fù)制件8.同注釋6，below 89(CJEU 2013).。 這里采用的是永久占有方法。如果使用者對復(fù)制件的權(quán)利是永久的，或其支付的對價與占有期限無關(guān)，則該交易的性質(zhì)是一種銷售，反之則屬于一種許可【10】。換言之，只要符合上述兩個條件，數(shù)字化復(fù)制件的交易就包含了所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓，應(yīng)被定義為一種銷售。

（三）復(fù)制行為的定性

第三個需要解決的問題是如何判斷數(shù)字化復(fù)制件傳輸過程中復(fù)制行為的性質(zhì)。

1、新復(fù)制件的產(chǎn)生：技術(shù)傳輸?shù)囊?/p>

通過網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)售作品的復(fù)制件可能產(chǎn)生新的復(fù)制件，這將涉及著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)。作品的數(shù)字化復(fù)制件與一般復(fù)制件不同，它并不是存在于一個隨之銷售的物質(zhì)載體之中。例如音樂作品的MP3格式復(fù)制件是儲存于電腦中而不是CD中的。在這種情況下，實現(xiàn)作品復(fù)制件的網(wǎng)絡(luò)發(fā)行必須創(chuàng)建新的復(fù)制件，這是信息流動中技術(shù)上的必然要求。按照民法理論，買賣合同的履行要求賣方交付作品的復(fù)制件。這種新復(fù)制件的產(chǎn)生也是合同交付的組成部分。此外，在作品復(fù)制件的網(wǎng)絡(luò)傳輸中，新復(fù)制件的產(chǎn)生與舊復(fù)制件的刪除，與臨時復(fù)制的性質(zhì)非常相似【11】，因為在這兩種情況下，新復(fù)制件都只是在產(chǎn)生的設(shè)備上短暫地存在。臨時復(fù)制中計算機內(nèi)存出現(xiàn)的新復(fù)制件在計算機關(guān)閉運行時不復(fù)存在。類似地，在作品復(fù)制件的網(wǎng)絡(luò)傳播中，新復(fù)制件也隨著作品復(fù)制件的傳輸從原所有人的設(shè)備上消失。加之，在這兩種情況中，新復(fù)制件均是因為其他使用行為的需要而自動產(chǎn)生，其本身的存在并沒有獨立的經(jīng)濟價值。因此，在舊復(fù)制件刪除的前提下，這樣的復(fù)制件行為不應(yīng)被視為侵犯復(fù)制權(quán)的行為。

2、舊復(fù)制件的刪除：適用的關(guān)鍵因素

作品復(fù)制件的網(wǎng)絡(luò)傳播在產(chǎn)生新復(fù)制件的同時，必須刪除舊的復(fù)制件。這是由于復(fù)制權(quán)的目標(biāo)在于防止交易的出售方增加復(fù)制件的數(shù)量，從而增加作品利用者的數(shù)量。只要原所有人在轉(zhuǎn)讓作品復(fù)制件后無法再次使用作品的舊復(fù)制件，作品的利用數(shù)量就仍處于權(quán)利人可控的范圍之內(nèi)。至于舊復(fù)制件如何得以刪除，這是一個在技術(shù)上可以實現(xiàn)的問題。

不僅如此，技術(shù)的發(fā)展已經(jīng)使得作品復(fù)制件在傳播過程中無需產(chǎn)生新的復(fù)制件。在這種情況下，復(fù)制行為不應(yīng)再成為首次銷售原則在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的適用障礙。因此，首次銷售原則可以在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中擴大適用，但必須按照上述三個條件進行應(yīng)用。

四、結(jié)論：首次銷售原則在我國著作權(quán)法中的構(gòu)建

在我國，盡管著作權(quán)法沒有對首次銷售原則作出規(guī)定，但司法實踐已通過對既有法律作出解釋來實現(xiàn)該原則的適用。鑒于該原則的重要意義與立法缺位，我國應(yīng)在《著作權(quán)法》第三次修改中對首次銷售原則加以明確規(guī)定，并細化數(shù)字化作品的適用規(guī)則。由于首次銷售原則在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的適用，將承認(rèn)數(shù)字作品二手市場的合法性，這對數(shù)字出版業(yè)會造成一定的沖擊，因此應(yīng)在平衡權(quán)利人和公眾利益的基礎(chǔ)上對首次銷售原則的網(wǎng)絡(luò)適用設(shè)定嚴(yán)格的條件：其一，作品的利用者獲得了作品數(shù)字化復(fù)制件的所有權(quán)；其二，在作品傳輸過程中產(chǎn)生新的復(fù)制行為必須是實現(xiàn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移技術(shù)上的必然要求；其三，作品復(fù)制件提供者的設(shè)備上的舊復(fù)制件已經(jīng)刪除。只有滿足以上條件，首次銷售原則才能在鼓勵信息流動的同時，促進數(shù)字出版業(yè)和數(shù)字出版物二手市場的共同繁榮。

首次銷售原則的網(wǎng)絡(luò)適用條件應(yīng)為：作品利用者獲得數(shù)字復(fù)制件的所有權(quán)，因技術(shù)要求導(dǎo)致作品傳輸過程中產(chǎn)生新的復(fù)制件，且舊的復(fù)制件已經(jīng)刪除。

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